1) KARL LOEWENSTEIN: CONSTITUIÇÃO NORMATIVA, NOMINATIVA E SEMÂNTICA

O constitucionalista Karl Loewenstein desenvolveu uma classificação para as Constituições, levando em conta a correspondência existente entre o texto constitucional e a realidade política do respectivo Estado. Para ele, as Constituições de alguns Estados conseguem, verdadeiramente, regular o processo político do Estado; outras, apesar de elaboradas com esse mesmo intuito, não conseguem, de fato, normatizar a realidade política do Estado; outras, sequer têm esse intuito, visando, tão-somente, à manutenção da atual estrutura de poder.

Nascia, assim, a classificação das Constituições quanto à concordância com a realidade, que divide os textos constitucionais em três grupos: Constituições normativas, Constituições nominativas e Constituições semânticas.

As Constituições normativas são aquelas que conseguem, efetivamente, regular a vida política do Estado; são as Constituições que estão em plena consonância com o cotidiano do Estado, que conseguem, de fato, dirigir o seu dia-a-dia. As Constituições nominativas são aquelas que, embora tenham sido elaboradas com o intuito de regular a vida política do Estado, não conseguem efetivamente cumprir esse papel; são Constituições em descompasso com a realidade do Estado, que não guardam correspondência com o seu dia-a-dia embora tenham esse intuito. As Constituições semânticas são aquelas que, desde sua elaboração, não têm o objetivo de regular a vida política do Estado, mas sim de formalizar e manter o poder político atual, de dar legitimidade formal aos atuais detentores do poder; não tem ela a pretensão de limitar o poder real, mas sim de formalizar e manter o poder existente. Nas palavras de Karl Loewenstein, seria uma Constituição que não é mais que uma formalização da situação existente do poder político, em benefício único de seus detentores .

2) DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL, COMPARADO E GERAL

O Direito Constitucional (em sentido amplo) alberga diferentes ciências jurídicas, que integram o elenco de matérias que se ocupam do ordenamento constitucional do Estado. Essas ciências jurídicas, integrantes do Direito Constitucional em sentido amplo, são: o Direito Constitucional Especial, o Direito Constitucional Comparado e o Direito Constitucional Geral. Essas ciências jurídicas são, digamos assim, divisões do Direito Constitucional em sentido amplo, com conteúdos científicos distintos.

2.1) DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL

O Direito Constitucional especial (particular, positivo ou interno) é o que tem por objetivo o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta, de um determinado Estado. Tem por fim, portanto, a análise, interpretação, sistematização e crítica de uma Constituição, nacional ou estrangeira.

É disciplina positiva, que trata do direito de um dado Estado (o estudo do Direito Constitucional brasileiro; ou do Direito Constitucional italiano; ou do Direito Constitucional argentino etc.).

2.2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO

O Direito Constitucional comparado tem por fim o estudo comparativo de uma pluralidade de Constituições, destacando os contrastes e semelhanças entre elas. Trata-se de um método (a rigor, não se cuida propriamente de ciência) que realiza o cotejo, o confronto de diferentes textos constitucionais.

O Direito Constitucional comparado, no confronto dos diferentes textos constitucionais, poderá partir de um dos seguintes critérios: (a) critério temporal; (b) critério espacial; (c) critério da forma de Estado. Pelo critério temporal, comparam-se no tempo as Constituições de um mesmo Estado, observando-se em épocas distintas da evolução constitucional a semelhança e dessemelhança das instituições que o direito positivo haja conhecido. Nesse critério, portanto, estabelece-se o estudo comparativo de diferentes Constituições de um mesmo Estado.

Seria o caso, por exemplo, do estudo comparativo das Constituições brasileiras, da Constituição do Império à vigente Carta Política de 1988. Pelo critério espacial, comparam-se diferentes Constituições no espaço, isto é, confrontam-se Constituições de diferentes Estados, vinculando estes, de preferência, a áreas geográficas contíguas. Seria o caso, por exemplo, do confronto da Constituição do Brasil com as Constituições dos demais países integrantes da América Latina; ou do estudo comparativo dos textos constitucionais dos países que integram o MERCOSUL; ou do estudo comparativo das Constituições dos países que integram a União Européia etc.
Pelo critério da mesma forma de Estado, confrontam-se Constituições de países que adotam a mesma forma de Estado (estudo comparativo das Constituições de países que adotam a forma federativa de Estado, por exemplo).

