Conceitos analíticos de Direito Penal

Julio Fabbrini Mirabete

O conceito formal de delito com referência aos elementos que o compõem (melhor seria falar-se em aspectos ou características do crime), de caráter analítico, tem evoluído. Battaglini, embora reconheça que o delito é um todo unitário, decompõe-no em elementos. Crime é o fato humano típico e ilícito, em que a culpabilidade é o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto da medida de segurança.

۩. Características do crime sob o aspecto formal
 

Para a existência do crime é necessária uma conduta humana positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É necessário, ainda, que essa conduta seja típica, que esteja descrita na lei como infração penal. Por fim, só haverá crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa que exclua sua injuridicidade. Assim, são características do crime, sob o aspecto analítico:

a) a tipicidade;

b) a antijuridicidade.

Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal. Assim, se A mata B em comportamento voluntário, pratica o fato típico descrito no art. 121 do CP (matar alguém) e, em princípio, um crime de homicídio.

Fato antijurídico é aquele que contraria o ordenamento jurídico. No Direito Penal, a antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado e o ordenamento jurídico. Se em princípio for injurídico o fato típico, não será contrário ao direito quando estiver protegido pela própria lei penal. Exemplificando: matar alguém é fato típico se o agente o fez dolosa ou culposamente, mas não será antijurídico se o agente praticar a conduta em estado de necessidade, em legítima defesa etc. Não há, nessas hipóteses, crime.

A culpabilidade, tida como componente do crime pelos doutrinadores causalistas, é conceituada pela teoria finalista da ação como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É, em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma. Assim conceituada, a culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do crime, e sim mera condição para se impor a pena pela reprovabilidade da conduta.

Anote-se, porém, que, para a maioria da doutrina, embora o juízo da reprovabilidade tenha como destinatário o agente, ele é construído a partir do fato concreto, que "é o suporte que exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma", e, assim, como diz David Teixeira de Azevedo, "não se encontra o juízo normativo, portanto, desligado do fato, a recair isoladamente sobre o sujeito," o que, segundo o jurista, justifica o conceito tri-partido do crime (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade).

A punibilidade é apenas a conseqüência jurídica do delito e não uma sua característica.

۩. Requisitos, elementos e circunstâncias do crime
 

São requisitos genéricos do crime a tipicidade e a antijuridicidade, como já se afirmou. São requisitos específicos do delito os elementos, elementares ou, como impropriamente a lei se refere no art. 30 do CP, as circunstâncias elementares. Esses elementos são as várias formas que assumem os requisitos genéricos nos diversos tipos penais. São o verbo que descreve a conduta, o objeto material, os sujeitos ativo e passivo etc. inscritos na figura penal. Inexistente um elemento qualquer da descrição legal, não há crime. Exemplificando: no fato típico denominado furto, previsto no art. 155 do CP, se a coisa tirada não for "alheia", inexistirá tal delito, pois a descrição desse fato é "subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel".

São circunstâncias do crime determinados dados que, agregados à figura típica fundamental, têm função de aumentar ou diminuir suas conseqüências jurídicas, em especial a pena. A prática do crime contra ascendente é circunstância que agrava a pena dos crimes dolosos (agravante genérica) e o homicídio praticado por asfixia contém uma circunstância qualificadora. O fato de o agente ter praticado o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou, é circunstância atenuante de qualquer delito e a prática do homicídio por relevante valor moral é circunstância que causa diminuição de pena nesse ilícito. Inexistentes essas circunstâncias, o crime permanece, desaparecendo apenas a agravação ou atenuação da pena.
 

۩. Ilícito penal e ilícito civil
 

Não existe diferença de natureza ontológica entre crime (ilícito penal) e ilícito civil, pois ambos ferem o ordenamento jurídico. Ocorre que, entendendo o legislador que determinados fatos antijurídicos não atingem bens jurídicos tão relevantes que devam ser protegidos pela lei penal, não os eleva à categoria de ilícito penal. Resulta, pois, que a única diferença entre o ilícito penal e o ilícito civil é meramente formal, ou seja, aquela estabelecida pela lei penal. Estabelece o legislador, através das figuras penais, quais os ilícitos que devem ser reprimidos através de sanções penais, prevendo-os como ilícitos penais, enquanto os demais estarão sujeitos apenas às sanções civis (indenização, restituição, multa civil etc.), administrativas (suspensão e demissão de funcionário etc.), tributárias (multa tributária, acréscimos etc.) etc. Estes serão então ilícitos civis, administrativos, tributários etc.

