Aplicação da lei processual penal

Julio Fabbrini Mirabete

۩. A lei processual penal no tempo

►► Princípio do efeito imediato

Havendo possibilidade de iniciar-se um processo na vigência de determinada lei e sobrevir lei nova que o regule, surge o problema de dirimir o aparente conflito entre as duas regras jurídicas, a anterior e a posterior. De acordo com o artigo 2° do CPP, "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Vige o princípio tempus regit actum, do qual derivam dois efeitos: a) os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior se consideram válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo.

Estabeleceu-se na lei, portanto, o chamado princípio do efeito imediato ou princípio da aplicação imediata da lei processual penal. O fundamento lógico desse princípio é o de que a lei nova presumidamente é mais ágil, mais adequada aos fins do processo, mais técnica, mais receptiva das novas e avançadas correntes do pensamento jurídico.

O princípio do efeito imediato aplica-se também à matéria de competência, seja ela regulada por leis de processo, seja pelas normas de organização judiciária. Mesmo que a lei nova venha criar ou suprimir uma ordem de jurisdição, substituir juízes, modificar composição de tribunais etc., deve ser ela aplicada aos processos em curso.
 

►► Irretroatividade
 

Tem se afirmado, por vezes, que a lei nova processual não pode ser aplicada se for prejudicial ao réu em confronto com a lei anterior face ao princípio da irretroatividade da lei mais severa. A doutrina moderna tem rechaçado tal entendimento porque, na hipótese, não há retroatividade já que a lei vai ser aplicada aos atos processuais que ocorrerem a partir do início de sua vigência. A lei processual não está regulando o fato criminoso, esse sim anterior a ela, mas o processo a partir do momento em que ela passa a viger. Além disso, o princípio da irretroatividade da lei mais severa na Constituição Federal refere-se apenas à lei penal (art. 5°, XXXIX e XL).

A lei nova extrapenal, aliás, só não pode retroagir quando ocorrer direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada (art. 5°, XXXVI, da CF). Resumindo, a lei processual penal brasileira não é retroativa pois se aplica aos fatos processuais ocorridos durante a sua vigência, permitindo a Constituição Federal a retroatividade desde que não prejudique a coisa julgada. O autor do crime não tem o "direito adquirido" de ser julgado pela lei processual vigente ao tempo em que ele ocorreu mas apenas que a lei nova respeite as garantias constitucionais do devido processo legal, com os seus corolários explicitados na Carta Magna.

Não se pode negar, porém, que existem normas mistas, ou seja, que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual. São normas penais as que versam sobre o crime, a pena, a medida de segurança, os efeitos da condenação e, de um modo geral, o jus puniendi (por exemplo; extinção da punibilidade). São normas processuais, as que regulam o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Ora, se um preceito legal, embora processual, abriga uma regra penal, de direito material, aplica-se a ela os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna.

Assim, embora as regras sobre ação penal e representação sejam leis processuais, como a falta de iniciativa da parte na ação privada e na ação pública dependente da representação pode acarretar a decadência, que é matéria penal ligada ao jus puniendi, não pode ser aplicada a lei nova que impede a extinção da punibilidade, por ser mais severa. Os fatos anteriores à lei nova, que agora prevê a apuração mediante ação penal pública incondicionada, só podem ser apurados mediante queixa ou representação, como dispunha a lei anterior, diante da ultratividade da lei mais benigna. Esse princípio não se aplica à requisição do Ministro da Justiça já que a ausência desta não causa a extinção da punibilidade.

É evidente, também, que uma nova lei processual penal pode acarretar maiores gravames para o autor do delito se, por exemplo, restringe o direito à liberdade provisória, exclui um recurso, aumenta as hipóteses de prisão preventiva, diminui os meios de defesa etc. Mesmo assim, aplica-se o princípio do efeito imediato previsto no artigo 2° do CPP, que não contraria, como já visto, as normas constitucionais. Nada impede, porém, que a lei nova ressalve a aplicação dessas regras aos processos pendentes ou aqueles que ainda não foram iniciados embora o crime tenha ocorrido na vigência da lei anterior. É o que ocorre na legislação de outros países.

