۩ Jurista

O que é um jurista? É um homem que conhece o direito ou dedicado ao estudo do direito? Será jurista, porém, o homem que só conhece o direito? Eu diria que não. Não existe grande jurista distanciado do conhecimento da realidade social em que vive, do momento histórico em que trabalha, do conceito filosófico da matéria que estuda e pratica. É só através do estudo concomitante das ciências filosóficas, sociais, teológicas e literárias, que é possível ser um grande jurista e não apenas um simples manuseador de textos legais.

Mas há um tipo de pessoas para as quais se o jurista manifesta preocupações filosófico-sociais ou econômico-políticas, passa a ser poeta ou filósofo do direito e não mais jurista. Jurista, para elas, é somente quem conhece a hermenêutica ou a dogmática legal. Saiu daí, não é mais jurista. Essas pessoas têm veneração por Deus no céu e Manzini na terra. São grandes admiradoras dos autores secarrões, que se agarram às leis e acórdãos.

Em geral são reacionárias a qualquer inovação, admiram os regimes de força, consideram-se defensoras das tradições da civilização ocidental, falam na necessidade de educar o soberano (o povo), na manutenção da estabilidade familiar, nos eternos princípios do direito romano, tudo dentro de uma constelação que se pode classificar de impotência mental.

Tudo o que é sociológico, político, filosófico ou econômico, se abordado pelo jurista, cheira a esquerdismo. Têm autêntico pavor de que se submeta a exame a base social em que assentam os seus juízos de valor, ou de que alguém demonstre que estão a serviço, consciente ou inconscientemente, de uma classe, de um regime, de um partido ou de uma religião ou situação.

Confiam cegamente na lei, daí gritarem cada vez que podem, por leis mais severas, penas duras, moralização através do direito. Fora do campo jurídico, são de uma incultura atroz, assustadora e perigosa.

Quando dispõem de algum poder, como magistrados, membros do ministério público, procuradores ou policiais, tornam-se intratáveis, inabordáveis, convencidos, vaidosos, posudos, indiferentes às repercussões sociais das decisões que assumem, fazem tremer partes, testemunhas, auxiliares e até mesmo advogados iniciantes ou subservientes.

Mas basta que se defrontem com uma autoridade superior para se dobrarem em quatro para atender da melhor forma possível, sempre dentro de uma absoluta correção dogmática, sustentada nas melhores autoridades doutrinárias. São sempre fazendários, aplicadores de penas desproporcionais, denegadores de recursos, medidas cautelares ou liminares, quando não xenófobas.

Há tipos assim em todos os países e em todas as épocas, mas felizmente para os que ainda acreditam na justiça, são exceção. De tipos assim tenho ouvido o seguinte: Rui não era jurista, era um político; Clovis Bevilaqua não era jurista, era um filósofo do direito; Ferri não era jurista, era um sociólogo do direito penal; de Tobias Barreto então.... nem é bom falar. E por aí vai. Ignorância, má-fé, imbecilidade cultivada?

O mais curioso ainda, é que dentro do próprio campo em que atuam, surgem também divergências: X não é processualista, é um civilista perdido no processo; Z não é civilista, é apenas um reles copiador dos alemães; o tratado de Y é para jogar no lixo, pois imaginem! não conhece a obra recentíssima de FJH; o compêndio do W é uma porcaria completa, etc, etc.

Pensam que liquidam um trabalho com uma frase. E como se invejam mutuamente, e como escondem bibliografia! Adoram quando o livreiro lhes diz que estão adquirindo o único exemplar de uma obra recém-chegada do estrangeiro. Estes infelizes pensam que estão sempre tomando o último ônibus da cultura jurídica....