A distinção assinalada não impede que, além da sanção penal ao autor de um crime de furto, seja imposta a sanção civil (restituição ou indenização), ao de peculato a sanção administrativa (exoneração do serviço público), ao de sonegação fiscal a pecuniária (multa) etc.
 

۩. O crime na teoria geral do direito
 

O crime é um ente jurídico, como dizia Carrara, e, portanto, deve enquadrar-se na teoria geral do direito. Pode-se afirmar que não é um ato jurídico, uma vez que uma de suas características não é a finalidade do agente de obter as conseqüências jurídicas do fato, o que ocorre com aquele. Como o crime é apenas uma conduta humana de efeitos jurídicos involuntários (imposição de pena etc.) e um ato que contrasta com a ordem jurídica (ato ilícito), pode-se situar o crime entre os fatos jurídicos.
 

۩. O tipo penal
 

Como o Estado, através do ordenamento jurídico, quer sancionar com penas as condutas intoleráveis para a vida em comunidade, tutelando os bens jurídicos fundamentais, poderia fazê-lo com uma norma geral que permitisse a aplicação de sanções penais a todos aqueles que praticassem um fato profundamente lesivo a esses bens. Nessas . condições, porém, os destinatários da norma não poderiam saber exatamente quais as condutas que estariam proibidas nem o juiz poderia saber quais penas deveria impor. Por isso, a lei deve especificar exatamente a matéria de suas proibições, os fatos que são proibidos sob ameaça de sanção penal, ou seja, o que é considerado crime. Isso é feito através dos tipos penais.

A expressão tipo não é, normalmente, empregada pela lei, mas foi introduzida no Código Penal com a reforma da Parte Geral de 1984 (art. 20). Ela constitui tradução livre da palavra alemã Tatbestand. O termo tipo exprime a idéia de "modelo", "esquema" e é uma figura puramente conceitual. Tipo é, no dizer de Welzel, a descrição concreta da conduta proibida, ou seja, do conteúdo ou da matéria da norma.

O tipo é predominantemente descritivo porque composto de elementos objetivos, que são os mais importantes para distinguir uma conduta qualquer. Entre esses elementos, o mais significativo é o verbo, que é precisamente a palavra que serve gramaticalmente para distinguir uma ação. Não obstante, às vezes, além dos elementos puramente descritivos (objetivos), o tipo contém elementos subjetivos ou normativos, como se verá oportunamente.
 

۩. Tipos dolosos e tipos culposos
 

Com os estudos iniciados a partir da criação da teoria finalista da ação verificou-se que é imprescindível distinguir os crimes dolosos dos crimes culposos, já que são estruturalmente distintos. A razão funda-se no fato de que dolo e culpa não integram a "culpabilidade", mas fazem parte do próprio fato típico. Como bem assinala Manoel Pedro Pimentel: "Segundo os ensinamentos da teoria da ação finalista, dolo e culpa são elementos psicológicos que animam a conduta, ligando o agente ao seu fato. Esses elementos, portanto, não são a causa da reprovabilidade da conduta, situando-se no terreno da tipicidade e não da culpabilidade."

Estuda-se a seguir, em primeiro lugar, a estrutura do tipo doloso, que se compõe de duas partes: tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo (descrição abstrata de um comportamento) compreende a ação delituosa descrita com todas suas características descritivas e, às vezes, de elementos normativos e subjetivos. Compõem o tipo, assim, o verbo, o objeto material, o resultado, circunstâncias de tempo, lugar, modo e meios executivos, finalidades da ação etc. O tipo subjetivo compreende necessariamente o dolo, como elemento intencional e genérico, e, eventualmente, outros elementos subjetivos especiais da conduta, chamados elementos subjetivos do tipo (injusto).