2.3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL OU COMUM

O Direito Constitucional geral (ou comum) tem por fim delinear, sistematizar e dar unidade aos princípios, conceitos e instituições que se acham presentes em vários ordenamentos constitucionais. Sua função é, portanto, sistematizar e reunir, numa visão unitária, os princípios, conceitos e instituições presentes em diferentes ordenamentos constitucionais, formando-se uma teoria geral de caráter científico.

Cabe ao Direito Constitucional geral ou comum, por exemplo, delinear os conceitos que formam a denominada teoria geral do Direito Constitucional , tais como: conceito de Direito Constitucional; fontes do Direito Constitucional; conceito de Constituição; classificação das Constituições; conceito de poder constituinte; métodos de interpretação da Constituição etc.

Finalmente, cabe destacar que o Direito Constitucional especial, o Direito Constitucional comparado e o Direito Constitucional geral estão em constante convívio, guardando entre si vários pontos de contato.

Assim, o Direito Constitucional comparado, ao realizar o confronto de diferentes textos constitucionais, contribui para o aperfeiçoamento do Direito Constitucional especial de determinado país, bem assim para o enriquecimento do Direito Constitucional geral. O Direito Constitucional geral, partindo do estudo comparativo realizado pelo Direito Constitucional comparado, contribui para a formação do Direito Constitucional especial, e assim por diante.

3) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO

O Direito Constitucional, como qualquer ciência de conteúdo científico, não se encontra absolutamente desgarrado de outras ciências, tais como a política, a sociologia, a filosofia etc.

Em maior ou menor grau, tais ciências possuem laços de interconexão, o que permite sejam construídas diferentes concepções para o termo Constituição , como norma básica de um Estado, a saber: Constituição em sentido sociológico, Constituição em sentido político e Constituição em sentido jurídico.

3.1) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO

Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica. Caberia à Constituição escrita, tão-somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria valor se correspondesse a tais valores presentes na sociedade.

Representante típico da visão sociológica de Constituição é Ferdinand Lassalle, segundo o qual a Constituição de um País é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem nesse País.

Segundo Lassalle, convivem num País, paralelamente, duas Constituições: uma Constituição real, efetiva, que corresponde à soma
dos fatores reais de poder que regem nesse País; uma Constituição escrita, por ele denominada folha de papel . Esta, a Constituição escrita ( folha de papel ), só teria validade se correspondesse à Constituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Assim, em caso de conflito entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituição escrita ( folha de papel ), esta sempre sucumbirá perante aquela, em virtude da força dos fatores reais de poder que regem no País.

É também sociológica a concepção marxista de Constituição, para a qual a Constituição não passaria de um produto das relações de produção e visaria a assegurar os interesses da classe dominante. A Constituição, norma fundamental da organização estatal, seria um mero instrumento nas mãos da classe dominante, com o fim de assegurar os interesses desta, dentro de um dado tipo de relações de produção.

3.2) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO

A concepção política de Constituição foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a Constituição é uma decisão política fundamental.

Para Schmitt, a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo.

A Constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Como nos ensina o Prof. José Afonso da Silva, para chegar a esse conceito de Constituição, Schmitt estudou e classificou na literatura político-jurídica os conceitos de Constituição , classificando-os em quatro grupos: sentido absoluto, sentido relativo, sentido positivo e sentido ideal.

Em sentido absoluto, a Constituição é considerada como um todo unitário, significando: o próprio Estado, o Estado é a Constituição, a qual é a concreta situação de conjunto da unidade política e ordenação social de um certo Estado; a forma de governo, modo concreto de supra e subordinação, forma especial de domínio; princípio do vir a ser dinâmico da unidade política, como formação renovada e ereção dessa unidade, a partir de uma força e energia subjacente ou operante na base; finalmente, dever-ser, regulação legal fundamental, isto é, um sistema de normas supremas, normas de normas, normação total da vida do Estado, lei das leis.
Em sentido relativo, a Constituição aparece como uma pluralidade de leis particulares, sendo esse conceito fixado a partir de características externas e acessórias, formais, correspondendo ao conceito de lei constitucional concreta; tem-se, assim, a Constituição em sentido formal, escrita, igual a uma série de leis constitucionais, identificada com o conceito de Constituição rígida.

Em sentido ideal, a Constituição identifica-se com certo conteúdo político e social, tido como ideal; nesse caso, só existirá Constituição quando um documento escrito corresponder a certo ideal de organização política, adotando determinadas ideologias e soluções, consideradas as
únicas legítimas.

