Valoração da Prova Civil
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Professor Cândido Dinamarco
Valoração da prova é a avaliação da capacidade de convencer, de que sejam dotados os elementos de prova contidos no processo. No direito atual essa valoração é feita preponderantemente pelo juiz, a quem poucos e específicos parâmetros valorativos são impostos pela lei; o juiz aprecia os elementos probatórios, menos considerando aprioristicamente as fontes ou meios de prova como categorias abstratas (prova testemunhal, prova documental, prova pericial) e mais sob a influência que cada prova efetivamente produzida possa exercer sobre seu espírito crítico.
Existe notoriamente uma graduação do poder de convicção segundo as fontes utilizadas, mas ela não é ditada pela lei, não é de observância obrigatória para o juiz e sequer se impõe de modo constante ou regular em todos os casos. Esses critérios são preponderantemente subjetivos e correspondem aos juízos ordinariamente feitos pelos próprios juízes e tribunais.
Porque a experiência comum assim aconselha - e não porque assim mande a lei - o juiz dá mais crédito a um documento do que a uma testemunha; mais crédito à parte prestando depoimento pessoal onde reafirma os fatos afirmados pelo adversário (confissão), do que ao adversário quando os afirmou em seu próprio beneficio. Esses critérios, amadurecidos milenarmente, são culturais e subjetivos e nem sempre prevalecem, podendo em tese ser tão grande o poder de convicção de uma testemunha, que chegue ao ponto de superar a versão contida em documento trazido aos autos; e podendo até haver elementos que, em dado processo, levem o juiz a formar convencimento em sentido contrário ao da confissão prestada por uma das partes. Já se foi o tempo em que à confissão se atribuía a majestade de rainha das provas. Essa soberana caiu do trono e hoje os conhecimentos científicos do direito já permitem perceber que ela sequer é meio de prova.
Assim é a regra do livre convencimento, que provavelmente representa o mais importante entre todos os pilares do direito probatório. Ela tem por premissas a necessidade de julgar segundo as imposições da justiça em cada caso e a consciência da inaptidão do legislador a prever tão minuciosamente todas as situações possíveis, que lhe fosse factível editar tabelas tarifárias indicando o valor probatório de cada fonte ou meio de prova, em cada situação imaginável. A esperança de que isso pudesse um dia ser feito constituiria uma ingênua quimera e um absurdo enorme.
A norma do livre convencimento está expressa no art. 131 do Código de Processo Civil, segundo o qual "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos". Esse dispositivo contém ainda, a par da própria afirmação da liberdade de convicção do juiz, a opção por um entre os três sistemas avaliatórios conhecidos e em alguma medida já experimentados ao longo do decorrer dos tempos (prova legal, convencimento racional e convencimento íntimo, ou moral); contém também limitações à liberdade de convicção outorgada ao juiz.
Sistema da prova legal é a ordem processual em que preponderem regras de valoração da prova estabelecidas pela lei em caráter geral e abstrato, e não pelo juiz, em cada caso que julga.
Antecipando-se a este, o legislador estabelece juízos valorativos ao impor normas que graduam, exaltam, limitam ou excluem a eficácia das variadas fontes ou meios probatórios, mediante verdadeiras tabelas de valores a serem observadas pelos juízes em geral. Daí falar-se em provas tarifadas. Elas constituem vínculos normativos á.formação do convencimento pessoal do juiz (Lessona), caracterizando-se por reduzir ou mesmo chegar próximo a aniquilar o espaço da valoração a ser feita por este em casos concretos.
Em tempos remotos, essas regras gerais de valoração da prova tiveram muito peso no processo civil, sendo fruto da superstição dos povos e, em alguma medida, da experiência do legislador.