Em seguida, serão estudados os tipos culposos. Nos crimes culposos a estrutura é bem diversa daquela dos crimes dolosos. Em geral, no tipo somente está descrito o resultado, ou seja, a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico, constituindo-se assim num "tipo aberto". A ação proibida deve ser estabelecida pelo juiz de acordo com o entendimento ("critério") da posição do garantidor e dos cuidados objetivos devidos pelo sujeito ativo para evitar um resultado lesivo.
 

۩. Elementos do fato típico
 

Já foi visto que o crime é um fato típico e antijurídico. Para que se possa afirmar que o fato concreto tem tipicidade, é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, ou seja, que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se, por isso, verificar de que se compõe o fato típico. São elementos do fato típico:

a) conduta (ação ou omissão);

b) o resultado;

c) a relação de causalidade;

d) a tipicidade.

Caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não é fato típico e, portanto, não é crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, em que não ocorre o resultado.

۩. Teorias sobre a conduta
 

Não há crime sem ação (nullum crimen sine conducta). É sobre o conceito de ação (que se pode denominar conduta, já que a palavra ação tem sentido amplo, que abrange a ação em sentido estrito, que é o fazer, e a omissão, que é o não fazer o devido) que repousa a divergência mais expressiva entre os penalistas. Conforme o sentido que se dê à palavra ação, modifica-se o conceito estrutural do crime. Examinam-se a seguir, sumariamente, as teorias mais divulgadas: a teoria causalista, a teoria finalista e a teoria social da ação.
 

۩. Teoria causalista
 

Para a teoria causalista (naturalista, tradicional, clássica, causal-naturalista) a conduta é um comportamento humano voluntário no mundo exterior, que consiste em fazer ou não fazer. É um processo mecânico, muscular e voluntário (porque não é um ato reflexo), em que se prescinde do fim a que essa vontade se dirige. Basta que se tenha a certeza de que o agente atuou voluntariamente, sendo irrelevante o que queria, para se afirmar que praticou a ação típica.

Assim, se um homem pressiona voluntariamente o gatilho de uma arma, que dispara, vindo o projétil a atingir uma pessoa, causando-lhe a morte, essa pessoa praticou uma ação típica ("matar alguém") inscrita no art. 121 do CP. Embora não neguem que a conduta implica uma finalidade, os causalistas entendem que, para se concluir pela existência de ação típica, deve-se apreciar o comportamento sem qualquer indagação a respeito de sua ilicitude ou de sua culpabilidade, ou seja, consideram que a ação é a manifestação da vontade sem conteúdo finalístico. Esse conteúdo (fim da conduta) deve ser apreciado na culpabilidade, como elemento dela.

Critica-se essa posição clássica. Nos termos propostos pelos causalistas, o conceito jurídico penal da conduta humana difere do conceito real. Está-se cindindo um fenômeno real, separando-se a ação voluntária de seu conteúdo (o fim do agente ao praticar a ação) e ignorando-se que toda ação humana tem sempre um fim. Isso implica dificuldade, por exemplo, na conceituação da tentativa, pois a tipicidade desta exige que se verifique de imediato a finalidade da ação. Também não se pode explicar convenientemente pela teoria tradicional a tipicidade quando o tipo penal contém elementos subjetivos (finalidade da ação, ânimo do agente etc.), que fazem parte da própria descrição legal e onde a vontade final do agente está indissoluvelmente ligada a sua ação.
 

۩. Teoria finalista
 

Para a teoria finalista da ação (ou da ação finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim. A conduta realiza-se mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente.

Em suma, a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime, sendo seu próprio cerne. Isso, entretanto, não tem o condão de deslocar para o âmbito da ação típica, igualmente, o exame do conteúdo de formação dessa vontade, estudo que há de se reservar à culpabilidade.

No crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito. No crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o evento.

Assim, para os finalistas, na hipótese de ter o agente premido o gatilho voluntariamente, efetuando o disparo e atingindo outra pessoa que vem a morrer, somente terá praticado um fato típico se tinha como fim esse resultado ou se assumiu conscientemente o risco de produzi-lo (homicídio doloso) ou se não tomou as cautelas necessárias ao manejar a arma para dispará-la, limpá-la etc. (homicídio culposo). Não haveria fato típico se o agente, por exemplo, com as cautelas exigíveis, estivesse praticando tiro ao alvo, vindo a atingir uma pessoa que se escondera atrás do alvo por estar sendo perseguida por um desafeto.
 