Em sentido positivo, a Constituição é considerada como uma decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política, só sendo possível um conceito de Constituição quando se distinguem Constituição de leis
constitucionais.

Considerando o sentido positivo de Constituição, Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípios democráticos, direitos fundamentais entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tão-somente, leis constitucionais. Após sistematizar esses diferentes sentidos, Schmitt concluiu que somente este último Constituição em sentido positivo, como uma decisão política fundamental é o verdadeiro conceito de Constituição.

3.3) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO

Em sentido jurídico, a Constituição é compreendida de uma perspectiva estritamente formal, apresentando-se como norma jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. A Constituição consiste, pois, num sistema de normas jurídicas.

Na lição do Professor José Afonso da Silva, essa concepção nasceu com o constitucionalismo moderno e está vinculada à idéia de Estado liberal e ao racionalismo, para os quais a atividade jurídica é, em maior ou menor grau, mero produto da razão, algo deduzido de certos princípios mais ou menos imutáveis, capazes de moldar, disciplinar, modificar a realidade social, e a Constituição é a garantia desses princípios . A visão jurídica de Constituição contrapõe-se, frontalmente, à posição sociológica, defendida por Ferdinand Lassalle. O pensador que mais pregou a visão jurídica de Constituição foi o austríaco Hans Kelsen, que desenvolveu a denominada teoria pura do direito .

Para Kelsen, a Constituição é considerada como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo. Nisto praticamente consistia sua teoria pura do direito: afastar a ciência jurídica de toda classe de juízo de valor moral, político, social ou filosófico.

Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: (a) sentido lógico-jurídico; (b) sentido jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, Constituição significa a norma
fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo.

Nesse sentido, temos o seguinte: como Kelsen não admitia como fundamento da Constituição positiva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também meramente formal, normativo para a Constituição positiva. Esse fundamento foi a denominada norma fundamental hipotética (pensada, pressuposta), que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivas. Essa norma fundamental hipotética, fundamento da Constituição positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira Constituição.

Enfim, como para Kelsen é impossível derivar a norma jurídica da realidade social, política ou filosófica, deve-se examinar a validade das normas a partir da hierarquia existente entre elas. Assim, uma norma inferior tem fundamento na norma superior, e esta tem fundamento na Constituição positiva. Esta, por sua vez, se apoia na norma básica fundamental, que não é uma norma positiva (posta), mas uma norma hipotética, pressuposta, pensada.
Em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene,conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas
observando-se certas prescrições especiais.

Dessas concepções de Constituição, a relevante para o direito moderno é naturalmente a jurídica, a partir da qual a Constituição é vista como norma fundamental, criadora da estrutura básica do corpo político, e parâmetro de validade de todas as demais normas, embora se reconheça a influência da realidade social, política e ideológica na sua elaboração.

4) O PENSAMENTO DE FERDINAND LASSALLE: A CONSTITUIÇÃO COMO A SOMA DOS FATORES REAIS DO PODER

O alemão Ferdinand Lassalle produziu importante texto em que buscou descrever o que vem a ser a essência de uma Constituição , divulgado durante uma conferência por ele proferida em 1863, para intelectuais e operários da antiga Prússia.

Para Lassalle, a Constituição é a lei suprema de um Estado, a lei básica, suporte de validade de todas as outras leis, e, como tal, representa a força eficaz e determinante que atua sobre tudo que nela se baseia. Nesse ponto é que se centra o estudo de Lassalle: que força é esta, que coloca a Constituição como fundamento de todas as outras leis e comportamentos do Estado? Qual será a essência, o verdadeiro conceito de uma Constituição?
A resposta para essa força da Constituição, segundo Lassalle, encontra-se nos fatores reais do poder que formam a sociedade, pois são eles que atuam como força ativa e eficaz que informa todas as leis e as instituições jurídicas vigentes.

Em parte de seu texto, Lassalle diz: "Esta é, em síntese, em essência, a Constituição de um País: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação. (...) Juntam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais de poder, mas sim verdadeiro direito e instituições jurídicas. Quem atentar contra eles atenta contra a lei e por conseguinte é punido."

Dessa forma, a essência da Constituição (material) é a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação, sendo a Constituição escrita nada mais do que um pedaço de folha de papel onde esses fatores são documentados, impressos, convertidos em direito.
A Constituição escrita seria, assim, nada mais do que os fatores reais do poder transcritos em folha de papel .  Os denominados fatores reais do poder seriam o conjunto de forças que atuam politicamente na sociedade, tais como a monarquia, a grande burguesia, a aristocracia, os banqueiros e, num segundo plano, a pequena burguesia e a classe operária.

