Objeto da Prova
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Professor Cândido Dinamarco
Objeto da prova é o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da causa, não sendo estes notórios nem presumidos. Fazem parte dele as alegações relativas aos fatos pertinentes à causa e não os fatos em si mesmos. O vocábulo prova vem do adjetivo latino probus, que significa bom, correto, verdadeiro; conseqüentemente, provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e portanto condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo portanto insuscetível dessas adjetivações ou qualificações. As alegações, sim, é que podem ser verazes ou mentirosas - e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes. Diz-se também, em situações particularizadas, que determinada alegação é objeto de prova.
A palavra objeto resulta do encontro da preposição latina ob, com o verbo jacio, dando o verbo composto objicio. Ora, ob significa diante de, defronte, à vista de; e jacio quer dizer lançar; atirar; arremessar. Daí o significado de objicio, que é propor (pro +pôr), ou seja, pôr diante de. E objeto, que é a expressão vernacular do substantivo latino formado a partir desse verbo (objectus), serve para designar algo que se põe diante de uma pessoa ou como alvo de alguma atividade. Objeto é, em outras palavras, "tudo que física ou moralmente se apresenta e se oferece aos nossos sentidos ou à nossa alma" (Caldas Aulete). As alegações feitas no processo são apresentadas ao juiz e constituem alvo das atividades consistentes na prova. São objeto destas.
Também não constituem objeto da prova os direitos subjetivos, as obrigações e demais situações puramente jurídicas. Demonstrado pela prova que os fatos aconteceram ou que não aconteceram, da realidade que houver sido provada o juiz extrairá suas conclusões jurídicas com plena liberdade interpretativa. No passado já se falou numa prova integral, que seria a demonstração da própria existência de um crédito, vinculaste para o juiz (Carnelutti), mas essa idéia discrepa de todo o sistema e não foi avante.
A necessidade de provar é gerada pela controvérsia sobre fatos. Controvérsia é choque de razões, alegações ou fundamentos divergentes, que se excluem - de modo que a aceitação de uma delas é negação da oposta ou vice-versa (Carnelutti). Se a afirmação de determinado fato não é contrastada por uma afirmação oposta, colidente com ela, não há controvérsia e em princípio o reconhecimento do fato não depende de prova alguma (art. 334, inc.II).
A controvérsia gera a questão, definida como dúvida sobre um ponto, ou como ponto controvertido. Se não há controvérsia, o ponto (fundamento da demanda ou da defesa) permanece sempre como ponto, sem se erigir em questão. E mero ponto, na técnica do processo civil, em princípio independe de prova.
Mas na maioria dos casos postos em juízo ocorre efetivamente esse choque de afirmações reciprocamente excludentes e é então que se abre caminho para a prova, porque só ela será capaz de eliminar as dúvidas do juiz quanto aos fatos.
Consideram-se afirmações colidentes com outra feita antes a pura e simples negativa do fato alegado ou a proposta de outra versão que exclua aquela já feita. Se nego a ocorrência do dano alegado pelo autor, ou se nego ter agido culposamente, estou fazendo uma afirmação oposta, de natureza negativa, e portanto criando controvérsia em torno da afirmação contida na petição inicial; se na contestação descrevo os fatos de outro modo, com alegação de culpa exclusiva do autor, estou fazendo uma afirmação positiva, mas igualmente colidente. Ordinariamente é na contestação que se formulam afirmações contrárias às do autor, seja mediante a negativa do que ele afirmou na petição inicial, seja alegando fatos novos; o Código de Processo Civil atribui ao réu o ônus de criar a controvérsia nesse momento, sob pena de deixar incontroversa a sua versão quanto aos fatos e, portanto, independente de prova (arts. 300, 302, 319).
São três as posturas mediante as quais o réu pode deixar incontroversas as alegações de fato feitas na petição inicial - e, portanto, fora do objeto da prova.