A aplicação da lei processual penal mais favorável, por exceção expressa, não é hipótese virgem na legislação brasileira. Dispondo sobre o confronto da lei anterior com o Código do Processo Penal vigente, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941) determinou a aplicação dos dispositivos que fossem mais favoráveis ao autor da infração no referente à prisão preventiva e à fiança (art. 2°).

Tal dispositivo, segundo entendemos, continua em vigor, aplicando-se a todas as modificações introduzidas ao Código de Processo Penal de 1941 no relativo a tais matérias. Embora o citado decreto-lei visasse especialmente à transição da lei anterior para o Código de Processo Penal, não foi ele revogado, sendo ele aplicável, ao menos por analogia, às modificações do Estatuto. Essa sempre foi a orientação seguida pelo STF quanto a aplicação do artigo 13 da LICPP.
 

►► Vigência e revogação
 

Em princípio, a lei, inclusive a processual, é elaborada para viger por tempo indeterminado. Após a promulgação, que é o ato governamental que declara a existência da lei e ordena a sua execução, é ela publicada. Ao período decorrente entre a publicação e a data em que começa a sua vigência, destinado a dar tempo ao conhecimento dela aos cidadãos, é dado o nome de vacatio legis. Esse período é de 45 dias quando a própria lei não dispõe de modo contrário e de três meses para a sua aplicação nos Estados Estrangeiros, quando esta é admitida (art. 1° e seu § 1°, da LICC).

Encerra-se a vigência da lei com a sua revogação, que pode ser expressa (quando declarada na lei revogadora) ou tácita (quando a lei posterior regulamenta a matéria disciplinada pela antiga). A revogação pode ser parcial, caso em que é denominada derrogação, ou total, quando é chamada de ab-rogação. Existe a auto-revogação quando cessa a situação de emergência na lei excepcional ou se esgota o prazo da lei temporária.

A lei nova pode, entretanto, dispor sobre o início de sua vigência, sem estar vinculada aos princípios gerais mencionados. O Código de Processo Penal (Decreto-Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941), publicado em 13 e retificado em 24-10-41, entrou em vigor em 1° de janeiro de 1942. Nessa mesma data entrou em vigor a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-Lei n° 3.931, de 11-12-1941), com dispositivos referentes à compatibilização da lei anterior com o novo Código, inclusive à aplicação da lei mais favorável no que diz respeito à prisão preventiva e à fiança (art. 2°). Quanto às leis extravagantes ou modificadoras do Código de Processo Penal, o legislador pátrio tem tido o mau vezo de determinar o início da vigência à data da publicação da lei, o que tem impedido o conhecimento prévio das novas normas aos aplicadores da lei.
 

►► Repristinação
 

Também de acordo com o artigo 2° da LICC, "salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência". Assim, o fenômeno da repristinação, pelo qual a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora perdeu a vigência, só existe se a lei nova dispuser nesse sentido ou se, mesmo não o fazendo, da interpretação da nova lei se conclui que foi essa, implicitamente, sua intenção. Nessas hipóteses revigora-se a lei primitiva.
 

۩. A lei processual penal no espaço

►► Conceito de território
 

Nos termos do artigo 1°, caput, do Código de Processo Penal, o processo penal é regido "em todo o território brasileiro" por esse estatuto, princípio que se aplica, salvo disposição em contrário, às leis processuais extravagantes.

Em sentido estrito (material), o território abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo. O território por extensão (ou ficção) para os efeitos penais e processuais, conforme o disposto no artigo 5°, § 1°, do CP, abrange as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem em alto mar ou no espaço aéreo correspondente.
 

►► Aplicação da lei processual penal no espaço

Aplica-se a lei processual penal a todas as ações penais e correlatas que tiverem curso no território nacional e, nos termos dos artigos citados no item anterior, são regidos por ela todos os atos praticados inclusive no território por extensão.