Na visão sociológica de Lassalle, a Constituição escrita não nasce de idéias ou princípios que se sobrepõem ao próprio homem, mas dos sistemas que os homens criam para, entre si, se dominarem, ou para se apropriarem da riqueza socialmente produzida.

Como se vê, Lassalle estabelece a existência de duas espécies de Constituição: uma Constituição real, efetiva (resultante da soma dos fatores reais do poder que regem uma nação), e uma escrita ( folha de papel , que se limita a reproduzir os tais fatores reais do poder).

A primeira Constituição real, efetiva está presente em todos os Países, visto que é impossível imaginar uma nação onde não existam fatores reais do poder, quaisquer que eles sejam. Em qualquer País, em qualquer época (feudalismo, absolutismo e na modernidade) sempre houve e sempre haverá uma Constituição real, efetiva.

A segunda espécie de Constituição Constituição jurídica, escrita, a folha de papel somente está presente naqueles Países que adotam um regime formal, em que as normas constitucionais estão consubstanciadas num documento especial, solenemente elaborado.

Finalmente, defende Lassalle que a Constituição jurídica (a folha de papel ) somente é vinculante quando corresponde à Constituição real (aos fatores reais do poder). Se não houver essa correspondência, entre a Constituição escrita (a folha de papel ) e a Constituição real (fatores reais do poder), a Constituição escrita sucumbirá necessariamente frente à Constituição real.

Assim, a Constituição escrita seria, em verdade, desprovida de força normativa, pois jamais poderia se impor às condições reais de poder na hipótese de conflitos ou descompassos, pois, na verdade, o que possui força normativa são os fatores reais do poder, e não a sua codificação numa folha de papel. Esse ponto relação entre Constituição escrita e Constituição real é tratado por Lassalle nos seguintes termos: Quando podemos dizer que uma Constituição escrita é boa e duradoura?

A resposta é clara e parte logicamente de quanto temos exposto: quando essa Constituição escrita corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o País. Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia ou menos dia, a Constituição escrita, folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças
vitais do País.

A idéia de Lassalle prevalência da Constituição real sobre a escrita termina por negar força normativa ao texto da Constituição jurídica, visto que a missão desta seria, apenas, a de constatar, justificar e formalizar as relações de poder dominantes na nação, os denominados  fatores reais do poder.

Em síntese, temos o seguinte:
a) para Lassalle, as questões constitucionais não são, propriamente, questões jurídicas, mas sim político-sociais, visto que a Constituição de um País limita-se a retratar as relações de poder nele dominantes (o poder militar, representado pelas forças armadas; o poder estatal, representado pelos latifundiários; o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que num segundo plano, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais); b) as relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que essas retratem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; c) esses fatores reais do poder formam, assim, a Constituição real do Estado (sempre presente em qualquer Estado, visto que não há Estado sem fatores reais de poder, sejam eles quais forem); d) o documento formal chamado Constituição a Constituição jurídica, presente nos Estados que adotam Constituição escrita não passa de um pedaço de papel, que somente perdurará se corresponder à Constituição real, isto é, à soma dos fatores reais do poder; e) onde não houver essa correspondência, a Constituição jurídica (folha de papel) sucumbirá, sempre, frente à Constituição real (fatores reais do poder).

5) O PENSAMENTO DE KONRAD HESSE: A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

Contrapondo-se à tese defendida por Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse desenvolveu importante estudo no intuito de realçar a denominada força normativa da Constituição.  Conforme visto, a tese de Lassalle, de cunho marcadamente sociológico, negava força normativa à Constituição jurídica, pois, no seu entender, caberia a esta, tão-somente, a representação dos fatores reais do poder que regem a nação, apresentando, em síntese, três conclusões: (1) a essência da Constituição é formada pela soma dos fatores reais do poder que atuam em uma determinada sociedade; (2) a Constituição nasce da necessariedade, não podendo a Constituição jurídica transformar ou se impor frente aos fatores reais do poder; (3) em caso de conflito entre a Constituição jurídica e a Constituição real (fatores reais do poder), aquela sucumbirá, necessariamente, frente a esta.

Konrad Hesse, sem desprezar o significado e a influência dos fatores históricos, políticos e sociais para a formação da Constituição, confere realce à denominada vontade de Constituição , buscando demonstrar a vinculatividade constitucional e a força normativa da Constituição, nos termos a seguir examinados.