A primeira delas é a revelia, caracterizada pela omissão em oferecer contestação e, portanto, ausência absoluta de questionamentos de qualquer ordem (art. 319).
A segunda é a contestação sem impugnação específica de todos os fatos alegados pelo autor. Em princípio, os fatos não impugnados independem de prova, entendendo-se portanto que as alegações contidas na petição inicial e não impugnadas pelo réu não integrarão o objeto desta; mas se o réu impugnar algumas alegações e silenciar quanto a outras, aquelas impugnadas dependerão de prova e integrarão o objeto probatório (art. 302 CPC).
O terceiro comportamento com que o réu pode deixar incontroversos os fatos alegados pelo autor é a confissão, que consiste em fazer uma afirmação (não colidente, mas ao contrário) coincidente com as que o autor fizera. A confissão, que o Código de Processo Civil indica como meio de prova (arts. 348 ss.), na realidade é um dos possíveis fatores de incontroversa das alegações da parte contrária, o qual as dispensa de prova (art. 334, inc. II).
Existe o mau hábito de aludir à revelia como confissão ficta. Ficções são expedientes nem sempre legítimos da lei e da doutrina, empregados quando se quer fingir (fazer de conta) que algo aconteceu, sem ter acontecido, ou que é, sem ser. Mas confissão e revelia são fenômenos bem diferentes entre si e a circunstância de ambos convergirem à incontroversa quanto às alegações do autor não é suficiente para forçar a entrada de uma no conceito da outra. Confissão é confissão e revelia é revelia, embora tenham uma conseqüência comum.
Mas não só na contestação pode ser criada controvérsia em torno dos fatos alegados na petição inicial. Ainda que não haja contestado ou omita a impugnação dos fatos na contestação que ofereceu, o réu terá criado controvérsia se em reconvenção trouxer versão diferente (até porque a demanda reconvencional deve ser conexa á inicial ou à defesa: art. 315) ou se o tiver feito na exceção de incompetência ou de suspeição ou impedimento do juiz. Tanto a reconvenção quanto a exceção fazem parte do mesmo processo em que a contestação foi ou seria apresentada - e, por estarem inseridas no seio de um só e mesmo processo, elas são aptas a gerar controvérsia em torno de fatos e conseqüente necessidade de provar (art. 302, inc.III) os fatos reputam-se controversos "se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto").
Reconvenção não é defesa, mas integra-se no conceito de resposta (art. 297) e toda resposta deve ser apreciada harmoniosamente com o conjunto das afirmações e provas contidas nos autos. Seria absurda a sentença que, no capítulo julgador da demanda inicial, afirmasse a existência do fato não impugnado em contestação; mas que, no capítulo alusivo à reconvenção, negasse esse mesmo fato, porque não comprovado.
Também fatos alegados pelo réu poderão tornar-se controvertidos e portanto necessitar de provas. Sempre que ele reconvier alegando fatos novos (arts.315 ss.) ou em contestação alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito afirmado pelo autor, terá este o ônus de negar o que assim se afirmou, sob pena de deixá-los incontroversos e, portanto, independentes de prova.
Fenômenos análogos acontecem nos incidentes processuais, como as exceções de incompetência relativa, suspeição ou impedimento do juiz, falsidade documental etc.: os fatos alegados por uma das partes e impugnados pela outra dependem de prova e só serão afinal aceitos se comprovados.
Em algumas situações a lei exige a prova do fato alegado, ainda quando sobre a alegação de uma das partes não ocorra no processo controvérsia alguma. Nos incisos dos arts. 302 e 320 do Código de Processo Civil está a indicação dos casos em que a incontroversa não impede a formação de questões de fato a serem dirimidas mediante a prova (disciplina da resposta, do ônus de responder e do efeito da revelia. Os fatos alegados pela parte e não negados pela outra integram o objeto da prova (a) quando a seu respeito não for admissível a confissão, isto é, quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis (divórcio, separação judicial etc.: arts. 302, inc. l è 320, inc. II); b) quando faltar documento público indispensável à prova do ato (arts. 302, inc. II, e 320, inc. III).