۩ Estilo do jurista

"Quem não tem estilo não entrará no reino dos céus", dizia Sainte-Beuve, o maior crítico literário que a França teve em todos os tempos. Em matéria jurídica pode-se dizer a mesma coisa: jurista que escreve de uma forma pesada, indigesta, fica para trás. Pode ter alguma influência enquanto vive, mas depois de morto a sua obra em geral morre também, ou sobrevive de segunda mão através de algum divulgador.

Quase sempre o jurista imposturador não tem estilo, disfarça a complexidade da matéria numa linguagem nebulosa, sem concatenação, cria palavras abstrusas, cansa o leitor, acaba por não esclarecer coisa alguma, dá apenas uma demonstração de erudição mal assimilada, constrói um galinheiro, prende-se às hipóteses de exceção, não tem sistema, não veio para esclarecer mas só para confundir.

E o curioso é como juristas assim conseguem muitas vezes embasbacar uma platéia de néscios e de pessoas que renunciam a um elementar espírito crítico assustadas pelo renome do homem, conseguido apenas na base de uma boa imprensa!

Não existe o direito de escrever mal, embora o jurista não necessite ser um tremendo conhecedor do seu idioma. Quem não sabe escrever não sabe pensar. Face a um tipo destes o leitor não deve ter a mínima contemplação, ponha-o de lado, não o cite nem quebre a cabeça para entendê-lo. Se vivo, ataque-o com toda liberdade crítica. Se morto, respeite a sua família, que já teve um dia a infelicidade de tê-lo como um dos seus, não revivendo o seu nome nas citações.

O leitor não deve ter medo algum de classificar um jurista como um "chato" se for o caso, não dando a mínima importância para recensões críticas de favor.

A única coisa que deve ser levada em consideração, para não incorrer em injustiça contra um autor, são as peculiaridades históricas do estilo de uma época. Para isto basta comparar o jurista com os outros de sua época que escreviam bem. Mas, apesar de tudo o que foi dito, existe inegavelmente bom ou grande jurista com mau estilo, e nesse caso somos obrigados a lê-lo, com o maior dos desprazeres. Felizmente este caso é raro.

No campo da legislação também o problema do estilo é importante, bem como no campo das decisões judiciárias.

Existem leis que dão prazer ao leitor, existem sentenças que são um primor, mas também existem acórdãos dos quais não se entende patavina, só se sabendo a quem favorecem pelas palavras finais.

Há petições das quais não se consegue deduzir, antes de chegar ao final, se contem uma defesa ou uma acusação de algumas das partes. Salvo de caso de manobra intencional, nenhum advogado deveria dar margem a que o juiz profira o seguinte despacho: "esclareça o peticionário de fls. o que pretende", que é sempre um atestado de mau estilo forense dado de público.

۩ Conservadorismo do jurista

Com bastante freqüência se fala que o jurista é, por formação, um conservador. Sua mente se estrutura dentro de um quadro legislativo, dentro de uma legalidade que deve ajudar a manter, dentro de uma constituição que tem por dever observar. É, portanto, o homem da forma, que se encerra na forma, sem jamais partir para o estudo ou indagação da natureza do conteúdo que ela reveste. Todo jurista seria um formalista.

Todo jurista estaria a serviço de uma classe, é o guardião da ideologia oficial de um regime. Mesmo quando protesta contra a violação da legalidade ou da liberdade, deve-se entender que o faz segundo o seu conceito de ambas, sem indagar se este conceito serve para a generalidade social.

Este é um ponto de vista superado, pelos seguintes motivos:

a) não é verdade que o jurista atual seja um puro formalista, pois aí está a filosofia jurídica e também a sociologia jurídica, que permitem a ele ter plena consciência dos juízos de valor encerrados na norma jurídica;

b) não existe ninguém que não tenha uma ideologia;

c) juristas têm proposto reformas legislativas e sociais em todo o mundo;

d) as formas são necessárias para a proteção das liberdades, que sem elas passam para o campo da incerteza total;

e) as formas são a garantia do cidadão e um limite para os governos:

f) a inconstitucionalidade é uma das principais alegações que os juristas utilizam hoje na luta contra os despotismos modernos;

g) os juristas que defendem a existência do direito natural passam por cima de todos os regimes e de todas as ideologias oficiais, defendendo os direitos e liberdades da pessoa humana em todas as situações.