۩. Teoria social
 

A teoria social da ação (ou da ação socialmente adequada, da adequação social ou normativa) surgiu para ser uma ponte entre as teorias causalista e finalista. Para essa teoria a ação é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana.

A relevância social da ação é o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, também ao crime. Entende-se que o "comportamento" é a resposta do homem a uma exigência posta em determinada situação conhecida, ou pelo menos passível de ser conhecida, constituindo-se na realização de uma possibilidade de reação, de que ele dispõe em razão de sua liberdade. Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância social da ação.

Com fundamento na teoria finalista e perante a lei vigente, sustenta acertadamente Geraldo Batista de Siqueira que é possível o trancamento da ação penal através de habeas corpus quando demonstrada na impetração a inexistência do tipo subjetivo. SIQUEIRA, Geraldo Batista de. A teoria finalista da ação no STF. Jurispenal do STF 30/30-5. Como a denúncia deve ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constitui crime, não há realmente justa causa para a ação penal se não houver qualquer elemento que indique a existência do tipo subjetivo. A ação penal somente deve ser instaurada quando houver alguma prova da existência do crime e indícios da autoria, apurando-se, no transcorrer do processo, a culpabilidade, ou seja, a reprovabilidade da conduta. Adotam a teoria finalista, além de seu sistematizador, Hans Welzel: Maurach, Bettiol (com reservas) e, entre nós, Damásio E. de Jesus, Juarez Tavares, Heleno Cláudio Fragoso, Manoel Pedro Pimentel, José Henrique Pierangelli e Francisco de Assis Toledo (com reservas).

Se um pugilista fere seu adversário porque quer feri-lo, mas não atua em função de menosprezo à integridade física deste, o significado de sua ação é positivo. O cirurgião que faz uma incisão no paciente quer curá-lo, quer que ele se recupere. Nessas hipóteses, embora ocorram lesões no corpo do adversário e do paciente, não há ação típica de ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, que constitui, em tese, o crime de lesões corporais.2 A ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo porque se realiza dentro do âmbito de normalidade social.

As críticas feitas a essa teoria residem na dificuldade de conceituar-se o que seja relevância social da conduta, pois tal exigiria um juízo de valor, ético. Tratar-se-ia de um critério vago e impreciso que, inclusive, influiria nos limites da antijuridicidade, tornando também indeterminada a tipicidade.
 

۩. Conceito, características e elementos da conduta
 

Acatando a teoria finalista, pode-se perfeitamente aceitar a definição de conduta fornecida por Damásio E. de Jesus: "Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade."

Apresenta a conduta várias características, a seguir mencionadas.

É um comportamento humano, não estando incluídos, portanto, os fatos naturais (raio, chuva, terremoto), os do mundo animal e os atos praticados pelas pessoas jurídicas. Caso um cão morda alguém, a mando de uma pessoa, a conduta é praticada por esta e não pelo animal. Respondem penalmente pelos atos criminosos os diretores ou prepostos da pessoa jurídica envolvida em um ilícito penal.

A conduta exige a necessidade de uma repercussão externa da vontade do agente. O pensar e o querer humanos não preenchem as características da ação enquanto não se tenha iniciado a manifestação exterior dessa vontade. Não constituem conduta o simples pensamento, a cogitação, o planejamento intelectual da prática de um crime.

Constituem elementos da conduta um ato de vontade dirigido a um fim e a manifestação dessa vontade (atuação), que abrange o aspecto psíquico (campo intelectual derivado do comando cerebral) e o aspecto mecânico ou neuromuscular (movimento ou abstenção de movimento).

Ato voluntário não implica que a vontade seja livre, que seja querido o resultado. O ato é voluntário quando existe uma decisão por parte do agente, quando não é um simples resultado mecânico. "A conduta é voluntária -diz Pierangelli-ainda quando a decisão do agente não tenha sido tomada livremente, ou quando este a tome motivado por coação ou por circunstâncias extraordinárias, uma vez que isso se resolve no campo da culpabilidade e não no da conduta, pois em ambas as situações a conduta sempre existirá. Conduta não significa conduta livre."