Abrange ela, em primeiro lugar, os processos referentes aos crimes praticados no território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional (art. 5°, caput, do CP, e art. 1°, I, do CPP). Considera-se praticado no território brasileiro o crime cuja ação ou omissão, ou resultado, no todo ou em parte, ocorreu em território nacional (art. 6°, do CP). Adotou-se, no caso, a chamada teoria da ubiqüidade ou mista.

Em segundo lugar, aplica-se também a lei processual brasileira aos crimes praticados fora do território nacional que estejam sujeitos à lei penal nacional, conforme o disposto no artigo 7° do CP. Entretanto, enquanto no direito penal se fala da extraterritorialidade, ou seja, da aplicação da lei brasileira a crimes cometidos fora do território nacional, a lei processual penal não ultrapassa os limites do território já que exprime um dos aspectos da soberania nacional, que não pode ser exercida senão dentro das fronteiras do Estado. Como afirma Fenech, a lei processual penal, como emanação da soberania do Estado, só pode ser aplicada nos limites do território em que este pode fazer valer sua vontade. Vige, portanto, nessa matéria o princípio da territorialidade da lei processual penal: o processo é regulado pelas normas do lugar onde se desenvolve.

Por último, aplica-se também a legislação processual brasileira aos atos referentes às relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devem ser praticados em nosso país, tais como os de cumprimento de rogatória (arts. 783 e ss), homologação de sentença estrangeira (arts. 9° do CP e 787 e ss do CPP) e procedimento de extradição (arts. 76 e ss da Lei n° 6.815, de 19-8-1980 - Lei de Estrangeiros).

Pelo mesmo princípio de obediência à soberania, os atos referentes a processos penais que devem ser realizados no exterior devem obedecer à lei processual penal do país onde devem ser efetuados (princípio da lex fori).

A doutrina, porém, registra exceções aos princípios acima mencionados, referindo a possibilidade de casos de extraterritorialidade, ou seja, de aplicação da lei processual penal brasileira fora do território nacional. São as hipóteses de aplicação: a) em território nullius (onde não há soberania de qualquer país); b) em território estrangeiro, com autorização do respectivo Estado; c) em território ocupado, em caso de guerra.

Escapam à aplicação do Código de Processo Penal os processos referidos nas leis processuais extravagantes e da legislação processual pátria os autores de infrações penais que possuem imunidades diplomáticas. Deve-se notar também que, embora a lei processual penal básica seja a proveniente do legislador federal, a CF possibilita a elaboração de leis processuais estaduais, inclusive as de organização judiciária dos Estados, que só podem vigir, evidentemente, nessas unidades da Federação.
 

۩. A lei processual penal em relação às pessoas

►► Considerações prévias
 

Em sentido geral, os limites da aplicação da lei processual penal em relação às pessoas são definidos pelos artigos 5° e 7° do Código Penal, que se referem aos crimes praticados no território nacional ou no estrangeiro, combinados com o artigo 1° do Código de Processo Penal, que prevê a aplicação do referido estatuto aos atos processuais praticados em todo o território brasileiro. Em princípio, pois, as regras de processo penal aplicam-se a qualquer pessoa na hipótese de apuração de infração penal a que se aplique a lei penal brasileira e aos atos processuais a serem praticados no Brasil embora decorrentes de processo sobre infração penal submetida às leis estrangeiras.

Entretanto, a regra comporta exceções. O artigo 1°, I, do CPP, e o artigo 5°, do CP, ressalvam as convenções, tratados e regras de direito internacional, referindo-se precipuamente às imunidades diplomáticas, e o artigo 1°, II, do CPP, exclui da aplicação do Código de Processo Penal o Presidente da República, os ministros de Estado nos crimes conexos com os do presidente, e os ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade. A Constituição Federal refere-se também às chamadas imunidades parlamentares. Em todos os casos, os privilégios da imunidade não se referem à pessoa do autor do crime mas têm em vista a função exercida por ele, com o que não se viola o preceito constitucional da igualdade das pessoas perante a lei.

As Constituições Federal e estaduais prevêem, ainda, hipóteses de foro por prerrogativa de funções, que também podem ser consideradas, em sentido amplo, de imunidades.
 