O inc. III do art. 302, ao incluir no objeto da prova os fatos que estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto, não está propriamente a exigir prova de fatos incontroversos, mas reconhecendo que nessa hipótese há controvérsia. Também esse é o significado do inc. 1 do art. 320, pelo qual não se dispensam de prova os fatos alegados por algum dos réus, tendo os demais ficado revéis: a impugnação feita pelo que contestou é suficiente para gerar controvérsia no processo e obviamente o juiz não poderia, numa só sentença, ter por inexistente o fato em relação a um dos litisconsortes passivos e existente quanto aos outros (revéis).
Incluem-se também no objeto da prova, sem embargo do silêncio da lei a respeito, as alegações de fatos impossíveis ou mesmo improváveis. Como em toda interpretação, é indispensável aqui o apelo à razoabilidade (Recaséns Siches), porque seria de suma insensatez impor ao juiz o reconhecimento passivo da ocorrência de fatos ou existência de situações fáticas que sua inteligência de homem comum repele. O camelo passando pelo fundo de uma agulha, de notória referência bíblica, é um fato materialmente impossível aos seres deste mundo. O deslocamento de coisas sólidas, líquidas ou gasosas pelo simples poder da mente e sem qualquer impulsão física, é fato que a parapsicologia afirma ser possível mas tal é sua excepcionalidade que, quando alegado, depende de prova. Fatos assim precisam de prova ainda quando não negados ou mesmo que hajam sido reafirmados expressamente pela parte contrária (confissão). Insiste-se: o processo não é um negócio em família mas instrumento de exercício de um serviço público e o poder de disposição das partes não pode chegar ao ponto de impor absurdos à inteligência do juiz.
Não existem fatos impossíveis por disposição de lei. 0 que há são pretensões de impossível satisfação, que por razões éticas ou políticas a lei exclui, gerando desse modo impossibilidades jurídicas da demanda. São irrelevantes, mas não necessariamente impossíveis, os fatos eventualmente alegados em apoio a uma pretensão juridicamente impossível (supra, n. 543).
Não dependem de prova, ainda quando negados pelo adversário, os fatos "em cujo favor milita presunção de existência ou veracidade" (art. 334, inc. IV). Alegado um fato que a lei manda presumir (presunções legis) ou que os tribunais presumem segundo as máximas de experiência dos juizes (art. 335, presunção hominis), essa alegação será reputada verdadeira e ocorrido o fato alegado; a alegação fica portanto excluída do objeto da prova, ainda quando contrariada pela negativa que a parte contrária haja formulado. Mas a não-ocorrência dos fatos assim alegados e presumidos pode ser alegada e, nesse caso, depende de prova; dá-se o mesmo com os fatos novos, contrários a eles, assim como com eventual versão colidente com a dos fatos presumidos (conceito e disciplina das presunções). Nesse sentido é que, como ordinariamente se diz, as presunções invertem o ônus da prova.
O inc. IV do art. 334 disciplina exclusivamente as presunções relativas, quer legais ou judiciais. As absolutas são fenômenos de direito substancial e só indiretamente interferem no objeto da prova (infra, n. 824). Por isso é que não há dificuldade alguma em falar da prova contrária, ou da prova de fato que infirme os fatos alegados e presumidos (presunções relativas). Por outro lado, afirmar a inclusão ou exclusão de certas alegações no objeto da prova não importa qualquer adiantamento de conceitos ou soluções relacionadas com o ônus da prova.
