A presunção e a prova
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Professor Cândido Dinamarco
Presunção é um processo racional do intelecto, pelo qual do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma pessoa ou coisa. A experiência pessoal do homem e a cultura dos povos mostram que existem relações razoavelmente constantes entre a ocorrência de certos fatos e a de outros, o que permite formular juízos probabilísticos sempre que se tenha conhecimento daqueles. Daí por que o homem presume, apoiado na observação daquilo que ordinariamente acontece. O momento inicial desse processo psicológico é o conhecimento de um fato-base, ou indício revelador da presença de outro fato. Seu momento final, ou seu resultado, é a aceitação de um outro fato, sem dele ter um conhecimento direto.
A experiência que encoraja as pessoas a presumir não é necessariamente científica, ou mesmo técnica. Não se cogita da demonstração cabal de uma relação de causalidade entre dois fatos que ordinariamente se sucedem, bastando a mera observação empírica dessa relação constante de encadeamento entre eles. Sem qualquer apoio científico, de uma simples dor no calo o homem da roça deduz que uma chuva está se aproximando. Isso é presunção, tomada pela observação daquilo que ordinariamente acontece, embora de base puramente empírica e pouco confiável.
Em direito, as presunções são esta Tecidas pelo legislador em suas normas gerais ou pelos juízes e tribunais, em suas decisões ou jurisprudência. Lá têm-se as presunções legais (legis) e aqui, judiciais (hominis). Aquelas, expressas em normas gerais e abstratas, impõem-se em todos os casos que estas prevêem; as presunções judiciais aplicam-se de início ao caso em julgamento, onde o próprio juiz presumiu, mas na prática podem propagar-se a casos futuros, por força da jurisprudência.
As presunções não são privilégio dos juristas. Também o homem comum faz suas ilações e comporta-se voluntariamente de acordo com elas, a partir da experiência comum e observação daquilo que ordinariamente conhece. São da sabedoria popular certos pensamentos reveladores dessa realidade, como onde há flano há fogo, ou quem cala consente. Todos sabem que se de algum lugar emana uma fumaça, é porque provavelmente ali está em curso alguma combustão; quando alguém não nega algo afirmado ou proposto por outrem, é bastante provável que esteja de acordo. São também presunções os motivos que levam as pessoas a não negociar com quem no passado comportou-se de modo desonesto em seus negócios - elas presumem que o comportamento desse sujeito continue sendo desonesto. Dizia-se, em um anacoluto que no passado foi bastante conhecido nas cidades interioranas, que quem cabritos vende e cabras não tem, de alguma parte lhos vêm - e isso significa presumir que quem ostenta riquezas sem ter fontes financeiras conhecidas, provavelmente colheu desonestamente o que ostenta.
O objetivo comum e imediato de todas as presunções relevantes para o direito é a facilitação da prova. Há situações em que, sendo particularmente difícil a prova, a lei ou o juiz facilita a demonstração do fato relevante, satisfazendo-se com a prova daquele que é mais fácil provar e assim dispensando a prova direta do fato que realmente interessa para o julgamento da causa. Exemplo eloqüente é o art. II do Código Civil: "se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir se-ão simultaneamente mortos". Demonstrado que morreram no contexto do mesmo evento (acidente aéreo, colisão automobilística, incêndio, desabamento), infere-se a simultaneidade da morte, que tem relevância, por exemplo, em matéria sucessória.
A facilitação da prova pode ser motivada por fatores de diversas ordens. As presunções ditadas pelo Código de Defesa do Consumidor visam a fortalecer os consumidores em suas relações com o fornecedor (CDC, art. 12, § 3s, inc. 1-III); a presunção de propriedade, gerada pelo registro da escritura (CC, art. 859), tem o objetivo de conferir segurança à propriedade fundiária; a de legitimidade da filiação quanto aos filhos havidos na constância do casamento (CC, arts. 338, 340, 343) é estabelecida para preservar a estabilidade familiar etc. Na maioria dos casos, contudo, a facilitação da prova é destituída dessas conotações teleológicas específicas e visa somente a agilizar o exercício dos direitos ou a tutela jurisdicional.