►► Imunidades diplomáticas
 

Não se aplicam as leis processuais brasileiras nas hipóteses de imunidades diplomáticas, fundadas no respeito e consideração ao Estado que representam e na necessidade de cercar sua atividade de garantia para o perfeito desempenho de sua missão diplomática, um aspecto da soberania do Estado estrangeiro. Entende-se que os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções.

É possível, porém, a renúncia à imunidade da jurisdição penal que, pela própria natureza do instituto, é da competência do Estado acreditante, e não do agente diplomático.

Fundamentalmente, a questão das imunidades está prevista na Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, assinada a 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto Legislativo n° 103, de 1964, e ratificada em 23 de fevereiro de 1965, e da Convenção de Viena sobre relações consulares, de 24 de abril de 1963, aprovada pelo Decreto Legislativo n° 6, de 1967, e ratificada em 20 de abril de 1967.

Referem-se elas a qualquer delito e se estendem a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos componentes da família deles e aos funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço. Em caso de falecimento de um diplomata os membros de sua família "continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito, até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado”.

Cobre também a imunidade o chefe de Estado estrangeiro que visita o país, bem como os membros de sua comitiva.

Estão excluídos das imunidades referidas os empregados particulares dos agentes diplomáticos, ainda que da mesma nacionalidade destes, a não ser que o Estado acreditante as reconheça. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de modo a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da missão diplomática.

Os cônsules, agentes administrativos que representam interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, não gozam de ampla imunidade, a não ser na existência de tratado entre as nações interessadas. Não estão porém sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções consulares.

Além disso, gozam de alguns privilégios a respeito da prisão preventiva. Arts. 41 a 43 da Convenção de Viena sobre relações consulares. Pelas infrações praticadas no exercício de suas funções respondem perante as autoridades do País que os nomeou: STF: RTJ 63/65.

As sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais etc.) já não são consideradas extensão de território estrangeiro, embora sejam invioláveis como garantia aos representantes alienígenas. Nas citadas convenções assinala-se que "os locais das missões diplomáticas são invioláveis, não podendo ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução", ficando assegurada a proteção aos seus arquivos, documentos, correspondência etc., incluídos os dos funcionários consulares, por não pertencerem a estes, mas ao Estado a que eles servem.

O Estado acreditante pode também renunciar a tais imunidades, mas o deve fazer expressamente. Os delitos cometidos nas representações diplomáticas são alcançados pela lei brasileira se praticados por pessoas que não gozem de imunidade, respeitando-se entretanto as imunidades no que diz respeito aos atos de investigação e do processo. A inviolabilidade dos diplomatas se estende à residência particular ou oficial dos protegidos.
 

►► Imunidades parlamentares materiais
 

As imunidades parlamentares compõem a "prerrogativa que assegura aos membros do Congresso a mais ampla liberdade de palavra, no exercício de suas funções, e os protege contra abusos e violações por parte dos outros Poderes constitucionais". Para que o Poder Legislativo, como um todo, e seus membros, individualmente, possam atuar com liberdade e independência, a Constituição outorga em favor dos congressistas algumas prerrogativas e, entre elas, as imunidades. Não há Poder Legislativo que possa representar, com fidelidade e coragem, os interesses do povo sem essa garantia constitucional.

São duas as espécies: a de natureza material ou substantiva, denominada imunidade absoluta, e a de natureza formal ou processual, denominada imunidade relativa.

Quanto à natureza jurídica das imunidades absolutas, as posições são as mais controvertidas. São reproduzidos a seguir os esclarecimentos de Antonio Edying Caccuri: "Pontes de Miranda, Nelson Hungria e José Celso de Mello Filho entendem-na como uma causa excludente de crime e, semelhantemente, Basileu Garcia como causa que se opõe à formação do crime; Heleno Cláudio Fragoso considera-a causa pessoal de exclusão de pena; Damásio de Jesus, causa funcional de exclusão ou isenção de pena; Aníbal Bruno, causa de exclusão de criminalidade; Magalhães Noronha, causa de irresponsabilidade; José Frederico Marques, causa de incapacidade penal por razões políticas. Conclui o citado autor, aliás, que se trata de "causa impeditiva de aplicação da lei (ou causa paralisadora da eficácia da lei, relativamente aos congressistas, em razão de suas funções)".