Hesse concorda com Lassalle no tocante ao fato de ser a Constituição jurídica condicionada pela realidade histórica, não podendo ser separada da realidade concreta do seu tempo. Concorda, também, que a pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. Entretanto, não concorda com Lassalle quando este conceitua a Constituição jurídica como pedaço de papel , pois, para Hesse, é inconcebível reduzir a Constituição jurídica à mísera função indigna de qualquer ciência de justificar as relações de poder dominantes.

Com efeito, segundo Hesse, a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma realidade, dos fatores reais do poder. Ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, das forças sociais e políticas. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica possui significado próprio, autônomo. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social.

Ela logra conferir forma e modificação à realidade, bem assim despertar a força que reside na natureza das coisas , tornando-a ativa. Assim, ela própria, a Constituição jurídica, converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social.

Para Hesse, a Constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado (força normativa da Constituição). Assim, a Constituição jurídica logra
converter-se, ela mesma, em força ativa. Embora não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Enfim, a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição.

Essa vontade de Constituição, segundo Hesse, origina-se de três vertentes diversas: (1) na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme; (2) na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos, e que, por isso, necessita estar em constante processo de legitimação; (3) na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana, que a manterá por atos volitivos.

Em síntese, podemos afirmar que Hesse não nega a influência dos fatores reais do poder na realização da Constituição jurídica, visto que esta não está e nem poderia estar desvinculada da realidade histórica e concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. A Constituição jurídica e a Constituição real estão em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente. Assim, em caso de eventual conflito, a Constituição jurídica não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca, pois existem pressupostos realizáveis que, mesmo no caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição jurídica.

Em razão dessa coordenação entre a realidade fática (Constituição real) e a realidade jurídica (Constituição jurídica), afirma Hesse que tanto aqueles que procuram respostas à força normativa da Constituição exclusivamente nos fatores reais de poder, como aqueles que buscam respostas apenas na Constituição jurídica, estão equivocados, pois ignoram o espaço relacional, de condicionamentos mútuos, inseparáveis (afinal, ensina Hesse, a essência da normatividade constitucional encontra-se na sua pretensão de eficácia, de sua realização sobre o real).

A respeito da força normativa da Constituição, destacamos as seguintes conclusões de Hesse:

a) quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Essa correspondência há que levar em conta não só os elementos sociais, políticos e econômicos dominantes (os denominados fatores reais do poder , por Lassalle), mas também o estado espiritual de seu tempo;

b) é também importante para a manutenção da força normativa da Constituição que ela se mostre em condições de adaptar-se a uma eventual mudança desses elementos sociais, políticos e econômicos. Para isso, a Constituição deve ser sintética, contendo, tão-somente, disposições organizativas e alguns princípios fundamentais, pois a constitucionalização exacerbada de interesses momentâneos ou particulares exige, em contrapartida, constantes revisões constitucionais, com a inevitável desvalorização da força normativa da Constituição;

c) a preservação dos princípios constitucionais, a todo custo, mesmo que se revele contrário a algum interesse momentâneo, também é imprescindível para a consolidação da força normativa da Constituição. A denominada vontade de Constituição deve ser preservada, mesmo que, para isso, tenhamos que renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas, pois quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional, fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático;

d) devem ser evitadas, em favor da força normativa da Constituição, revisões constantes do texto constitucional, sob a alegação de suposta necessidade política. A estabilidade constitui condição fundamental de eficácia da Constituição; a freqüência das reformas constitucionais abala a confiança, debilitando a sua força normativa;

e) a interpretação constitucional é fator decisivo no tocante à sua força normativa. Se o Direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tabula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição, sendo considerada adequada aquela interpretação que possibilite a aprendizagem da Constituição jurídica com a realidade, isto é, aquela que consegue concretizar o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.

A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a falhar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente. Finalmente, assevera Hesse que o Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade da Constituição, que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa.

LASSALE

1) A Constituição consiste na soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação; 2) No caso de conflito entre a Constituição real ( atores reais de poder ) e a Constituição jurídica ( folha de papel ), esta sempre sucumbirá frente àquela;
3) Visão sociológica de Constituição.

HESSE

1) A Constituição, embora influenciada pelos fatores reais do poder, possui força normativa própria;

2) No caso de conflito entre a Constituição real e a Constituição jurídica, não se pode afirmar que esta necessariamente sucumbirá;

3) Visão jurídico-normativa de Constituição.