Nenhuma presunção apóia-se em juízo absoluto de certeza. Presumir significa apenas confiar razoavelmente na probabilidade de que se mantenha constante a relação entre o fato-base e o presumido, sendo essa probabilidade havida por suficiente para neutralizar maiores temores de erro.
Todo o direito - e especialmente o processual - opera em torno de certezas, probabilidades e riscos, sendo que as próprias "certezas" não passam de probabilidades muito qualificadas e jamais são absolutas porque o espírito humano não é capaz de captar com fidelidade e segurança todos os aspectos das realidades que o circundam.
O risco de errar ao presumir dimensiona-se na razão inversa à do grau de probabilidade de que a relação entre a ocorrência de um fato e a de outro se mantenha sempre. Quanto maior a probabilidade, menor o risco; menor a probabilidade, maior o risco a assumir. Diante disso, o legislador torna cuidados ao estabelecer suas presunções (praesumptiones legis) segundo os variáveis graus de probabilidade em que se apóia ao legislar.
Onde sente que é maior a probabilidade uma relação constante, ele estabelece as chamadas presunções absolutas, que chegam ao ponto de se configurar como autênticas ficções legais insuscetíveis de questionamento mesmo diante da demonstração de uma realidade contrária - é o caso da chamada presunção de conhecimento da lei, imposta pelo art. 3o da Lei de Introdução ao Código Civil. A presunção é relativa quando menor o grau de probabilidade e, portanto, maior o risco; nesses casos presume-se o fato mas admite-se a prova da negativa ou de um fato neutralizador.
As presunções absolutas (juris et de jure) têm tanta força - mandando que se aceite o fato presumido e desconsiderando qualquer prova contrária - que na realidade elas não são institutos de direito probatório mas expedientes com os quais o legislador constrói certas ficções e nelas se apóia para impor as conseqüências jurídicas que entende convenientes.
Para a consumação do usucapião extraordinário, a boa-fé do possuidor presume-se de modo absoluto quando sua posse adequada sobre o bem já for velha de vinte anos ou mais (art. 550 CC): o legislador finge, ou seja, faz de conta que nessa situação a boa-fé exista, ainda quando se demonstrasse a má-fé.
Ordinariamente a aquisição do domínio pelo exercício prolongado da posse exige, além da posse adequada, o justo título e a boa-fé - e tal é o usucapião ordinário (art. 551), para o qual o tempus exigido é de dez anos. Extraordinariamente, sendo maior o tempos, dispensa-se a boa-fé como fato constitutivo desse domínio e não é permitido cogitar da má-fé como fato impeditivo de sua aquisição.
É o que se dá também com as garantias oferecidas pelo devedor insolvente a um dos credores, as quais se presumem fraudatórias aos direitos dos demais credores (CC, art. III): ao falar em presunção de fraude, o legislador finge que a fraude tenha existido sem que se possa cogitar de sua concreta existência ou inexistência em cada caso. Outro caso é a presunção da autorização do marido para a prática de certos atos pela mulher casada: nas hipóteses figuradas pelo art. 247 do Código Civil, que se interligam à ordinária exigência de autorização marital estabelecida no art. 242, o legislador faz de conta que o marido autorizou, sempre. Ficção é substantivo ligado ao verbo latino fingere, que significa assumir a ocorrência de um fato ou existência de uma situação, prescindindo-se da efetiva aderência desses juízos à verdade real. Fingir é, como dito, fazer de conta.
Assim configuradas, as presunções absolutas incidem sobre as fattispecie abstratas contidas nas normas jurídicas, alterando os requisitos para a incidência das sanções estabelecidas. O usucapião, com dez anos de posse adequada, depende de justo título e boa-fé (CC, art. 551); mas, após vinte anos de posse, o direito material dispensa esses dois requisitos (art. 550). As alienações feitas pelo devedor insolvente são passíveis de ineficácia quando revestidas do concerto fraudulento entre ele e o adquirente do bem (art. 106); mas a oferta de garantia, não (art. III). Para certos atos da vida jurídica e negocial a mulher depende de autorização marital (art. 242), mas para outros não depende (art. 247).