A vontade domina a conduta dolosa ou culposa. A diferença é que, na ação dolosa, a voluntariedade alcança o resultado, enquanto na culposa só vai até a causa do resultado. Por isso, diz bem Francisco de Assis Toledo, que a conduta, ou ação em sentido amplo, é "o comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de lesão de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma possível lesão a um bem jurídico."

Não constituem conduta os atos em que não intervém a vontade. Exemplos de ausência de conduta: coação física irresistível (o homem que está amarrado não pode praticar uma conduta omissiva, por exemplo) e movimento ou abstenção de movimento em casos de sonho, sonambulismo, hipnose, embriaguez completa, desmaio e outros estados de inconsciência.
 

۩. Formas de conduta
 

A conduta é, em regra, consubstanciada em uma ação em sentido estrito ou comissão, que é um movimento corpóreo, um fazer, um comportamento ativo (atirar, subtrair, ofender etc.). Poderá, entretanto, constituir-se numa omissão, que, segundo a teoria normativa, é a inatividade, a abstenção de movimento, é o "não fazer alguma coisa que é devida". O fundamento de todo crime omissivo constitui-se em uma ação esperada e na não-realização de um comportamento exigido do sujeito.

Quanto à omissão, ela é elemento do tipo penal (crimes omissivos próprios ou puros), como nos delitos de omissão de socorro (art. 135), omissão de notificação de doença (art. 269) etc., ou apenas forma de alcançar o resultado previsto em um crime comissivo, passando a ser, nessa hipótese, crime omissivo impróprio (ou comissivo por omissão, ou comissivo-omissivo). Nestes casos, a conduta descrita no tipo é comissiva, de fazer (matar, por exemplo), mas o resultado ocorre por não tê-lo impedido o sujeito ativo. Para que este responda pelo crime, porém, é necessário que tenha o dever de agir (dever jurídico de agir), ou seja, o dever de impedir o resultado, fundado, segundo uns, na "teoria da ação esperada" e, segundo outros, na obrigação de atender.

A nova lei passou a prever expressamente quando a omissão é penalmente relevante e estabeleceu quais as hipóteses em que o omitente devia agir para evitar o resultado. Nos termos do art. 13, § 2°, o dever de agir incumbe a quem:

"a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado."

A primeira hipótese (alínea a) refere-se ao dever legal. Deriva o dever de agir de uma norma jurídica que obriga alguém ao cuidado, proteção ou vigilância do bem jurídico.

Pode parecer supérflua a referência feita no dispositivo ao cuidado, proteção ou vigilância, já que, existindo a norma jurídica que obriga o sujeito a impedir o resultado, desnecessário seria a menção casuística àquelas situações. Como a lei não deve conter palavras inúteis, impõe-se a conclusão de que o legislador quis abranger inclusive os deveres que estão implícitos na legislação e excluir aqueles que têm outros deveres que não os citados especificamente.

Exemplos de dever legal previstos na alínea a são: o dos pais de alimentar e cuidar dos filhos, o do diretor do presídio e o dos carcereiros de zelarem e protegerem os presos, o dos policiais em serviço para assegurarem a segurança pública e das pessoas em particular etc.
Nas hipóteses previstas nas demais alíneas, que, a rigor, agora são também de dever legal, porque previstas nos dispositivos em estudo, faz-se referência ao que, na doutrina, se denomina a posição de garantidor(ou garante) da não-ocorrência do resultado. Somente pode ser autor de conduta típica omissiva imprópria aquele que se achar em posição de garante, vale dizer, em uma relação com o sujeito passivo que o obrigue a garantir a conservação, reparação ou restauração do bem jurídico penalmente tutelado.

Trata a alínea b da aceitação pelo sujeito do dever de impedir o evento por ter assumido previamente essa responsabilidade. Referindo-se àquele que, "de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado", a lei abrange o dever originado de uma manifestação unilateral de vontade (função tutelar ou de encargo sem mandato) ou de um contrato. Na primeira hipótese, formulam-se como exemplos da posição de garantidor o do médico que presta serviço de urgência em um pronto-socorro; o daquele que se propõe a conduzir um ébrio para sua casa, pessoas que passam a ser garantidoras da não-ocorrência de resultados lesivos com relação ao ferido ou embriagado.