6) O PENSAMENTO DE HANS KELSEN: A TEORIA PURA DO DIREITO

O austríaco Hans Kelsen (1881-1973) tornou-se mundialmente conhecido por sua Teoria Pura do Direito , marco maior de toda sua extensa obra doutrinária, no intento de formular uma teoria do conhecimento jurídico.

Sua obra versa, portanto, sobre a denominada epistemologia jurídica, que é a parte da filosofia do direito voltada para o estudo do conhecimento das normas jurídicas, do processo de construção do que se conhece, no Brasil, por doutrina. A preocupação é com o conhecimento do Direito, com os meios e métodos a serem utilizados para assegurar-lhe o caráter científico.
Ao formular a Teoria Pura do Direito, procurou Kelsen estabelecer uma ciência jurídica de uma pureza metodológica tal que fosse capaz de isolar o estudo do Direito do estudo das outras ciências sociais, como a história, a economia, a psicologia, a sociologia etc. Segundo ele, o método e objeto da ciência jurídica deveriam ter, como premissa básica, o enfoque normativo, isto é, o Direito, para o jurista, deveria ser encarado puramente como norma (e não como fato social).

Defendia Kelsen que se a ciência jurídica se ocupasse de tudo (sociologia, política etc), correria o risco de se perder em debates estéreis e de não se impor conforme os critérios de rigor inerentes a qualquer pensamento que se pretendesse científico. Não caberia, portanto, ao Direito fazer julgamentos morais nem avaliações político-sociais sobre o Direito vigente. Ao contrário, deveria o cientista do Direito ignorar tais matérias, não só porque são irrelevantes para a definição do sentido e do alcance das normas jurídicas, mas, também, para não prejudicar a veracidade de suas afirmações.

Não significa dizer que, com isso, Kelsen negasse existência ou importância a tais ciências sociais; quer dizer, apenas, que o jurista, quando se dedica à pesquisa jurídica, não deve se deixar influenciar por esses valores, não deve fazer sociologia, política etc. Para Kelsen, o jurista deve ser informado de sociologia, deve conhecer bem essa e outras importantes ciências sociais, mas não deve, na sua pesquisa jurídica, fazer sociologia. Enfim, Kelsen nunca negou a existência da sociologia e do objeto do seu estudo; apenas acreditava que a regra considerada em suas raízes sociais só servia às considerações sociológicas, enquanto que o Direito, como ciência, estuda a mesma regra como dever objetivo, unicamente.

Para melhor compreender o intuito de Kelsen, faz-se mister conhecer a situação político-cultural em que foi desenvolvido seu pensamento. Naquela época, início do Século XX, a ciência jurídica estava impregnada de influências de outras ciências, como a psicologia, a economia, a política e a sociologia. Cada uma dessas ciências procurava incluir a ciência jurídica em seus domínios. Para alguns, a salvação do Direito era apegar-se à sociologia; outros entendiam que o Direito somente sobreviveria se fosse uma exata expressão prática da vida econômica; outros, ainda, que o Direito consistiria na psicologia do justo etc.

Contrário a todas essas influências, Kelsen defendeu uma teoria jurídica pura, desvinculada de toda e qualquer ideologia política e de todos os elementos da ciência natural, despojada de tudo que não fosse estritamente jurídico. Para Kelsen, a ciência do Direito deveria ser depurada de todos os elementos que lhe são estranhos, tais como a sociologia, a economia, a política e a psicologia.

Embora a Teoria Pura do Direito seja reconhecida como um fracasso em termos de aplicação contemporânea não há registro de doutrinador contemporâneo, nacional ou estrangeiro, fiel adepto da hermenêutica Kelseniana -, suas concepções tiveram extraordinária importância para o desenvolvimento da filosofia do Direito, no tocante à natureza do conhecimento do conteúdo das normas jurídicas.

Os aspectos jurídicos contemplados pela Teoria Pura do Direito são vários, versando Kelsen sobre temas objeto de grande controvérsia, tais como validade e eficácia das normas jurídicas, a questão das lacunas e das antinomias do ordenamento jurídico, hermenêutica jurídica entre outros tantos. Apresentaremos, a seguir, sinteticamente, suas concepções acerca de três pontos cruciais de sua obra: (a) Sentidos de Constituição; (b) Ordem jurídica; (c) Norma fundamental hipotética; (d)
Direito e Estado.

6.1) SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO

Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição:

(a) sentido lógico-jurídico; (b) sentido jurídico-positivo.

Em sentido lógico-jurídico, Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo.