As presunções absolutas consistem portanto em alterações na estrutura da norma ordinária em certos casos, acompanhadas das conseqüências jurídicas que sem elas não incidiriam (Luís Eulálio de Bueno Vidigal). Só indiretamente essas disposições de direito material relacionam-se com o direito probatório, na medida em que, ao dispensar algum requisito, tornam irrelevantes os fatos que ordinariamente seriam relevantes. Não se trata de provar a boa-fé e o justo título no usucapião ordinário, porque com ou sem esses predicados a posse vintenária proporciona a prescrição aquisitiva; não se prova o consilium fraudis na oferta de garantia a um dos credores, porque esse ato será sancionado de ineficácia ainda quando não tenha acontecido o conluio fraudulento; nem se discutirá no processo a efetiva autorização do marido para os atos indicados no art. 247 do Código Civil, porque a autorização é dispensada. Como todos os fatos irrelevantes perante o direito material, esses estão excluídos do objeto da prova.
Não só no plano do direito substancial existem presunções absolutas, mas também\no processual. Ao estabelecer que o gerente da filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citações em geral, na realidade está o art. 12, § 3° do Código de Processo Civil a dizer que o só exercício do cargo legitima o funcionário a recebê-las, independentemente de ter sido autorizado ou não (a autorização é dispensada nesses casos). O art. 68 do Código de Processo Civil, dizendo que se presume a aceitação da nomeação à autoria nos casos que indica, contém a disposição de que, ocorrendo uma das hipóteses contidas nos dois incisos, o terceiro ficará integrado ao processo, quer ele o deseje efetivamente, quer não deseje. Ao dizer que se presume a desistência de ouvir a testemunha que não comparecer, havendo a parte dispensado a intimação, na verdade o art. 412, § 14, está estabelecendo que, ocorrendo essa situação, aquele que a arrolara perde o direito a essa prova; etc.
A Lei de Introdução ao Código Civil não fala em presunção, nem emprega o verbo presumir, quando estabelece que a ninguém é lícito escusar-se do cumprimento da lei alegando seu desconhecimento (art. 3o). A doutrina é que alude a essa regra como presunção do conhecimento da lei. O que se passa é na realidade muito simples e tem razão o legislador ao não falar em presunção: simplesmente, nenhum valor terá perante o direito a alegação de desconhecimento das normas legais, de modo que de nada serviria ao sujeito alegar e provar que as desconhecia.
Quer operem no plano do direito substancial, quer no processual, as presunções absolutas são todas legais (praesumptiones legis). Não são configuráveis presunções absolutas estabelecidas pelo juiz, justamente porque todas elas consistem na abstrata determinação dos pressupostos para a incidência da norma e essa missão compete ao legislador, não ao Poder Judiciário.
São presunções relativas aquelas que, dispensando embora a prova do fato relevante para o julgamento (factum probandum) - fato a ser provado - podem ser desfeitas pela chamada prova em contrário - daí serem chamadas presunções juris tantum e não juris et de jure. Como toda presunção, elas partem de um fato conhecido (fatobase, indício) e, porque ordinariamente o fato relevante para a causa costuma acontecer sempre que aquele aconteça, o legislador ou o juiz facilita a prova do fato relevante ao mandar que se presuma e, conseqüentemente, dispensa-o de prova (CPC, art. 334, inc. IV).
O interessado no reconhecimento do fato relevante tem somente o ônus de provar o indício e não o próprio fato relevante, sendo essa, portanto, uma prova indireta.