Foram de fundo supersticioso ou místico as ordálias ou juízos de Deus, vigorantes especialmente entre os antigos germânicos. Contava-se com a resposta divina, realizavam-se provas de destreza ou de força (duelos, prova per pugnam) e praticava-se o juramento, na crença, sincera ou não, de que esses fossem caminhos legítimos e confiáveis para a descoberta da verdade. A prova do fogo, a leitura do vôo dos pássaros ou o exame das vísceras de animais eram expedientes que revelariam os desígnios da divindade em favor de uma ou de outra parte do litígio.
Segundo jocosamente se relata, a mulher acusada de bruxaria pelos Tribunais da Inquisição seria lançada a um poço com uma pesada pedra atada ao pescoço. Se se salvasse, isso seria prova de suas relações com o Demônio e ela iria para a fogueira. Se fosse ao fundo e morresse por afogamento, é porque seria inocente.
A confiança em sua própria cultura e experiência, em associação com a crença na legitimidade das generalizações em tema de valoração da prova, levou o legislador, até em tempos menos remotos, a editar normas valorativas de fundo racional. Valorizava-se sobremaneira a forma que protege, defende e tutela, na prática de um suposto realismo de uma tendência racional (Amaral Santos). As Ordenações do Reino de Portugal incluíam preceitos dessa ordem, onde se via a distinção valorativa entre provas plenas e semi plenas, assim graduadas segundo as concepções culturais, políticas e sociais da época. Excluíam-se os testemunhos dos escravos e subestimavam-se os de mouros e de judeus, que não podiam depor em causas entre cristãos; privilegiavam-se os dos nobres, ricos, clérigos e varões, em detrimento dos prestados por plebeus, pobres, leigos ou mulheres; fixava-se a priori o número de testemunhas suficientes para a demonstração de certos fatos, desconsiderando-se o depoimento isolado de uma só testemunha (testis unus testis nufus); a doutrina chegou a reunir noventa e seis regras sobre o valor da prova testemunhal (Durante).
O processo civil moderno repudia o sistema da prova legal, concebido assim como conjunto de normas que pouco deixam ao critério pessoal do juiz, na convicção de que só mesmo as impressões captadas por este em cada caso são capazes de reconstituir com fidelidade a realidade dos fatos. Descontados os pitorescos critérios supersticiosos, assim como as distinções fundadas em superadas discriminações sociais e econômicas (escravos, judeus, mouros, clérigos, varões), mesmo a prova legal de fundo racional é encarada com muita reserva porque a experiência evidencia sua artificialidade. Subsistem no entanto, sem negação do sistema de valoração pelo juiz, algumas legítimas regras legais que em situações específicas suprimem o livre convencimento do juiz.
A descrença nas testemunhas sobrevive em parte no processo civil moderno, mediante a exclusão da prova exclusivamente testemunhal em relação à existência e teor de contratos acima de determinado valor (CPC, art. 401); mas, quando admissível essa prova, não está dito quantas testemunhas serão necessárias para formar o convencimento do juiz.
Em posição diametralmente oposta à da prova legal está o sistema do convencimento moral ou íntimo, de extrema insegurança e inimigo do Estado de direito, pelo qual o juiz teria o poder de decidir segundo seus próprios impulsos ou impressões pessoais, sem o dever de alinhar fundamentos ou dar satisfações a quem quer que fosse. Ele poderia inclusive formar convicção sobre fatos a partir de sua própria ciência privada, quando tivesse conhecimento deles graças a circunstâncias estranhas aos autos. Modernamente exclui-se de modo absoluto a possibilidade de julgar segundo a ciência privada do juiz, até porque isso importaria decidir sem apoio nos elementos que constam dos autos (art. 131: quod non est in actis non est in mundo).
O único caso em que os julgamentos fundados no convencimento intimo e não motivado têm compatibilidade com o princípio do devido processo legal em sua configuração brasileira (Const., art. 54, inc. LIV) é representado pelo júri, cujos integrantes decidem em segredo e sem motivação alguma: motivação só existe na sentença mediante a qual o juiz apenas estabelece as conseqüências jurídico-penais dos fatos soberanamente reconhecidos pelos jurados (dosimetria da pena).