Nesse sentido, temos o seguinte: como Kelsen não admitia como fundamento da Constituição positiva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também meramente formal, normativo para a Constituição positiva. Esse fundamento foi a denominada norma fundamental hipotética (pensada,
pressuposta), que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivas. Essa norma fundamental hipotética, fundamento da Constituição positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira Constituição.

Enfim, como para Kelsen é impossível derivar a norma jurídica da realidade social, política ou filosófica, deve-se examinar a validade das normas a partir da hierarquia existente entre elas. Assim, uma norma inferior tem fundamento na norma superior, e esta tem fundamento na Constituição positiva. Esta, por sua vez, se apóia na norma básica fundamental, que não é uma norma positiva (posta), mas uma norma hipotética, pressuposta, pensada.

Em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene, conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais.

6.2) ORDEM JURÍDICA

Kelsen era um positivista extremado, que negava a existência de qualquer Direito além da ordem jurídica posta pelo Estado. Não havia, para Kelsen, razões jurídicas para o reconhecimento da existência do Direito natural. Era positivista, também, no sentido de buscar um conhecimento científico acerca do conteúdo das normas jurídicas em si mesmas, isto é, no próprio ordenamento positivo, a partir da conexão existente entre as diferentes normas postas.

Na Teoria Pura de Kelsen, a ordem jurídica é concebida em forma piramidal, com estrutura normativa escalonada hierarquicamente, em que a norma inferior tem o fundamento de sua validade na norma imediatamente superior, e assim sucessivamente, até a norma fundamental (uma Constituição originária hipotética, pressuposta que será adiante explicada). Desse modo, a unidade da pirâmide jurídica resulta, unicamente, da conexão entre os diversos graus (hierárquicos) de tais normas.

Segundo essa concepção, a ordem jurídica não seria um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas sim uma construção escalonada de diferentes níveis (hierárquicos) de normas jurídicas. A unidade do sistema é produto da conexão de dependência que resulta o fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma superior hierarquicamente, se apoiar sobre essa outra norma cuja produção, por sua vez, é determinada por outra norma superior, e assim por diante, até chegar-se, finalmente, na norma hipotética fundamental, o fundamento de validade último que assegura a unidade dessa interconexão de normas. Enfim, em virtude da teoria escalonada do Direito (Stufenbau), a norma inferior se funda em outra superior até chegar-se à norma de grau mais alto, que se fundaria em uma norma não-positiva, mas pressuposta, a norma fundamental (Grundnorm).

Nesse sentido, embora a norma seja produzida por um ato de vontade, ela não se confunde com este ato, nem tem sua existência dependente desse mesmo ato. Mesmo porque o autor da norma já pode ter desaparecido, sem que o mesmo ocorra com a norma. A existência da norma não é um fato natural, como a vida do autor. A existência da norma é sua validade. E esta, a validade, localiza-se na competência do autor para sua elaboração, competência essa conferida por outra norma superior e assim por diante.

Com isso, Kelsen torna a ciência jurídica uma ciência pura de normas, que as investiga em si próprias, no seu encadeamento hierárquico. Cada norma vale não porque seja socialmente justa, ou porque esteja vinculada à vontade que a instituiu, mas sim porque está ligada a normas superiores por laços de vontade, numa série finita que culmina numa norma fundamental hipotética, pressuposta.

É certo, admitia Kelsen, que ao elaborar a norma, o legislador consagra determinadas diretrizes, influenciado por por certos valores , mas, uma vez positivada a norma jurídica, esta adquire validade própria, cujo sentido, a partir daí, deve ser captado, unicamente, da norma em si e do contexto do ordenamento jurídico.

Essa concepção de Kelsen puramente lógico-normativista, em que o Direito = normatividade , fortemente influenciada pela filosofia de Kant, rejeita o Direito Natural, os juízos de valor, os critérios de justiça, as considerações sociológicas como meio de valoração das normas jurídicas positivadas. De extremado positivismo jurídico, recusa-se a valorar o Direito Positivo, defendendo que este deve ser compreendido somente por meio de uma análise de sua própria estrutura (isto é, a partir do escalonamento de normas, em que a norma inferior retira seu fundamento de validade da norma imediatamente superior e assim por diante).

6.3) NORMA FUNDAMENTAL (Grundnorm)

Para a Teoria Pura de Kelsen, o fundamento de validade de todo ordenamento jurídico repousa numa norma fundamental hipotética, pensada, não positiva.