Por outro lado, como todo fenômeno de inversão probatória, as presunções relativas atuam em um primeiro momento lógico sobre o objeto da prova, para que o fato buscado na instrução fique dispensado de demonstração pela parte interessada (ele fica excluído do objeto da prova: art. 334, inc. IV). Depois é que, como a outra parte tem a faculdade de provar o contrário, surge para esta o onus probandi - ônus de provar o fato contrário, obviamente, e não o fato presumido.
Se sou comprovadamente dono de um terreno e alego que são minhas e feitas à minha custa as plantações ali existentes, essa minha alegação independe de prova (está fora do objeto desta) porque o art. 545 do Código Civil manda que se presuma verdadeira;4 mas o meu adversário, se alegar que tais plantações são suas e não minhas, tem a faculdade e o ônus de provar que foi ele quem as fez, à sua custa. O objeto da prova já não é o mesmo, pois agora se trata de provar o que ele alegou e não o que aleguei eu. O ônus dessa prova não é meu, mas dele - e daí a inversão do onus probandi, que passa por essas necessárias etapas sistemáticas.
As presunções relativas estabelecidas pela lei chamam-se presunções legais, ou praesumptiones legis; quando fixadas pelo juiz em casos específicos ou pela jurisprudência dos tribunais, presunções judiciais (praesumptiones hominis).
Art. 545: "toda construção, ou plantação, existente em um terreno, se presume feita pelo proprietário e à sua custa, até que o contrário se prove". O fato-base, ou indício, é o meu comprovado direito de domínio sobre o imóvel; o fato probando, que é o custeio da plantação por mim, fica dispensado de prova.
As presunções relativas legis são o resultado de normas abstratas e gerais que dispõem para o futuro e impõem-se a todos os casos que se enquadrem em suas previsões. Quando um desses fatos for alegado em juízo ele será tido por existente, ficando fora do objeto do processo (art. 334, inc. IV) e ressalvada ao adversário a faculdade de provar a negativa.
Os fatos de direito material a serem presumidos serão constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, conforme conste das normas que determinam a presunção e segundo a finalidade com que eles sejam invocados pela parte (nenhum fato é em si mesmo constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo: supra, n. 524). As mais abrangentes das normas que mandam presumir fatos relevantes perante o direito material estão no Código de Processo Civil e são aquelas que geram a presunção de veracidade das alegações contidas na petição inicial, sempre que o réu fique revel (efeito da revelia, art. 319) ou que, contestando, deixe de impugnar especificamente algum fato alegado (art. 302, ônus da impugnação específica).
Outros casos de presunção legal relativa: a) a comoriência, que se presume até que uma das partes comprove que as pessoas falecidas no mesmo evento não tiveram mortes rigorosamente simultâneas (CC, art. II); b) o pagamento de todas as parcelas de uma obrigação, quando estiver provado que foi paga uma parcela de vencimento posterior a elas (CC, art. 943); c) o plantio em terreno de determinada pessoa, que se presume feito por ela (CC, art. 545); d) a propriedade de bens móveis, que em caso de casamento sob o regime de comunhão parcial presumem-se adquiridos na constância do casamento (aqüestos, art. 273 CC); e) a entrega do titulo da obrigação ao devedor, que firma a presunção do pagamento (CC, art. 945);5 f) a veracidade das declarações constantes de documento particular em relação ao signatário (CPC, art. 368); g) a insolvência do devedor civil, presumida quando ele não tiver bens livres para nomear à penhora ou lhe houverem sido arrestados os que tem (CPC, art. 750); h) a autenticidade de telegrama ou radiograma (CPC, art. 375) etc.
Há também presunções legais relativas relacionadas com o processo mesmo e não com o direito material, mas são extremamente raras. É o caso da aceitação da sinceridade do autor ao declarar, para o fim de citação por edital, que o réu não se encontra em lugar conhecido (art. 232, inc. I) e poucos outros, se houver.