Considero esta tese tão exagerada quanto a outra que faz do jurista um defensor absoluto da liberdade ou do progresso social. Não há profissão alguma que detenha o privilégio de defender o homem contra a tirania, o medo, a insegurança, a agressão física ou psíquica, etc. Toda e qualquer profissão tem elementos que protestam, que lutam, que têm consciência de desenvolver, na sua particular atividade, aquilo que deles se espera no conjunto das atividades sociais, de cumprir a sua missão.

É curioso observar como autores clássicos que escreveram sobre os requisitos necessários ao advogado, ao médico, ao sacerdote, ao diplomata, etc., coincidem em reconhecer a vastidão de saber e de dotes morais exigidos para cada uma. Pode-se até dizer coisa diferente: o indivíduo vai ser jurista quando justamente já é, por formação, um defensor da dignidade humana. Mas isto seria um parado-apenas, porque existem centenas de juristas que não defendem o progresso social nem são contra os regimes em que vivem, nem participam dos protestos do seu órgão de classe, nem apóiam estes protestos.

É que o problema está mal colocado: não há que falar em jurista que trai a sua missão, mas simplesmente reconhecer que o fato de ser jurista não influi no fato do indivíduo ser um conservador ou liberal. É por ser reacionário ou progressista que ele irá assumir esta ou aquela atitude político-social e não por ser jurista. Donde finalmente se conclui que existem juristas de todo tipo, o mesmo acontecendo em qualquer profissão.

Não é a profissão que faz o homem, é o homem que dignifica a profissão e ela se engrandece na medida em que ele, e somente ele, se faz respeitar pela dignidade com que a desempenha. Só se trai uma profissão quando antes já se traiu a própria consciência como homem.

E os poderes tirânicos não se dirigem apenas contra a ordem dos advogados, mas contra qualquer órgão profissional que lhes embarace ou perturbe os objetivos que pretende alcançar com o sacrifício das condições de vida humana decente.

A história do Brasil está cheia de sacerdotes, militares, médicos, engenheiros, advogados, promotores e magistrados que lutaram pelas liberdades públicas, pela independência nacional, pelos direitos humanos, através da pena, da palavra, da imprensa, da cátedra, do exemplo da tribuna forense e política, da lição diária do professor.

A inegável popularidade da assertiva de que o foro é a escola da liberdade, vem de que a tribuna forense está, de fato, muito ligada às lutas políticas do passado e pela predominância do jurista nos corpos políticos. Mas hoje isto não tem mais razão de ser, porque os regimes de força não permitem ao jurista utilizar a tribuna forense como meio de protesto, pois a sua palavra é cassada, ele é passível de prisão tanto quanto o réu, a imprensa silencia sobre o processo e nas ditaduras mais totalitárias chega-se ao extremo de negar o direito de defesa aos criminosos políticos.

É apenas a grande coragem pessoal de alguns de seus membros, que faz com que se continue com a imagem de que os juristas são, por definição, defensores da liberdade. É claro e elementar que o reinado e o poder da palavra só pode se desenvolver ou florescer em clima democrático. Daí porque a abolição pura e simples da oralidade processual, seja outro recurso utilizado freqüentemente pelos regimes de força.

Destutti de Tracy dividia os governos em dois tipos apenas: governos do segredo e governos da publicidade. É claro que nos primeiros o jurista nada pode fazer. Mas ainda há outras razões pelas quais não se pode mais encarar a classe dos juristas como aquela que tem o encargo de defender a liberdade. É a mudança do caráter da própria advocacia. Já vão longe os tempos do advogado "defensor da viúva e do órfão".