Exemplos citados de dever gerados por contrato, diante da projeção social deste como espécie de dever de direito público, são o do guia que se obriga a conduzir o explorador por terrenos perigosos; o do enfermeiro que é admitido para cuidar do doente; o do guarda de segurança particular contratado para vigiar uma residência ou estabelecimento comercial ou industrial; o do capataz da fazenda que deve cuidar da colheita; o do operador de máquinas que deve lubrificá-las etc. Ressalta-se na doutrina que, em tais casos, o dever de agir deriva principalmente de uma situação de fato e não apenas do contrato. Não serão autores de crime o guarda de segurança que se atrasou para o serviço, não impedindo a ação de depredadores e o salva-vidas que faltou ao trabalho no dia em que uma criança se afoga na piscina. Responderá, porém, pelo crime a enfermeira que, tendo permanecido no quarto do doente após o término do horário de seu turno, não impede sua morte.

Consagrou a lei o conceito de dever jurídico preconizado pela doutrina, embora se possa formular a questão de que é difícil uma fórmula genérica para abranger todas as hipóteses em que se deve obrigar o sujeito a agir. Diz-se na exposição de motivo do projeto de reforma penal: "No art. 13, § 2°, cuida o Projeto dos destinatários, em concreto, das normas perceptivas, subordinados à previa existência de um dever de agir. Ao introduzir o conceito da omissão relevante, e ao extremar, no texto da lei, as hipóteses em que estará presente o dever de agir, estabelece-se a clara identificação dos sujeitos a que se destinam as normas perceptivas". Por essa razão, não se poderá abranger o agente que não estiver em uma das situações previstas agora na lei penal.

Por último, refere-se a lei, na alínea c, ao "comportamente anterior" do sujeito que criou o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Essa hipótese, chamada ingerência na doutrina, é a que mais gera discussões, a ponto de já se ter afirmado que a fixação precisa da posição de garante, nessa situação, é problema de solução difícil, senão impossível.

Afirmam os doutrinadores estrangeiros que o dever de agir existe em toda a conduta perigosa, ainda que não antijurídica, vale dizer, ainda que o sujeito tenha causado o risco sem culpa. Apontam-se como exemplos de garantidores: o causador involuntário de um incêndio; o acompanhante do nadador principiante induzido a atravessar a nado um rio; o empregador que descobre ter ficado preso um operário no recinto da fábrica; o construtor de veículo com relação à segurança do automóvel; a posse de animais, de substâncias explosivas ou inflamáveis etc. Inclui-se ainda a obrigação de evitar a ação de terceiros por quem o sujeito é responsável (filho menor, tutelado, incapaz etc.).

A elasticidade que se deu à expressão conduta anterior na nova lei penal acenderá a discussão a respeito dos limites da posição de garantidor. Não se referindo à conduta necessariamente culposa, poder-se-á argumentar pela responsabilização por homicídio doloso, por exemplo, não só do motorista que atropelou um pedestre por imprudência, como aquele que o fez sem culpa, quando não prestarem socorro na tentativa de evitar a morte da vítima. Enquanto terceiro responderá apenas pelo crime de omissão de socorro (art. 135), o causador da lesão e, portanto, do perigo de morte da vítima, por ser garantidorda não-ocorrência do resultado, será responsável por homicídio doloso (se aceita tal elasticidade). Ressalte-se que a lei vigente, no art. 121, § 4^o, em flagrante contradição com a nova Parte Geral, prevê na espécie, para o atropelador que atuou com culpa e não socorreu a vítima, um crime de homicídio culposo com agravação de pena.

Outra hipótese problemática é a do sujeito que, agindo em legítima defesa e ferindo o agressor, não o socorre ao vê-lo caído e esvaindo-se em sangue na porta de sua casa. A ressalva feita por alguns doutrinadores de que, nessa hipótese, o "causador" do perigo foi o próprio agressor não convence e também não fixa precisamente a posição de garantidor.

Como se vê, a questão ainda está em estudo e a sedimentação dos critérios para a delimitação da situação de garante nas hipóteses de ingerência é tarefa afeita agora à jurisprudência e à doutrina. Pensamos que somente uma interpretação restritiva do art. 13, § 2°, letra c, poderá levar a uma aplicação mais equânime da lei, evitando-se o perigo de soluções iníquas. Deve ser aplicado o dispositivo em estudo apenas quando a lei não disciplinar o fato concreto em dispositivo específico.