A doutrina costuma afirmar ainda a existência de presunções mistas, que na realidade são presunções relativas em relação às quais se limitam os fatos que a parte contrária terá a faculdade e ônus de provar. Presume-se que os filhos da mulher casada foram concebidos na constância do casamento sempre que nascidos nos períodos indicados pelo art. 338 do Código Civil; mas ao marido é facultado impugnar a paternidade, com o ônus de alegar e provar que ao tempo da concepção estava fisicamente impossibilitado de gerar ou que o casal estava separado de fato ou por força de separação de corpos (art. 340). Não se trata de pura e simplesmente negar o fato probando, de modo direto, mas de alegar e provar fatos impeditivos da concepção.
São presunções judiciais (hominis) as ilações que o juiz extrai da ocorrência de certos fatos para concluir que outro fato tenha acontecido, com eficácia restrita a cada caso em que julga. Essas ilações são fruto de sua própria construção inteligente ou do alinhamento a outras anteriormente fixadas em casos precedentes pelos tribunais, com a constância suficiente para caracterizar determinadas linhas jurisprudenciais.
As presunções judiciais são inseridas no sistema do processo civil pelo art. 335 do Código de Processo Civil, que manda o juiz a decidir segundo suas máximas de experiência - que são a expressão da cultura dos juizes como intérpretes dos valores e da experiência acumulada pela sociedade em que vivem. Atentos e sensíveis às realidades do mundo, eles têm o dever de captar pelos sentidos e desenvolver no intelecto o significado dos fatos que os circundam na vida ordinária, para traduzir em decisões sensatas aquilo que o homem comum sabe e os conhecimentos que certas técnicas elementares lhes transmitem. Na realidade da vida e às vezes do cotidiano, há fatos que ordinariamente se sucedem a outros e, tanto quanto o homem da rua (Calamandrei), o juiz não deve estar alheio a essa percepção nem decidir como se a vida não fosse assim - sob pena de transformar o processo em uma técnica bem organizada para desconhecer o que todo Mundo sabe (Aliomar Baleeiro).
Diz o art. 335 do Código de Processo Civil: "em falta de normas jurídicas particulares o juiz aplicará as regras da experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial". São nitidamente dois, como se vê, os pólos da experiência a ser utilizada pelo juiz na interpretação dos fatos, a saber: a experiência comum, inerente à vida em sociedade, e a experiência técnica razoavelmente acessível a quem não é especializado em técnicas alheias ao direito. Em ambos os casos cumpre ao juiz aceitar como verdadeira a alegação de um fato relevante para a causa, sempre que tenha diante de si, comprovado, um fato revelador da provável presença daquele (indício) - e isso é da essência de toda presunção, quer judicial, quer legis.
O disposto no art. 335 do Código de Processo Civil não transgride a regra do livre convencimento do juiz, ditada no art. 131. Simplesmente, como em toda presunção, desloca o foco de suas atenções. Ele exerce como sempre o poder de livre convencimento, no exame da prova do fato-base; depois, quando convencido da ocorrência deste, fará as ilações que o art. 335 lhe determina, sempre com liberdade para raciocinar segundo os ditames de sua cultura e de seu intelecto.
Hipótese muito conhecida é a presunção da culpa do motorista que abalroou outro veículo por trás: segundo o conhecimento das pessoas em geral, ordinariamente esse modo de colidir é o resultado da desatenção do motorista de trás ou má conservação de freios ou pneus (negligência), ou de sua incapacidade de deter o veículo a tempo (imperícia), ou de condutas inaceitáveis, como a excessiva velocidade ou aproximação ao veículo da frente (imprudência). Também o silêncio da testemunha pode ser, conforme as circunstâncias, indício de um conhecimento que ela não quer revelar. É também do conhecimento comum, que se integra nas máximas de experiência do juiz, que ordinariamente a cessão de imóveis se faz a título oneroso, o qual deve ser presumido (o comodato não se presume). O mesmo, quanto à entrega de dinheiro, devendo-se presumir a obrigação de restituí-lo.