Segundo Kelsen, sua norma fundamental, pressuposto para a positivação do Direito, é uma norma fictícia, baseada em um ato de vontade também fictício. Não se trata de uma norma positiva, mas apenas de uma norma imaginária, simplesmente pensada , concebida apenas pela inteligência, para fundamentar e assegurar a unidade e validade do ordenamento jurídico.

Assim, para Kelsen, a nossa razão tem que pressupor uma norma, que é a norma fundamental, de caráter lógico. Essa norma fundamental, de caráter puramente lógico (não-positiva), seria a primeira condição para dar unidade, coerência lógica, racional, a todas as normas que tipificamos como sendo normas jurídicas (positivas). Caberia a essa norma fundamental o papel de hipótese básica de todo o sistema jurídico, pois, sendo ela pressuposta, não extrai sua validade de nenhuma outra norma de Direito Positivo.

Porém, segundo Kelsen, a norma fundamental não tem nada a ver com o conteúdo das normas jurídicas positivadas. Ela, simplesmente, é um pressuposto científico, é vazia de conteúdo axiológico, não possui conteúdo ético ou moral, podendo ser preenchida por qualquer ordem jurídica positiva, existencialmente, no tempo e no espaço. Assim, caso supostamente se reconheça uma contradição entre a norma fundamental e o direito positivo, este deverá ser considerado válido, obrigatório, por representar este a ordem jurídica. A norma fundamental, dizia Kelsen, é de caráter meramente científico - e não ideológico.

A norma fundamental não é posta por nenhuma autoridade, nem prescreve nenhum conteúdo específico. Ela apenas obriga o pensador a tomar um conteúdo prescritivo positivo, como o primeiro de uma série de normas. Ela é, apenas, como diz Kelsen, um pressuposto formal da razão normativa. Logo, uma vez tomada uma norma como a primeira, todas as demais normas serão válidas desde que legalmente estabelecidas.

Nessa esteira, a teoria pura de Kelsen considera válida qualquer ordem jurídica positiva, seja qual for o seu conteúdo axiológico. Se a ordem jurídica foi positivada, é válida, seja qual for o seu conteúdo. Assim, no regime comunista da Rússia, ninguém pode negar que existiu nele uma ordem jurídica válida. Podemos ser contra o regime comunista, mas não podemos deixar de reconhecer que lá existiu uma ordem jurídica coercitiva, válida, que deveria ser obedecida por aqueles que lá viviam. Da mesma maneira, infelizmente, temos que reconhecer, embora não concordando com ela, que a ordem jurídica existiu durante o nazismo, da mesma forma que existe ordem jurídica num regime democrático.

Considerada o ponto mais controvertido da obra de Kelsen, a idéia de norma fundamental hipotética condição de validade de todas as normas componentes do ordenamento jurídico, mas não de seus conteúdos - é fortemente criticada por doutrinadores de todo o mundo, e foi revista pelo próprio autor, em sua obra póstuma, ao afirmar tratar-se de uma ficção, no sentido de que contraria a realidade e é contraditória em si mesma, visto que não corresponde a nenhum concreto ato de vontade, tampouco existe enquanto norma.

6.4) DIREITO E ESTADO

Para Kelsen, do ponto de vista da ciência jurídica, Direito e Estado se confundem. Na sua doutrina, a teoria do Estado foi reduzida a uma teoria do Direito. Abandonou-se o dualismo tradicional Direito e Estado em favor da formação de uma visão unitarista da questão jurídico-estatal.

Explicava Kelsen que o Direito é um conjunto de normas, uma ordem coativa, no sentido de que estabelece a imposição de um ato de coação contra as situações consideradas indesejáveis. As normas, pela sua estrutura, estabelecem sanções. Quando uma norma prescreve uma sanção a um comportamento, este comportamento será considerado um delito. O seu oposto, o comportamento que evita a sanção, será um dever jurídico. Ora, o Estado, neste sentido, nada mais é do que uma ordem coercitiva da conduta humana, do que um conjunto de normas que prescrevem sanções de forma organizada. O Estado nada mais é do que esse complexo de normas que prescreve sanções e estabelece as competências respectivas. Sem esta ordem normativa (Direito), o Estado deixa de existir, em termos jurídicos. Dessa forma, exemplificava Kelsen, um Estado que é só força, só poder, ainda que eficaz, mas cujos comandos não constituem uma ordem jurídica, um complexo de normas sancionadoras e normas de competências, não pode ser considerado um Estado sob a ótica da ciência jurídica.