Também independem de prova os fatos notórios que, por serem do conhecimento geral, ordinariamente também o juiz os conhece; inexistindo a dúvida, que é o fundamento lógico-jurídico de toda a necessidade de provar, por esse motivo a lei os dispensa de prova (art. 334, inc. I). Mas, como a notoriedade de fatos é em si excepcional, mesmo neste mundo das telecomunicações globais eletrônicas, não se pode liberalizar imprudentemente o seu conceito e extensão, a ponto de dispensar a prova à vista de meros rumores, boataria ou mesmo certa publicidade pela imprensa: é necessário que o conhecimento do fato integre o comumente sabido, ao menos em determinado estrato social (STJ).
Caso relativamente recente de assumir a notoriedade e dispensar a prova do fato foi a condenação criminal do futebolista Edmundo por um juiz do Rio de Janeiro. Ao dosar a pena acima do mínimo, argumentou este que o acusado é portador de personalidade desrespeitosa, agressiva e debochada, o que é realmente do conhecimento geral de toda a população brasileira.
Não é da essência da notoriedade, como fator de dispensa da prova, a circunstância de a notoriedade do fato haver chegado por si própria até ao juiz, de modo que, por já saber o que aconteceu, ele não necessite ser instruído a respeito. A notoriedade pode não ser geral e universal, mas setorializada e portanto limitada - geograficamente, ou por categorias profissionais, ou por níveis culturais ou econômicos, ou entre os aficionados de determinado esporte ou certa religião etc. Nesses casos, dispensa-se a prova do fato relevante para a causa mas exige-se a da notoriedade, deslocando-se o foco das atividades probatórias para inserir a notoriedade do fato no objeto da prova.
São notórias em plano internacional as virtudes de Madre Tereza de Calcutá, mas as do Frei Galvão ou da Irmã Dulce não são amplamente conhecidas fora do Brasil. Inversamente, os fatos da vida piedosa do Padre Pio são notórios na cultura italiana da atualidade, especialmente nas regiões meridionais, mas deles o brasileiro comum não tem sequer notícia. As façanhas de Pelé nos campos de futebol são universalmente notórias; não tanto, porém, as da maioria dos jogadores de prestígio em determinado país.
Fatos relevantes são aqueles cujo reconhecimento seja capaz de influir nos julgamentos a proferir no processo. Mais precisamente, são os acontecimentos ou condutas 2 que, havendo sido alegados na demanda inicial ou na defesa do réu, tenham em tese a desejada eficácia constitutiva, impeditiva, modificativa ou extintiva pretendida por aquele que os alegou (sobre essas diferentes eficácias). Ao mandar que o juiz indefira providências inúteis ou meramente protelatórias, o art. 130 do Código de Processo Civil exclui do objeto da prova os fatos irrelevantes, porque nenhuma utilidade o seu reconhecimento poderia ter para o julgamento da causa ou dos pedidos ou requerimentos incidentes ao processo. O fato é irrelevante quando, com ele ou sem ele, a decisão será a mesma.
A relevância do fato depende em primeiro lugar de haver sido afirmado por uma das partes no momento oportuno e de forma regular. Fato não afirmado, ou não afirmado eficazmente, em princípio é insuscetível de ser levado em conta no julgamento (art. 128) - e, por ser irrelevante, não integrará o objeto da prova. O autor tem o ônus de afirmar fatos na petição inicial, o réu na resposta (contestação, exceção, reconvenção, denunciação da lide, chamamento ao processo etc.) e ambas as partes, em diversos momentos estabelecidos pela lei. Nenhum fato constitutivo do alegado direito do autor será relevante, quando não incluído na petição inicial (causa petendi).
Certos fundamentos de defesa, que não constituam exceção em sentido estrito, o juiz pode levar em conta ainda que não levantados pelo réu; mas, quando a alegação é indispensável, a segunda parte do art. 128 do Código de Processo Civil impede o conhecimento do fato e, portanto, ele é excluído do objeto da prova. Há defesas que o réu pode alegar a todo tempo e por isso, ainda quando alegadas depois da contestação, os fatos então afirmados poderão ser relevantes (prescrição, art. 162 CC). Também poderão ser relevantes os fatos supervenientes, que o art. 462 autoriza a tomar em consideração no julgamento, dependendo sempre de sua eficácia perante o direito material.