O livre convencimento, como prerrogativa do juiz na apreciação dos fatos e de sua prova, é mais precisamente, por força do que a Constituição e alei lhe impõem, um convencimento racional e motivado à luz dos autos. Essa é a interpretação do art. 131 do Código de Processo Civil, que institui o livre convencimento segundo os autos, em associação com o dispositivo constitucional que exige a motivação das decisões judiciárias (art. 93, inc. IX; v. também CPC, art. 458, me. II) (José Rogério Cruz e Tucci). Além disso, há certas normas que, em relação aos casos que indicam, ocupam parte do espaço que seria reservado ao livre convencimento do juiz.
Em síntese: a) ainda que livre, o convencimento do juiz deve ser racional e não emocional; b) ele deve necessariamente resultar do material colhido nos autos do processo; c) o juiz tem o dever de justificá-lo ao motivar a decisão; d) em certos casos, o valor da prova é dimensionado pela lei e não pelo juiz. Segue-se que no direito atual o juiz valora livremente a prova, mas não tão livremente assim (Theotônio Negrão).
O livre convencimento há de ser racional, porque necessariamente alcançado mediante as forças do intelecto e não dos impulsos pessoais e eventualmente passionais do juiz: é obrigatório levar em conta as circunstâncias que ordinariamente conferem maior credibilidade a um meio de prova, ou as que no caso sejam capazes de convencer uma pessoa inteligente e sensível à realidade. Repudiam-se personalismos do juiz, cuja atividade se rege pelo princípio da impessoalidade.
O convencimento do juiz deve ser alimentado por elementos concretos vindos exclusivamente dos autos, porque o emprego de outros, estranhos a estes, transgrediria ao menos as garantias constitucionais do contraditório e do devido processo legal, sendo fator de insegurança para as partes. Mesmo os resultados da inspeção judicial, que consiste no exame de pessoas ou coisas pelo próprio juiz, só poderão ser levados em conta quando regularmente documentada nos autos a diligência (art. 443). Quando tiver conhecimento pessoal de fatos concretos relevantes para a decisão, o juiz poderá prestar depoimento como testemunha (art. 409, inc. I), ficando automaticamente impedido de exercer sua função jurisdicional naquele processo (art. 134, inc. II). Testis non est judicare. (À testemunha não compete julgar. Inversamente, ao juiz não compete trazer informações fáticas ao processo.)
São coisas diferentes a ciência privada do juiz, que o art. 131 do Código de Processo Civil exclui terminantemente como elemento de convicção, e as máximas de experiência, que são expressões de sua cultura como ser vivente em sociedade. Aquele é o conhecimento pessoal de fatos concretos. Esta é a percepção, em abstrato, de que na experiência comum ordinariamente certos fatos acontecem em associação a certos outros fatos. Daí mandar o art. 335 que o juiz, na busca de conhecimento sobre os fatos relevantes para o julgamento da causa, aplique as regras da experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. Esse dispositivo, que não constitui sequer exceção à exigência de julgar segundo os autos, atua em campo diferente do art. 131 porque não diz respeito às fontes a serem consideradas no julgamento, mas aos raciocínios dedutivos a serem desenvolvidos por aquele que vai julgar - e esses raciocínios chamam-se presunções (no caso, presunções hominis.
O convencimento do juiz precisa ser motivado, porque sem o dever de motivar as decisões de nada valeriam as exigências de nacionalidade e atenção ao que consta dos autos. Aos leitores de suas decisões (partes, órgãos judiciários superiores, opinião pública) o juiz é devedor da explicação dos porquês de suas conclusões, inclusive quanto aos fatos (supra, n. 93). Ele tem o dever de desenvolver, na motivação das decisões, o iter de raciocínio que, à luz dos autos, o leva a concluir que tal fato aconteceu ou não, que tal situação existe ou deixa de existir, que os fatos se deram de determinado modo e não de outro, que dado bem, serviço ou dano tem tal valor e não mais nem menos etc.