O jurista hoje está ligado a grandes empresas, muitas das quais trabalham contra o interesse público ou o interesse nacional. Centenas de juristas aceitam que o advogado moderno é um simples defensor de interesses e nada mais, ponto de vista que absolutamente não compartilhamos, mas de que temos de dar notícia.

O advogado passou a ser um conselheiro de grandes negócios industriais, imobiliários, internacionais, de mercado de capitais, de organização de empresas, de investimentos. O advogado hoje não se julga com obrigação de aceitar causas de quem não tem recursos, pois para isso existe o serviço de assistência judiciária.

O advogado franco-atirador, autônomo e romântico, infelizmente está hoje em franca decadência. A carreira é escolhida como outro meio qualquer de ganhar a vida e a universidade o lugar onde se aprende a técnica para fazê-lo e nada mais do que isso.

As universidades renunciaram aos ideais humanísticos e proliferam por todo o país como um negócio como qualquer outro. Surgiram outras atividades que desempenham funções antes dadas aos juristas: economistas, técnicos empresariais, despachantes, contabilistas, auditorias.

Por sua vez o executivo moderno retira cada vez mais do judiciário setores inteiros para formar tribunais administrativos perante os quais a defesa é melhor feita por contabilistas ou economistas do que por advogados, em geral despreparados na matéria. A tribuna forense foi substituída pela consultoria ou assessoria forense. As grandes empresas mantêm um corpo legal para prevenir litígios.

O advogado criminal é o único que ainda observa antigas tradições. Mas mesmo ele já está sendo objeto de um novo enfoque pelo poder público. Perante a criminalidade moderna, todas as legislações estão caminhando para um reforço do Ministério Público, em detrimento da igualdade das partes no processo, para uma admissão cada vez maior do caráter inquisitivo do inquérito policial.

Promotores públicos acompanham inquéritos, numa evidente posição de superioridade em relação ao advogado. Já se tenta penetrar no terreno da independência do advogado em matéria criminal, levando a julgamento advogados a pretexto de terem colaborado na falsidade ideológica do cliente, de terem corrompido testemunhas, de co-autoria. Tenta-se violar até o sagrado dever do sigilo profissional, exigindo-se dele depoimento que violaria esse dever.

E há juristas para sustentar que tudo isso está certo. E juristas para redigir reformas apressadas, a pretexto de colocar o país ao compasso das doutrinas mais modernas, que dão guarida a uma reformulação antidemocrática da função do advogado criminal, querendo fazer dele principalmente um auxiliar no combate à "hidra" da anarquia, um agente do governo como acontece nos países comunistas.

A especialização, decorrente das exigências da complexidade da vida moderna, é outro fator que está contribuindo para extinguir o tipo clássico do velho advogado de clínica geral, que podia orientar com segurança nos mais variados ramos do direito.

A advocacia, enfim, está mudando de tal forma, que pouco podem esclarecer antigos tratados sobre os novos problemas de ética forense que estão surgindo todo dia.

۩ Juristas e tiranos

Não há talvez profissão cujos membros hajam escrito mais a respeito dela mesma ou deles próprios do que a advocacia. E isto se explica facilmente se considerarmos que o advogado sempre esteve ligado à vida política e tomou parte em grandes acontecimentos históricos em todas as épocas e países. Mas deduzir daí que ele sempre foi um defensor da liberdade ou da democracia, é completamente errado.

Esta concepção pertence a uma visão romântica da advocacia, que infelizmente hoje vai desaparecendo para dar lugar a uma conceituação do advogado como defensor de interesses.

Historicamente, o advogado ou o jurista sempre foi defensor tanto da liberdade como da tirania. Tanto os regimes democráticos como as tiranias políticas sempre contaram com o jurista para emoldurar o regime.