Só tem relevância penal a omissão de providência com virtude de impedir o resultado, por quem podia e devia agir nesse sentido.' Além disso, como no Direito Penal não se admite a culpa presumida, a imputação pelo resultado exige que se saiba qual a providência omitida pelo sujeito que poderia ter impedido o resultado, sem o que não se pode atribuir a ele a responsabilidade pelo fato.

Quando inexiste o dever de agir, fala-se em conivência (crimen silenti) ou participação negativa, o que não caracteriza sequer o concurso em face da lei.

Presente o dever de agir, a omissão será atribuída penalmente ao garantidor desde que, no caso concreto, pudesse agir para evitar o resultado, como deixa claro o art. 13, § 29. A possibilidade de agir deve ser entendida como a capacidade concreta para a execução de determinada ação com a finalidade de evitar o resultado.

Pode agir quem:

a) tem conhecimento da situação de fato;

b) tem consciência da condição que o coloca na qualidade de garantidor;

c) tem consciência de que pode executar a ação;

d) tem a possibilidade real-física de executar a ação.

A possibilidade física somente existe quando a execução da ação teria evitado o resultado. Como já se decidiu, é preciso comprovar que a conduta devida teria impedido o resultado. Essa possibilidade deve ser apreciada como um grau de probabilidade que se limita com a certeza. Em todas as hipóteses do dever de agir, não haverá crime se o garantidor, embora não evitando o resultado, se esforçou seriamente para impedi-lo. Neste caso não há dolo ou culpa, mas simples caso fortuito.

Pode ocorrer que haja risco para aquele que se omite, indagando-se assim se deve ser responsabilizado pelo delito caracterizado pela omissão, ou seja, se é responsável pelo resultado quando se omitiu pelo perigo existente para um bem jurídico próprio ou alheio que lhe causaria a ação exigida para evitar o evento. É preciso verificar se a ação era juridicamente exigida ao omitente.

Embora preveja a lei que o dever de agir só existe quando o sujeito pode agir, deve ele arrostar o perigo desde que no caso haja a probabilidade de evitar o resultado. A conclusão se impõe pelo sistema do Código. Basta observar que, ao tratar do estado de necessidade, a lei nega a justificativa àquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1^o). Se se adotasse a solução oposta, chegar-se-ia à conclusão de que a lei contém uma contradição: de um lado permitiria a justificação pela existência de risco para o omitente (art. 13, § 2°) e de outro excluiria a justificativa do fato quando houvesse perigo para quem tem o dever de enfrentá-lo (art. 24, § 1^o).

Podendo o garantidor agir, a conduta deverá ser apreciada em seu elemento subjetivo: dolo ou culpa. O dolo, como se verá, é a vontade dirigida à realização do tipo penal. Na hipótese da omissão, configura-se o dolo na vontade de realizara conduta típica, ou seja, na vontade de não impedir o resultado. Não se exige, pois, que o omitente deseje o evento, bastando a consciência de que deve agir e a vontade de não fazê-lo.

É também possível a omissão por culpa em sentido estrito, respondendo por crime culposo o omitente nas seguintes hipóteses:

a) erro de apreciação da situação típica, como, por exemplo, o pai que, ouvindo gritos do filho, não o socorre, pensando que se trata de uma brincadeira, enquanto a criança se afoga;

b) erro na execução da ação, como, por exemplo, em jogar substância inflamável em lugar de água para apagar um incêndio, deixando de verificar a natureza do líquido que está utilizando;

c) erro sobre a possibilidade de agir, como, por exemplo, quando o garantidor supõe que a vítima está afogando-se em lugar profundo do rio, onde seria impossível salvá-la, permitindo que ela se afogue em águas rasas.

O crime comissivo por omissão, por existir somente quando o sujeito tem o dever de agir, é um crime próprio. Não havendo o dever de agir, conforme o art. 13, § 2°, o sujeito poderá responder, conforme a hipótese, por crime de omissão de socorro (art. 135).