Sem as exigências de nacionalidade e atenção exclusiva aos elementos de convicção constantes dos autos, e sem ser necessária a motivação onde o juiz demonstre ter observado essas exigências, a regra do livre convencimento seria porta aberta ao arbítrio (Pontes de Miranda). Nesse contexto de limitações à liberdade de convencimento do juiz (nacionalidade, vinculação aos autos e dever de motivação) reside o fator que a compatibiliza com os fundamentos da garantia constitucional do dite process of law.
Não-obstante o perfil do sistema de valoração dos elementos de prova no processo civil moderno seja o do livre convencimento e não o da prova legal, o legislador ainda se permite estabelecer algumas diretrizes de caráter abstrato que limitam essa liberdade ao prefixar o valor probatório em alguns casos. Não se trata de ressuscitar o sistema da prova legal nem de prolongar-lhe a vida como predicado geral do processo civil da atualidade, mas simplesmente de inserir alguns poucos critérios racionais ditados pela experiência comum do legislador. São somente pequenas ilhas de prova legal, que não infirmam o sistema adotado.
Esses vínculos normativos à convicção do juiz estão presentes (a) em normas que estabelecem presunções legais relativas, (b) nas que limitam a admissibilidade ou a eficácia de algum meio de prova e (c) nas que de algum modo afirmam ou disciplinam essa eficácia.
As presunções relativas, ao excluírem do objeto da prova o fato presumido, dispensam o juiz de examinar a veracidade ou inveracidade da afirmação da parte, ressalvada a possibilidade de prova contrária a ser produzida pelo adversário.
Limitação de eficácia probatória existe no art. 401 do Código de Processo Civil, pelo qual a prova exclusivamente testemunhal só será eficaz em relação a contratos de baixo valor. Também o art. 145 é uma regra legal sobre o valor das provas, ao exigir a perícia quanto aos fatos para cujo conhecimento seja indispensável um preparo técnico ou científico especializado; em relação a esses fatos afastam-se a prova testemunhal e mesmo o emprego das máximas de experiência do juiz (art. 400, inc. II, e 335). Outra importantíssima limitação legal ao livre convencimento do juiz está nas disposições do art. 333 sobre a distribuição do ônus da prova, em razão das quais o juiz é obrigado a dar por inexistentes os fatos alegados e não provados (regra de julgamento). Em nível constitucional, o juiz é obrigado a negar qualquer eficácia às provas adquiridas por meios ilícitos.
São também regras de prova legal (a) a que dispensa de prova os fatos confessados (art. 334, inc. II), (b) a que atribui à confissão extrajudicial a mesma eficácia da judicial (art. 353), (c) a que dita a indivisibilidade da confissão (art. 354) etc. Não há regra alguma que impeça o juiz de dar fé a documento sem firma reconhecida ou a cópia não-autenticada de documento, sem que a autenticidade haja sido impugnada pelo adversário daquele que o produziu; é absurdo exigir prova de fato incontroverso (art. 334, inc. III) e o art. 365, inc. III, deve ser interpretado como portador da exigência somente em relação aos documentos impugnados.
Da afirmação da eficácia da prova são exemplos os arts. 140 e 202 do Código Civil, que exigem a língua portuguesa para a validade dos documentos em juízo e a certidão do registro civil como prova do casamento; assim como os arts. 364, 365 e 378 do Código de Processo Civil, nos quais se indica a eficácia probatória dos documentos públicos, esclarece-se que as reproduções idôneas de documentos fazem a mesma prova que o original e afirma-se que os livros comerciais fazem prova contra seu autor etc.