Tocqueville em página magistral dos seus "Fragmentos históricos sobre a Revolução Francesa" já notara que o jurista dá ao déspota um sistema para a sua vontade arbitrária, um sabor de método e ciência para o governo, e que onde as duas forças se cruzam, aparece um irrespirável despotismo. Diz mais ainda que quem conhece o príncipe sem o jurista que está por trás só conhece uma parte da tirania.

Não há nada de surpreendente neste fato, se considerarmos que o jurista pertence a uma determinada classe cujos interesses defende consciente ou inconscientemente como qualquer outro membro desta classe, e que por formação é um elemento conservador, avesso a mudanças e com uma concepção legalista da vida social, uma concepção de caráter formal.

Mas, poder-se-á objetar, houve juristas que defenderam interesses contrários aos da classe a que pertenciam, que protestaram contra toda violência ou ilegalidade, que lutaram contra todos os regimes de tirania. Mas esses foram sempre minoria, exceção que confirma a regra, e por isto mesmo grandes democratas cujo nome a história guardou, porque a grande maioria adere ou se cala, conformando-se em reconhecer o poder por ser poder, partindo daí para diante.

De forma que continuar dizendo que o jurista é por definição um partidário da liberdade não passa de hipocrisia ou desconhecimento dos fatos. Nossa época não admite mais a mística do jurista sob a máscara do direito. O que vale é o homem, é ele que ilustra a profissão que escolheu.

 ۩ Fascismo e juristas

Os maiores juristas da Itália e da Alemanha não colaboraram com os regimes de Mussolini e Hitler. Não se pode considerar como tal a participação em comissões encarregadas de reformar códigos e outras leis, quando o que propuseram tinha por objetivo exatamente opor-se ao arbítrio e à ilegalidade. A maioria não louvou os regimes, nem em livros, nem nas cátedras, mas refugiou-se nos estudos puramente técnicos ou dogmáticos. Alguns emigraram, mas não se pode condenar os que ficaram, tendo estes últimos mais coragem talvez que os primeiros, salvo no caso de evidente risco de vida de juristas judeus.

Após o término da guerra não faltaram as relembranças vingativas sobre pretensas omissões no protestar contra aqueles regimes, mas não se pode exigir do jurista que se transforme de uma hora para outra num revolucionário. É preciso considerar as condições em que o jurista exercia a sua profissão, os cargos que ocupava, o que escreveu e o que disse, e, principalmente, o não ter dito aquilo que qualquer bandido travestido de jurista disse. É preferível muitas vezes uma resistência passiva ou silenciosa, que um protesto público ineficaz e sem repercussão alguma, com o perigo de agravar mais ainda uma situação.

Na Alemanha houve juristas que apoiaram abertamente o nazismo, querendo transformar todas as tradições jurídicas do povo, o que não aconteceu na Itália. Mas foram em sua grande maioria, juristas de segunda categoria ou sem categoria alguma.

De todos os juristas os maiores acusados foram os administrativistas, o que se explica com certa facilidade: o administrativista lida com os órgãos executivos, é obrigado a expor o direito administrativo em funcionamento no país, é estudioso da "ordem" institucional, mas daí não se pode absurdamente concluir que apóia só por isso o regime. Mas há um tipo de jurista que não tem defesa: é o constitucionalista, porque não é possível estudar o direito constitucional sem fazer um juízo de valor e nesse campo omitir é apoiar.

É preciso reconhecer também que a situação ou posição do jurista nos regimes totalitários não decorreu somente da formação de cada um, mas igualmente das doutrinas imperantes nessas épocas e países, tendo sido acusado como o maior responsável o positivismo jurídico, que parte da lei para diante sem querer valorar a lei, nem reconhece outra fonte do direito que não o Estado, o que já não acontece com o jusnaturalismo.

Foi por isso que depois de finda a segunda guerra mundial voltou-se ao velho direito natural, onde jamais imperou o "lei é lei" do positivismo jurídico.