Após inúmeras modificações nos textos constitucionais do país, a Constituição Federal de 1988 assegura aos parlamentares (deputados e senadores), de forma ampla e irrestrita, a imunidade absoluta (penal, civil, disciplinar e política) no artigo 53, caput: "Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos". Essa inviolabilidade na manifestação de pensamento tem sido considerada elementar no regime representativo e inerente ao exercício do mandato.

Ao contrário do preceito constitucional anterior, não é necessário que, por ocasião do fato, o congressista se encontre no exercício de suas funções legislativas no momento do fato criminoso ou que a manifestação constitutiva do ilícito penal verse sobre matéria parlamentar. Entretanto, segundo o Supremo Tribunal Federal, mesmo não fazendo o dispositivo referência expressa ao exercício das funções legislativas, não se dispensa a existência de um nexo entre a manifestação do pensamento do congressista e sua condição.

Inexistente mínima relação entre a manifestação do parlamentar e as funções do congressista inexiste a imunidade absoluta. De outro lado, havendo tal correlação, a imunidade absoluta, nos novos termos constitucionais, estende-se a todos os crimes de opinião, também chamados de "crime da palavra", não respondendo os parlamentares por delitos contra a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso etc., previstos no Código Penal, bem como pelos ilícitos definidos na Lei de Imprensa, na Lei de Segurança Nacional ou em qualquer outra lei especial.

Hungria exclui alguns delitos, citando como exemplos a traição ao mandato e o crime praticado em detrimento de interesse nacional. Fragoso, porém, assegura que a inviolabilidade subsiste em qualquer caso de crime contra a segurança nacional, mesmo quando se tratar da chamada ofensa subversiva.

Sendo inerente ao mandato, a imunidade parlamentar absoluta é irrenunciável, não se podendo instaurar inquérito policial ou ação penal mesmo que o parlamentar os autorize. Trata-se de instituto que visa preservar não a pessoa do parlamentar, mas o próprio regime representativo, possibilitando a atuação livre e independente do Parlamento.

Não se exigindo agora que o fato ocorra no exercício do mandato, não perde a imunidade o deputado ou senador que estiver afastado das funções legislativas por ter sido nomeado Ministro de Estado, por estar licenciado etc. A imunidade parlamentar, porém, não se estende ao co-autor do ilícito que não goze dessa prerrogativa, como deixa claro a Súmula 245 do STF.

O período coberto pela imunidade absoluta inicia-se com a diplomação do deputado ou senador, já que este é o termo inicial previsto na Constituição Federal, expressamente, para as imunidades relativas (art. 53, § 1°), e se encerra com o término do mandato. Mesmo após o término ou perda do mandato, o deputado ou senador não poderá ser processado pelo fato constitutivo de crime de opinião praticado por ele durante o período de imunidade.

Os deputados estaduais também devem gozar da imunidade parlamentar e das prerrogativas que lhes têm sido reconhecidas pelas diversas Constituições dos Estados-membros desde a Proclamação da República. Os Estados-membros devem, obrigatoriamente, incluir tais garantias na sua organização porque a Carta Magna impõe, sob pena de intervenção federal, a observância do sistema representativo e do princípio de independência a harmonia dos Poderes.

De qualquer forma, as imunidades dos deputados federais pela nova Constituição Federal são automaticamente deferidas aos deputados estaduais, já que preconiza o artigo 27, § 1°, da nova Carta, que se lhes aplicam as regras da Constituição Federal referentes às imunidades. As Constituições dos Estados, porém, devem prever expressamente tais imunidades, nos exatos termos da Carta Federal.

Os vereadores, que haviam perdido a imunidade absoluta a partir de 1964, a readquiriram. Nos termos da Carta Magna, são eles invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, mas apenas quando o crime for praticado no exercício do mandato e na Circunscrição do Município (art. 29, VIII).