No plano do direito material, a relevância do fato depende sempre da eficácia que ele possa ter para a constituição, impedimento, modificação ou extinção do direito alegado pelo autor. Isso está em relação direta com a fattispecie concretamente invocada pela parte na demanda inicial, contestação, reconvenção etc.: reputa-se irrelevante o fato, ainda quando alegado, ao qual as normas de direito substancial não atribuam o efeito desejado. Se a demanda se funda em responsabilidade extracontratual, aquiliana (CC, art. 159), serão relevantes os fatos, alegados na petição inicial, alusivos ao ato ilícito atribuído ao réu, ao dano suportado pelo autor e à causalidade entre ambos; serão também relevantes, caso o réu os alegue, os fatos caracterizadores de força-maior ou caso fortuito (impeditivos), que elidem o nexo causal e portanto excluirão a responsabilidade deste.
Mas não são relevantes os fatos que descaracterizariam a culpa do agente, sempre que o pedido tenha por fundamento a responsabilidade objetiva (que, por definição, é responsabilidade sem culpa). Quando o fato é irrelevante e por isso insuscetível de prova, nessa medida a instrução processual fica limitada em sua extensão, ou seja, no plano horizontal.
A área de irrelevância dos fatos alarga-se com relação a certas relações jurídicas sujeitas a algum regime especial, como as cambiárias (para as quais a causa do título não tem relevância jurídica desde que ele haja circulado) ou aquelas inerentes ao fornecimento de bens ao consumidor (onde não tem a mínima relevância a culpa do produtor: CDC, art. 12).
Não só em relação ao julgamento do mérito os fatos podem ser relevantes, mas de igual modo na preparação de decisões sobre o processo em si mesmo - quer se trate de julgamentos a proferir no próprio curso do procedimento principal, ou em incidentes processuais (supra, n. 636). A localização do imóvel em determinado foro ou em outro, com reflexo na competência do forum rei sitae (art. 95), pode depender de fatos alegados e a serem provados; assim também a preexistência de sentença de mérito já passada em julgado, sobre a mesma pretensão agora trazida em outro processo, em razão da qual o segundo julgamento será inadmissível e o processo extinguir-se-á sem julgamento do mérito (coisa julgada: art. 267, inc. V); ou ainda a existência de bens do devedor no foro da execução, que o inibe de oferecer à penhora bens localizados em outro lugar (art. 656, inc. III) etc.
Os fatos que a propósito da vida do processo forem alegados terão a relevância que lhes atribuírem as normas processuais pertinentes. Também a ação rescisória é, em algumas das hipóteses arroladas no art. 485 do Código de Processo Civil, regida por preceitos de natureza processual e não material (incompetência absoluta, impedimento do juiz, transgressão à coisa julgada material) - e nesses casos a relevância dos fatos é condicionada por normas dessa ordem.
Fatos circunstanciais alegados pelas partes, que não façam parte da causa petendi do autor nem constituam o núcleo da defesa do réu, podem mostrar-se desde logo irrelevantes ou tornar-se tal ao longo da instrução, sempre que, com eles ou sem eles, a decisão a proferir seja a mesma. Nego a autoria do dano, alegando que não estava sequer no país quando ele aconteceu e indicando o verdadeiro causador; se depois consigo provar a ausência por documentos hábeis (passaporte carimbado, notas fiscais de hotéis etc.), por que alongar a instrução com a tentativa de comprovar a verdadeira autoria?
O fundamento da defesa era simplesmente a negativa da autoria e a indicação do causador, mera circunstância invocada em abono dessa negativa. Se inicialmente estava no objeto da prova, esse fato circunstancial agora será excluído dele. Mas isso só se dá com fatos que realmente sejam circunstanciais. Os que integram a causa petendi do autor ou a causa excipiendi do réu fazem parte do objeto da prova e ali permanecem até ao fim, tendo a parte o direito à sua prova.
