Crime preterdoloso

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Crimes qualificados pelo resultado
 

Pela regra geral, o dolo deve cobrir todos os elementos da tipicidade. Por vezes, porém, para o tipo básico do crime a lei prevê, em parágrafo, pena mais severa quando ocorre resultado mais grave do que aquele previsto no tipo fundamental. Regra geral, o dispositivo é constituído da expressão se resulta evento de maior lesividade. Assim, comina-se pena mais rigorosa do que a prevista para o tipo fundamental se resulta "morte" (art. 159, § 3^o); "lesão corporal de natureza grave" ou "morte" (arts. 127, 137, parágrafo único, 157, § 3°) etc. Têm-se denominado tais infrações de crimes qualificados pelo resultado.

É de anotar, todavia, que o resultado acrescido ao tipo simples pode ocorrer por dolo, culpa ou mero nexo causal. Evidentemente, em tese é possível diferenciar nitidamente essas várias hipóteses, relacionadas em grau de crescente gravidade. A lei penal brasileira, porém, não cogita expressamente dessa distinção. Tome-se a hipótese, por exemplo, do crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159). Decorrendo do fato lesão corporal de natureza grave (deformidade permanente pela perda da orelha da vítima, por exemplo), pode-se, quanto à ocorrência desse resultado, figurar várias hipóteses:

1) foi ele querido pelo agente (que desejava causar na vítima a amputação, para encaminhar ao pai do seqüestrado a orelha deste);

2) o agente assumiu o risco de produzir a amputação (aceitou o resultado quando praticou a violência, causando a mutilação);

3) o agente podia prever o resultado não querido e não previsto (golpeou a vítima que caiu sobre cacos de garrafa espalhados no chão);

4) não houve dolo ou culpa do agente, presente o simples nexo causal (um ferimento superficial que se infeccionou quando a vítima tentava escapar do cárcere privado).

Nas duas primeiras hipóteses há crime doloso em todos seus elementos. Na terceira, entretanto, não há dolo quanto ao resultado acrescido do tipo fundamental, ocorrendo o que se tem denominado crime preterdoloso (ou preterintencional), já que o evento está fora do dolo. Na última hipótese, em que não há dolo ou culpa quanto ao resultado referido, existe apenas o nexo causal que liga o sujeito ativo ao evento.

۩. Crime preterdoloso
 

O crime preterdoloso é um crime misto, em que há uma conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e que é culposa pela causação de outro resultado que não era objeto do crime fundamental pela inobservância do cuidado objetivo. Não há aqui um terceiro elemento subjetivo, ou forma nova de dolo ou mesmo de culpa. Como bem acentua Pimentel, "é somente a combinação de dois elementos - dolo e culpa - que se apresentam sucessivamente no decurso do fato delituoso: a conduta inicial é dolosa, enquanto o resultado final dela advindo é Há, como se tem afirmado, dolo no antecedente e culpa no conseqüente.

Durante a vigência da lei anterior, discutia-se, na última hipótese, se se devia responsabilizar o agente pelo crime qualificado pelo resultado. Alguns advogavam a punição pela responsabilidade objetiva (simples relação de causalidade) pelo silêncio da lei a respeito do assunto ou com fundamento no princípio de que quem lesa assume sempre o risco pelo resultado mais grave (versare in re illicita).

Para outros, porém, era necessário que, nessas hipóteses, houvesse ao menos culpa em relação ao evento agregado ao tipo fundamental, compartilhando dessa opinião a jurisprudência. Pela redação da lei nova, porém, dispõe o art. 19 do CP: "Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente." Dirimiu-se, portanto, a questão em termos legais com a preocupação do legislador em evitar a punição pela responsabilidade objetiva. O agente somente responderá pelo crime qualificado pelo resultado quando atuar ao menos com culpa em sentido estrito com relação ao evento acrescido ao tipo fundamental. Adotou-se na nova lei a recomendação da Comissão de Redação do Código Penal Tipo para a América Latina.

Há, porém, que se fazer um reparo à lei, que ainda equipara formas diversas de elementos subjetivos nos crimes qualificados pelo resultado, estabelecendo limites idênticos de pena para quem causou o resultado mais grave por dolo e o que o provocou por culpa. Enquanto não forem modificados na Parte Especial os dispositivos referentes aos chamados crimes preterintencionais, cabe ao juiz, na fixação da pena, dosá-la diante da circunstância fática, observando se o resultado mais grave foi causado por dolo ou culpa.

O art. 19 aplica-se somente aos crimes qualificados pelo resultado, já que a rubrica do dispositivo se refere à "agravação pelo resultado" e o texto do dispositivo ao "resultado que agrava especialmente a pena". Quando se trata, porém, de outra espécie de qualificadora, de causa geral ou especial de aumento de pena e de circunstância agravante, indispensável é a existência do dolo por parte do agente, ou seja, que preencha o agente todas as características do tipo e dessas circunstâncias agravadoras. A tal entendimento levam o art. 18, inciso I, e parágrafo único, que se refere ao crime doloso, e o art. 29, caput, que menciona a culpabilidade do agente para a incidência da sanção penal.

Diante dos termos em que foi consagrado o crime qualificado pelo resultado em nossa lei, que não menciona a culpa na sua estrutura típica, pensamos que não se exige a verificação de elemento subjetivo, quanto ao evento mais grave. Aceitando-se que a solução legal não é a melhor, deve-se propugnar pela modificação do código, com a inserção do dispositivo que era previsto no Decreto-lei n° 1.004 (novo Código Penal), que não foi posto em vigor: Pelos resultados que agravam especialmente as penas só responde o agente quando os houver causado pelo menos, culposamente.

Na exposição de motivos da lei nova: "Retoma o projeto, no art. 19, o princípio da culpabilidade, nos denominados crimes qualificados pelo resultado, que o Código vigente submeteu a injustificada responsabilidade objetiva. A regra se estende a todas as causas de aumento situados no desdobramento causal da ação" (item 16). Propunha-se a eliminação de dispositivo semelhante no Código Penal de 1969, sob o argumento de que o agente deve responder pelo plus, fundamentando-se na responsabilidade objetiva.

۩. Responsabilidade objetiva
 

Responsabilidade penal objetiva significa que a lei determina que o agente responda pelo resultado ainda que agindo sem dolo ou culpa, o que contraria a doutrina do Direito Penal fundado na responsabilidade pessoal e na culpabilidade. Mesmo nas infrações penais lesivas ao meio ambiente, definidos na Lei n° 9.605, de 12-2-98, ao prever a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, dispõe-se, no art. 3°, caput, que estas apenas podem responder por tais ilícitos quando a infração for "cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade", exigindo, assim, dolo ou culpa dessas pessoas naturais. Reforçando tal entendimento, dispõe o parágrafo único do mesmo artigo: "A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato."

Apesar do intuito do legislador da reforma da Parte Geral, denunciado na exposição de motivos quando se afirma que ficaram eliminados "os resíduos de responsabilidade objetiva", alguns permanecem na legislação penal. É o que ocorre na hipótese de crime praticado em estado de embriaguez culposa ou voluntária completa (exceto na preordenada).