Assim, a inviolabilidade pessoal do vereador por opiniões, palavras e votos no exercício do mandato está relacionada com a atividade profissional do agente, tratando de causa pública, no interesse coletivo. De outro lado, não ocorre a imunidade quando o edil age motivado pelo interesse exclusivo ou quando foge aos limites razoáveis das funções inerentes ao cargo que ocupa. Mas não importa que, no exercício do mandato, a ofensa atinja pessoa não política, já que não há qualquer restrição a esse respeito no dispositivo constitucional. Estando no exercício específico do mandato e na circunscrição do município, a opinião do vereador é inviolável mesmo quando emite, na tribuna, um juízo de valor sobre fatos ou coisas.

A imunidade permanece ainda que reafirme sua opinião em depoimento prestado em Juízo. Sendo, porém, restrita ao âmbito de seus municípios, a inviolabilidade dos vereadores não abrange as declarações prestadas em emissora de radiodifusão, cujo alcance é indeterminado. A Constituição Federal, além disso, não assegurou ao vereador a garantia da imunidade parlamentar formal. Os membros do Poder Legislativo dos Municípios, nos casos em que não há imunidade material, podem ser submetidos a processo penal, independentemente de prévia licença da Câmara de Vereadores a que pertencem.

Face à limitação constitucional, têm decidido nossos tribunais que a verificação da inviolabilidade do vereador implica exame de provas de modo que se possa concluir se adstritas ao exercício do mandato e na circunscrição municipal, o que veda seja reconhecida pela via sumária do habeas corpus.

A regra que concede a imunidade absoluta aos parlamentares na Constituição é lei penal mais benigna e, por força da própria Carta Magna, tem efeito retroativo, constituindo-se em hipótese de abolitio criminis.

Dispõe o artigo 133 da Constituição Federal que o advogado é "inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". Tal inviolabilidade, porém, não se confunde com a conferida aos parlamentares e não se elide a responsabilidade penal do advogado por crime cometido no exercício da profissão, tanto que é ela condicionada aos "limites da lei" (2). Assim, o profissional tem direito apenas à imunidade judiciária quando comete injúria ou difamação "na discussão da causa" (art. 142, I, do Código Penal). O Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906, de 4-7-1994) ampliou a imunidade, não a limitando ao Juízo e protegendo o autor de desacato. Nesta parte, porém, o dispositivo foi suspenso pelo STF em medida liminar de ação direta de inconstitucionalidade.

►► Imunidades parlamentares processuais
 

As imunidades parlamentares processuais, ou relativas, são as que se referem à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas primeiras sejam incluídas na noção de imunidade em sentido estrito.

Quanto à primeira hipótese, prevê o artigo 53, § 1°, 1ª parte, da CF, que "desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável", e o § 3° do mesmo artigo assinala que "no caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação da culpa".

Nunca pode ocorrer, portanto, a prisão e a autuação em flagrante delito se o parlamentar tiver praticado crime afiançável. Sendo o delito inafiançável, deve ser efetuada a prisão e lavrado o auto, comunicando a autoridade policial os fatos à Câmara ou ao Senado, conforme o caso, que, por maioria absoluta e em votação secreta, poderá determinar a soltura e, ainda, impedir que se instaure posteriormente a ação penal.

Quanto ao processo, a imunidade processual que, na Constituição anterior era apenas um caso de sustação do processo, voltou com a nova Carta a se constituir em prévia licença por parte das Casas Legislativas para a instauração da ação penal contra o parlamentar. Dispõe o artigo 53, § 1°, segunda parte, que, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser processados criminalmente sem prévia licença de sua Casa. Como o processo penal se instaura com o recebimento da denúncia ou da queixa, nada impede a instauração do inquérito policial e o oferecimento da denúncia por parte do Procurador Geral da República ou da queixa pelo ofendido, mas a inicial somente poderá ser recebida se e quando for concedida a licença pela Câmara ou Senado.

O dispositivo constitucional veda o processo criminal sem licença ainda que o fato tenha ocorrido quando o autor não era deputado ou senador. Caso a ação penal se tenha iniciado antes da expedição do diploma, o processo criminal deve ficar sustado até que seja pedida e concedida a licença da Casa Legislativa. Revendo posição anterior, o STF passou a entender que, na hipótese de ser concedida a licença, são válidos os atos anteriormente praticados, inclusive a denúncia, na ação penal cujo réu se tornou parlamentar no curso do processo.