O § 14 do art. 515 do Código de Processo Civil é a comprovação disso, ao proclamar que serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro; ele consagra o direito de cada um dos litigantes à apreciação integral de todas as alegações em que apóia sua pretensão.
Os indícios, que se integram na técnica das presunções relativas, são objeto de prova porque relevantes para a decisão. Um fato que em si mesmo não teria pertinência à causa torna-se fato base a ser comprovado porque, com fundamento naquilo que ordinariamente acontece (art. 335), da sua ocorrência o juiz inferirá a ocorrência daquele que realmente interessa conhecer. Ocorre aqui um deslocamento de foco, quando as atividades probatórias se endereçam a um fato que em si mesmo não seria relevante mas no caso tem a relevância de servir de base à presunção.
A pertinência, às vezes indicada também como predicado indispensável aos fatos cuja alegação deva ser objeto de prova, é aspecto da própria relevância e não merece tratamento autônomo. É impertinente o fato que não diga respeito à causa, i.é, que não guarde pertinência com ela ou não lhe diga respeito. Todo fato impertinente é irrelevante e a irrelevância é que, em si mesma, exclui o fato do objeto da prova. Mas há fatos concretamente irrelevantes, sem que sejam impertinentes - como no exemplo da autoria atribuída a outrem, estando comprovado que o réu não foi o autor do fato danoso.
A existência de mais de um fundamento a legitimar o direito sobre o mesmo bem resolve-se em concurso objetivo de direitos, ao qual corresponde o concurso objetivo de ações (identidade de pedidos, diversidade de causae petendi) (Liebman).
"A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz". Essa disposição, contida no art. 337 do Código de Processo Civil, constitui ressalva à chamada presunção de conhecimento do direito (LICC, art. 3) e reconhece a dificuldade que podem ter os juizes para conhecer normas não integradas na ordem jurídico-positiva federal.
Nem sempre haverá acesso razoavelmente fácil aos atos e publicações dos Estados federados e, menos ainda, de Estados estrangeiros ou dos municípios em geral; o direito costumeiro, nem sempre objeto de registros idôneos e suficientemente divulgados, também pode ser uma incógnita para quem vai julgar. Assim é que a regra jura novit caria não chega ao ponto irreal de pressupor que o juiz conheça todas as normas jurídicas do mundo inteiro ou mesmo aquelas particulares que o homem comum nem sempre conhece belas. Mas, pelo que está nas últimas palavras do art. 337, não será exigida a prova do teor e vigência dessas regras quando por algum modo o juiz já as conheça - ou por sua cultura própria, ou porque já trazida aos autos a comprovação.
Além disso, é exagerada a possibilidade de exigir em qualquer hipótese a prova do direito estadual e do municipal. As normas expedidas pelo próprio Estado em que o juiz atua, ou pelo município onde tem sede o juízo, são de acesso praticamente tão fácil quanto as federais.
Ainda no caso do art. 337 do Código de Processo Civil, contudo, não se trata de provar o direito, mas o fato consistente na existência de determinado texto legal e o fato de estar em vigor. Por exigência do juiz, a alegação desses fatos pode vir a integrar o objeto da prova. A prova do teor e vigência é feita mediante certidões, extratos de publicação, ou - no caso de direito estrangeiro - por parecer fornecido por jurista do país de cujo direito se cogita (affidavit) ou mesmo por especialista brasileiro, notoriamente conhecedor da ordem jurídica de interesse para a causa.
E a regra jura novit caria vem novamente á tona quando o juiz, agora conhecedor dos textos e informado de sua vigência, faz sua própria interpretação e impõe sua decisão com fundamento nela; essa interpretação, como também ocorre em relação ao direito nacional, poderá estar apoiada nos pareceres que receber, mas não necessariamente vinculada a eles. Como sempre, deve prevalecer a independência intelectual do juiz.