Não interferem nos critérios para o convencimento do juiz as normas que fixam requisitos formais para a existência de certos negócios jurídicos (arts. 134 CC e 366 CPC). A prova" solene não é prova mas elemento jurídico-substancial do negócio. Se não disponho de escritura pública de compra e venda de imóvel, não adquiri; e, se o direito material estabelece que por outro modo não posso ter adquirido, de nada me valeria provar o ajuste feito com o "vendedor": ajustes nessas circunstâncias, sendo irrelevantes perante o direito material, ficam fora do objeto da prova em pleitos onde se discuta sobre o domínio imobiliário.
Existe outra ordem de normas legais sobre a prova, mas que não interferem diretamente no momento valorativo dos elementos de convicção: trata-se daquelas que disciplinam a produção dos meios probatórios em juízo, estabelecendo procedimentos adequados, formas, preclusões, conseqüências do descumprimento de ônus probatórios etc. São normas operacionais do sistema probatório, não valorativas.
Com a regra central do livre convencimento, contida no art. 131 do Código de Processo Civil, convivem também outras que a reafirmam em relação a hipóteses particularizadas ou que com ela aparentemente colidem - mas só aparentemente.
Reafirmam a regra do livre convencimento (a) o art. 386 do Código de Processo Civil, pelo qual o juiz avaliará livremente a idoneidade probatória de documentos alterados; b) o art. 405, que o autoriza a atribuir ao depoimento de testemunhas impedidas ou suspeitas o valor que possam merecer; c) os arts. 436 e 439, par., que proclamam a liberdade do juiz na apreciação dos laudos periciais (peritus peritorum) e no confronto, sempre segundo sua própria sensibilidade, entre a capacidade probatória da primeira e da segunda perícia; d) o § 3s do art. 915, mandando que o juiz aplique seu prudente arbítrio no exame das contas prestadas pelo autor, em caso de não as haver apresentado o réu (ação de prestação de contas) etc.
Aparentemente colidente com o disposto no art. 131 é o art. 897 do Código de Processo Civil, portador dos seguintes dizeres em relação à ação de consignação em pagamento: "não oferecida a contestação e ocorrente o efeito da revelia, o juiz julgará procedente ó pedido". Mas a leitura sistemática desse dispositivo, assim como de todos os que eventualmente dêem a impressão de limitar assim tão radicalmente o convencimento do juiz, deve necessariamente passar pelo art. 131 do Código de Processo Civil e dos motivos que lhe estão à base, para conduzir ao entendimento de que o juiz somente dará tanta importância ao efeito da revelia quando os fatos forem verossímeis e não houver outros elementos de prova divergentes nos autos etc. Jamais o efeito da revelia (art. 319) tem a conseqüência drástica e radical insinuada pelo art. 897 do Código de Processo Civil.
Muito raramente os órgãos colegiados integrantes da estrutura judiciária brasileira realizam diretamente a instrução de processos ou recursos a seu cargo. No exercício da competência recursal, eles se valem da prova produzida em primeiro grau de jurisdição. Nos processos de sua competência originária, da realização da prova encarregam os juízes inferiores (CPC, arts. 492493; RISTF, art. 261, par.; RISTJ, ar t. 236 etc.). O resultado é que sempre os juizes dos tribunais ficam sem contato direto com as fontes probatórias (imediatidade, corolário da oralidade), mas apesar disso pertence sempre a eles, nos limites de sua competência para decidir, a formação de convencimento sobre os fatos, à luz dos elementos constantes dos autos.
Os tribunais costumam ser muito zelosos pela independência funcional dos juízes inferiores, no tocante à formação de seu próprio convencimento. Ordinariamente recusam-se a indeferir provas que eles deferiram, ou a suprimir quesitos que aprovaram, sempre afirmando que eventuais interferências nessa área limitariam aquele poder e prejudicariam a efetividade do disposto no art. 131 do Código de Processo Civil.