A imunidade processual refere-se à prática pelo parlamentar de crimes comuns. Numa interpretação lógica do artigo 53 da CF, crimes comuns são todos os não abrangidos pela imunidade absoluta (crimes de opinião), inclusive os definidos em leis penais especiais. Não se trata de opor aqui a espécie de crimes comuns aos de responsabilidade referidos no artigo 85 ou aos crimes políticos. Os membros do Congresso estão protegidos pela imunidade absoluta nos crimes de opinião e pela imunidade processual nos demais.

A imunidade parlamentar visa assegurar o livre exercício das funções públicas dos deputados e senadores, mas não deve conceder aos representantes do povo uma impunidade assegurada por seus pares. Por essa razão, se prevê que "o indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato" (art. 53, § 2°, da CF). Extinto o mandato do autor do crime comum, recomeça a correr o prazo prescricional, não mais se necessitando da licença para a instauração ou prosseguimento do processo.

As imunidades absoluta e relativa dos deputados e senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Câmara respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso e que sejam incompatíveis com a execução da medida. Nas demais hipóteses, ou seja, de qualquer crime praticado no recinto do Congresso ou que não sejam incompatíveis com o estado de sítio ainda que praticados fora dele, são asseguradas as imunidades parlamentares (art. 53, § 7°).

Também se estendem aos deputados estaduais as imunidades processuais referidas anteriormente, por força do artigo 27, § 1°, da CF (item 2.3.3). Os vereadores não são beneficiários das imunidades com relação à prisão e ao processo por falta de apoio constitucional. Não podem prevê-la as constituições estaduais ou as leis orgânicas dos municípios por se tratar de matérias penal e processual, que só devem ser objeto de lei estadual nos casos especificados na Carta Magna Federal.
 

►► Prerrogativa de função
 

Entre as imunidades relativas, em seu sentido amplo, estão as referentes ao foro por prerrogativa de função, consistentes no direito de determinadas pessoas de serem julgadas, em virtude dos cargos ou funções que exercem, pelos Órgãos Superiores da Jurisdição, em competência atribuída pela Constituição Federal ou constituições estaduais.

Não se viola o princípio da igualdade entre as pessoas e não se concede foro privilegiado, vedado constitucionalmente, mas dá-se tratamento especial não à pessoa mas ao cargo ou função que exerce, de especial relevância para o Estado.

Ao contrário do que ocorre nas monarquias constitucionais, em que os soberanos são invioláveis pelas infrações penais, os chefes de Estado ou Presidentes da República não gozam da imunidade absoluta, outorgando-se-lhes apenas prerrogativas de função. No Brasil, o Presidente da República, após licença da Câmara Federal pelo voto de dois terços, será julgado pelo STF nos crimes comuns (art. 102, I, b, da CF), e pelo Senado Federal nos delitos de responsabilidade (art. 86, da CF). Os crimes de responsabilidade são os previstos no artigo 85 e incisos da CF, mas deverão estar definidos em lei, conforme dispõe o parágrafo único desse artigo.

A Lei n° 1.079, de 10-4-1950, define os crimes de responsabilidade do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República, dos Governadores e Secretários de Estado e regula o respectivo processo de julgamento. Não tendo sido elaborada nova lei do impeachment, esse diploma legal, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, está em vigor no que não colide com a Carta Magna. Afirma Tourinho que, diante do art. 129, I, da CF, cabe ao Ministério Público, tanto nos crimes comuns como nos de responsabilidade, proceder a acusação. Quanto a estes, entretanto, seguindo-se os arts. 41 e seguintes da Lei n° 1.079/50, no processo de impeachment de ex-Presidente, a acusação ficou a cargo dos denunciantes. Quanto à acusação no crime comum, caberá esta ao Procurador-Geral da República.