Na Alemanha houve uma completa subversão dos mais elementares princípios de justiça da humanidade, apoiada pelo povo, o que não ocorreu na Itália. Quanto à União Soviética (*) não existe problema algum porque lá também não existem juristas do tipo ocidental, mas apenas empregados do governo encarregados de aplicar a lei como simples tarefa administrativa e de forma servil.

(*) Nota do revisor - Verbete escrito pelo autor antes da extinção da U.R.S.S. e da derrocada do comunismo no leste europeu.

۩ Jurista e sociedade

Qual é a função do jurista na sociedade? A resposta depende totalmente do ponto de vista político de quem formula a pergunta.

Se é um liberal, dirá que o jurista é o defensor do direito, da justiça, do fraco e do oprimido, do indivíduo contra o Estado.

Se é um marxista, dirá que ele é o ideólogo da propriedade privada, passando a vida a elaborar conceitos que dêem a entender que as idéias da classe dominante são e devem ser as idéias de toda a sociedade, que nelas se encontra a justiça ideal; defensor profissional das ilusões que a classe burguesa faz a respeito de si própria, ou de uma classe que aspira ao poder.

Para o marxista, não existe luta pelo direito, não existe senão luta entre classes, porque nunca se viu conceitos jurídicos lutarem entre si, abstraídos dos homens que os representam, e dizem ainda mais que não é a crítica intelectual que pode modificar qualquer situação mas tão somente a transformação da base material da sociedade, que é o fundamento das idéias jurídicas em vigor: só a revolução pode transformar o sistema jurídico de uma sociedade e nunca esta ou aquela doutrina.

A própria consciência jurídica depende das condições sociais existentes e só pode evoluir quando o jurista se convence de que a classe a que ele pertence já não consegue mais solucionar os conflitos sociais.

Curiosamente, a situação do jurista soviético parece confirmar integralmente a teoria marxista: não há conhecimento de nenhum grande jurista russo depois da implantação do comunismo, com a abolição da propriedade privada. Será que o jurista tipo ocidental está fadado a desaparecer no mundo futuro? Os autores norte-americanos não hesitam um minuto em reconhecer que o jurista não passa de um defensor de interesses e nada mais. Abstraindo o campo do direito penal, parece que este ponto de vista é correto. Sobreviverá apenas o jurista criminal?

۩ Problema da formação do jurista

Tem sido uma preocupação dos estudiosos saber o que mais contribui para a formação do profissional do direito (juiz, advogado, professor, Ministério Público): se a cultura especializada ou se a cultura geral.

A maioria se inclina inegavelmente pela cultura geral. O profissional do direito tem de conhecer razoavelmente a doutrina jurídica, mas depende grandemente de uma forte cultura geral, sob pena de ficar distanciado do que está ocorrendo no mundo, das imensas transformações que se estão operando no campo das ciências sociais, da filosofia e da estética. Conhecer apenas, embora profundamente, o direito, é ficar bitolado.

Não merece nenhum respeito maior o jurista que ainda hoje produz enormes monografias sobre assuntos que não têm o menor interesse prático, demonstrando apenas um virtuosismo estéril, escolástico, sem o menor bom senso perante os grandes e graves problemas de nossa época.

Em matéria de direito processual, principalmente, é que abundam os trabalhos sobre picuinhas absurdas, completamente alheios ao fato de que a finalidade do processo é fazer justiça, meio para aplicação do direito substantivo.

O leitor não deve se impressionar nunca quando tiver pela frente um adversário que cita catatais ou quer resolver a questão pela autoridade de citações. A erudição livresca perde sempre para o caso concreto e há sempre um autor para sustentar um absurdo em direito. Além do mais, não existem problemas jurídicos insolúveis, bastando mudar a apresentação do fato para deixar sem nenhuma base um mundo de citações.

É essencial ao jurista o conhecimento da mutação dos valores que está ocorrendo na sua época e o melhor termômetro para estar em dia é a literatura geral.