Exame da prova é a atividade intelectual consistente em buscar, nos elementos probatórios resultantes da instrução processual, pontos que permitam tirar conclusões sobre os fatos de interesse para o julgamento. O juiz procura por esse meio a reconstituição histórica de fatos passados ou o correto entendimento de situações presentes (estado dos bens, seu valor, valor do dano suportado etc.). Para isso, vale-se dos resultados dos meios de prova aplicados, que lhe favorecem a captação dos informes emanados das fontes probatórias examinadas. O exame da prova constitui delicada operação inerente ao exercício da jurisdição, da qual depende em grande parte a efetividade da justiça em cada caso concreto. É essencial e indispensável a sensibilidade do juiz, associada à disposição a cumprir com empenho o dever de aprofundar a atenção tanto quanto lho exijam as dificuldades encontradas.
Reexame da prova é outro exame, agora feito por um tribunal em grau de recurso. A apelação e o recurso ordinário (arts. 539 e 540), como vias muito amplas para a reprodução do juízo realizado em primeiro grau, propiciam amplo reexame da prova pelo tribunal ad quem. Assim também se dá no julgamento das remessas oficiais, que devolvem ao tribunal tudo quanto a apelação poderia devolver (art. 475); e nos embargos infringentes (arts. 530 ss.), que, quando subseqüentes a uma apelação ou devolução oficial, nos limites da divergência têm a mesma profundidade destas. Também em agravo contra decisões de primeiro grau de jurisdição reexaminam-se provas - naturalmente, na medida da relevância das questões de fato em cada caso. Mas não se reexaminam provas em recurso extraordinário ou especial, os quais só comportam questões de direito (Súmulas 279 STF e 7 STJ), bem assim em ação rescisória.
Diferente do exame e do reexame da prova é a valoração jurídica das fontes e meios de prova produzidos nos autos. Já não se trata de exercer o poder de livre convencimento para captar as radiações informativas emanadas das fontes, mas de atribuir a cada uma destas e aos meios de prova o valor que em alguns casos a lei estabelece. Daí falar-se m--valoração jurídica, com ênfase ao confronto que então se faz entre os elementos de prova e as regras instituídas pelo direito objetivo em relação a eles - lembrado que com o sistema de livre convencimento do juiz, ditado pelo art. 131 do Código de Processo Civil, convivem algumas regras legais sobre o valor das provas.
Essa distinção - sutil e pouco nítida na maioria dos casos, mas de extrema relevância - é invocada em decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça quando cuidam da admissibilidade dos recursos extraordinário ou especial. A disposição mais ampla e de magnitude político-constitucional sobre o valor das provas é a que exclui de modo absoluto a eficácia daquelas que hajam sido adquiridas por meios ilícitos (Const., art. 54, inc. LVl); dar valor a uma prova ilícita não é exercer o poder de livre convencimento, mas violar a Constituição Federal.
Outro caso bastante expressivo é o do art. 145 do Código de Processo Civil, segundo o qual "quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito". Essa é uma típica regra de prova legal, que exclui a eficácia da prova testemunhal nos casos a que se refere (v. também art. 400, inc. II), conduzindo também à limitação do emprego das máximas de experiência (que são expressamente excluídas quando haja necessidade de perícia: art. 335).
"A ciência tornou acessíveis meios próprios, com elevado grau de confiabilidade, para a busca da verdade real, com o que o art. 145 do Código de Processo Civil está violado quando tais meios são desprezados com supedâneo em compreensão equivocada da prova científica" (STJ, afirmando que ordinariamente não é lícito ao juiz desprezar as afirmações científicas resultantes do DNA).
Em casos como esses não prevalece com soberania a grande regra do livre convencimento judicial, porque existem vínculos normativos à formação do convencimento pessoal do juiz.
Fala-se em valoração da prova, em oposição ao seu exame ou reexame, para designar a sua valoração jurídica. A rigor, todo exame é também uma valoração.