Compete também ao STF julgar originariamente, por crimes comuns, o Vice-presidente e o Procurador-Geral da República, e, por crimes comuns e de responsabilidade os Ministros de Estado (exceptuados os conexos com os do Presidente ou Vice-presidente da República, para os quais é competente o Senado Federal), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os Chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, c, da CF).

Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente: "nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais" (art. 105, I, a).

Quando aos Governadores, em similitude com o que se prevê na Constituição Federal para o Presidente da República, a ação penal está submetida à prévia apreciação e licença da Assembléia Legislativa do Estado, conforme devem dispor as Constituições estaduais. Além disso, como sempre, a imunidade aplica-se aos processos em andamento, devendo ser remetidos ao Superior Tribunal de Justiça os processos em curso nos Tribunais de Justiça quando do advento da nova Carta Magna.

Os Vice-governadores não têm foro por prerrogativa de função na Constituição Federal, devendo as Constituições dos Estados fixarem para eles, pela dignidade do cargo, a competência do Tribunal de Justiça do Estado.

Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, "os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros de Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral" (art. 108, I, a).

A Constituição Federal confere ainda aos membros do Congresso Nacional a prerrogativa de serem julgados pelo Supremo Tribunal Federal (arts. 53, § 4°, e 102, I, b) (2). A competência do Pretório Excelso existe ainda que o crime tenha sido praticado anteriormente à eleição do agente, já que a prerrogativa tem natureza objetiva, perdurando enquanto o parlamentar detiver o mandato.

Essa prerrogativa remete a competência ao STF para apreciar qualquer crime praticado pelos parlamentares, após a prévia licença da Casa Legislativa, incluindo-se os crimes eleitorais, que também são crimes comuns com relação às imunidades, e aqueles praticados fora das atividades parlamentares. Também aos deputados estaduais é concedido o foro por prerrogativa de função, conforme disponham as constituições estaduais, sendo tradicional que se atribua a competência ao Tribunal de Justiça.

Adquiriram também o foro por prerrogativa de função os prefeitos municipais, que devem ser julgados originariamente pelo Tribunal de Justiça dos Estados (art. 29, X).

Não limitando a Constituição Federal o alcance do art. 29, X, compete ao Tribunal de Justiça não só o julgamento dos crimes comuns como dos de responsabilidade, previstos no Decreto-lei n° 201/67, e ainda que cometidos antes da investidura no cargo (6). Quanto aos crimes de responsabilidade funcional, se a ação penal foi instaurada antes de expirado o mandato, a posterior cessão da investidura não obsta o seu prosseguimento. Não detêm os vereadores, entretanto, as demais imunidades absolutas ou relativas.

As imunidades referentes ao foro por prerrogativa de função concedidas aos deputados estaduais e quaisquer outras no âmbito estadual são válidas apenas em relação às autoridades judiciárias locais, não podendo ser invocadas em face do Poder Judiciário Federal (8). Nesse sentido a Súmula 3 do STF: "A imunidade concedida a Deputado Estadual é restrita à Justiça do Estado-membro". Assim, nos crimes eleitorais, a competência originária é do TRE, nos crimes contra as instituições militares a competência é dos Conselhos de Justiça de primeira instância, e nas infrações penais em detrimento de bens, serviços ou interesse da União do TRF.

A competência por prerrogativa de função concedida pela Constituição Federal prevalece sobre a competência do Júri quanto aos crimes dolosos contra a vida pela exceção criada pela própria Carta. O contrário ocorre quando a imunidade é concedida por outra norma jurídica, federal ou estadual, já que esta não pode contrariar a lei básica do país.
 

►► Imunidade para servir de testemunha
 

De acordo com a Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, "o agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha" (art. 31, § 2°). Os agentes consulares são obrigados a depor, exceto sobre fatos relacionados com o exercício de suas funções (art. 44, 1 e 3., da Convenção de Viena sobre relações consulares).

Dispõe também o art. 53, § 5°, da CF, que "os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações". Quanto ao mais, porém, os congressistas deverão prestar depoimento, praticando crimes de desobediência se se recusarem a prestá-los, ou de falso testemunho se calarem ou falsearem a verdade (art. 342 do CP). Essa prerrogativa deve ser estendida aos deputados estaduais.