São regras de experiência técnica, que também o art. 335 manda observar, certos conhecimentos técnicos ou científicos ao alcance do homo medius e não dependentes dos conhecimentos mais profundos de que são portadores os especialistas. Certos fenômenos físicos elementares, como á ebulição da água a cem graus Celsius ou alguns efeitos da eletricidade, são do conhecimento geral e o juiz não pode estar alheio a eles; também certos postulados de matemática ou geometria, como aquele de que o quadrado da hipotenusa corresponde à soma do quadrado dos catetos; ou mesmo de medicina, como o nexo causal entre certas atividades laborais e determinadas enfermidades etc. Os conhecimentos técnico-científicos que o juiz deve aplicar para presumir não vão contudo além daqueles do domínio comum, sendo esse um limite ao poder-dever de presumir. É indispensável a prova técnica quando o fato depender de conhecimentos especializados e mais profundos, como o próprio art. 335 ressalva e o art. 145 exige.
Ainda quando o próprio juiz seja portador de conhecimentos técnicos (de contabilidade, física, ou mesmo engenharia etc), a perícia será indispensável sempre que a matéria for de alguma profundidade maior, porque sem ela as partes ficariam privadas da participação em contraditório e os tribunais não contariam com as demonstrações objetivas a serem feitas pelos peritos. É impossível traçar a priori uma nítida linha divisória entre a autorização a valer-se de conhecimentos especializados próprios e a exigência de convocar peritos; cabe aos tribunais avaliar em cada caso o grau de convicção de que sejam portadores os raciocínios técnico-científicos desenvolvidos pelo próprio juiz. Em qualquer hipótese, na motivação da sentença ele tem sempre o dever de desenvolver os raciocínios e demonstrações técnico-científicas em que apóia a conclusão.
Nenhuma presunção é meio de prova, quer as absolutas ou as relativas, as legais ou as judiciais. Nenhuma delas se resolve em técnica de exame das fontes probatórias, a ser realizado segundo regras do procedimento e com a participação dos litigantes em contraditório. Todas elas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que outro haja acontecido.
As presunções absolutas são as que se situam mais distantes da natureza de meio de prova, afastando-se muito do próprio direito probatório como um todo, porque sequer inversões do onus probandi elas produzem. Ao interferir na estrutura da disciplina jurídico-material de um instituto, a presunção absoluta somente produz o efeito de definir os fatos aptos a constituir, impedir, modificar ou extinguir direitos e obrigações. O reflexo que essa operação projeta sobre o objeto da prova é o mesmo que toda norma substancial projeta, quer contenha ou não uma presunção. Como sempre, são objeto da prova as alegações de fatos que, de um modo ou de outro, tenham relevância perante o direito material.
Sequer as presunções relativas são técnicas de exame de fontes para extrair os conhecimentos de que elas sejam portadoras. Elas se projetam sobre o objeto da prova, ao excluírem a necessidade de provar o fato presumido (art. 334, inc. lV) e autorizarem que o interessado alegue e prove a existência de outros; e influem também no onus probandi, porque desse sujeito será o ônus de provar os fatos quer vier a alegar contra a presunção. Jamais se caracterizam como meio de prova, porque não se positivam em atos do procedimento nem são realizadas mediante a participação dos litigantes - toda presunções é sempre um processo mental consistente em fazer uma ponte entre o fato que se conhece e o que servirá de fundamento para decidir.
Qualquer que seja a natureza da presunção ou a dimensão que ela tenha, sempre os meios de prova atuarão exclusivamente com referência ao indício reputado idôneo pela lei ou pelo juiz. Tratando-se de presunção relativa, depois caberá a este, uma vez provado o indício, deduzir a ocorrência ou inocorrência do fato probando. Em caso de presunção absoluta, provado o fato que o legislador presumiu, a fattispecie legal já se considera configurada e sequer ilação alguma o juiz precisa extrair (provado que a citação foi feita no gerente da pessoa jurídica estrangeira, ao juiz só resta concluir que ela foi válida, sem pensar se efetivamente ele tinha ou não poderes para recebê-la: CPC, art. 12, § 3o).