Há autores que entendem que seria necessário especificar, nos diversos tipos penais, expressamente, a possibilidade da configuração omissiva, para assim se atender aos pressupostos do princípio da reserva legal.' Entretanto, como qualquer tipo penal comissivo também pode ser realizado por omissão, entendemos suficiente para preservar o princípio da legalidade o estabelecimento das hipóteses da existência do dever de agir para evitar o resultado que, conjugadas com os tipos em tese comissivos, lhe dão a tipicidade indireta. Preserva-se, com tais disposições, o referido princípio da reserva legal.
 

۩. Caso fortuito e força maior
 

Não há fato típico na ocorrência de resultado lesivo em decorrência de caso fortuito ou força maior.

Fortuito é aquilo que se mostra imprevisível, quando não inevitável; é o que chega sem ser esperado e por força estranha à vontade do homem que não o pode impedir. Com a ocorrência do caso fortuito, não deixa de existir conduta, mas não será ela atribuída ao agente por ausência de dolo ou culpa em sentido estrito. Não se pode reconhecer conduta típica na ação do motorista em que, por um acidente decorrente da queima de fusível de seu veículo, causa lesões ou morte de alguém. Não se pode atribuir o resultado lesivo decorrente da ruptura do mecanismo de direção quando se desenrola a condução do veículo em condições normais, do incêndio provocado pelo cigarro que é derrubado do cinzeiro por um golpe de ar inesperado etc.

Na mesma situação estão os casos de força maior. Exemplo desta, sempre citado, é o da coação física irresistível. Não há crime comissivo se o agente, por força física do coator, preme o gatilho de uma arma, causando a morte de alguém, ou, na omissão típica, quando sua inatividade decorre do fato de ter sido posto em situação de inconsciência, a sua revelia, por terceiro.
 

۩. O resultado
 

Não basta a conduta para que o crime exista, pois é exigido, como vimos, o segundo elemento do fato típico, que é o resultado. Segundo um conceito naturalístico, é ele a modificação do mundo exterior provocado pelo comportamento humano voluntário. É `o efeito natural da ação que configura a conduta típica, ou seja, o fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do agente e a ele ligado por relação de causalidade". É a morte da vítima (no homicídio), a destruição, inutilização ou deterioração da coisa (no dano) etc.

A lei prevê, porém, crimes em que não existe tal modificação no mundo exterior (na injúria oral, no ato obsceno, na violação do domicílio etc.). Entretanto, ao mesmo tempo, afirma-se no art. 13 que a existência do crime depende do resultado. Dessa forma, deve-se buscar um conceito jurídico ou normativo de resultado, evitando-se a incompatibilidade absoluta entre os dispositivos que descrevem comportamentos que não provocam a modificação no mundo exterior e o disposto no art. 13. Assim, resultado deve ser entendido como lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal. Como todos os crimes ocasionam lesão ou, ao menos, perigo ao bem jurídico tutelado, harmonizam-se os dispositivos legais.

Segundo Damásio, o resultado pode ser físico (dano, por exemplo), fisiológico (lesão, morte) ou psicológico (o temor no crime de ameaça, o sentimento do ofendido na injúria etc.).

Quanto à exigência de resultado naturalístico, os crimes podem ser materiais, formais ou de mera conduta.
 

۩. Relação de causalidade
 

Para haver fato típico é ainda necessário que exista relação de causalidade entre a conduta e o resultado.

O conceito de causa não é jurídico, mas da natureza; é a conexão, a ligação que existe numa sucessão de acontecimentos que pode ser entendida pelo homem. Causar, como ensinam os léxicos, é motivar, originar, produzir fenômeno natural que independe de definição.

Para estabelecer, porém, o que se deve entender por causa em sentido jurídico penal, várias teorias foram elaboradas: a da causalidade adequada (causa é a condição mais adequada para produzir o resultado); a da eficiência (é a condição mais eficaz na produção do evento); a da relevância jurídica (é tudo que concorre para o evento ajustado à figura penal ou adequado ao tipo) etc.

Como a relação causa-efeito é um fenômeno da natureza e há sérias divergências na doutrina a respeito do conceito jurídico que deve ser dado ao nexo causal, tem-se proposto a eliminação do conceito legal de causa.' No projeto da reforma o Ministro da Justiça salientava a inconveniência de manter a definição de causa "quando ainda discrepantes as teorias e conseqüentemente imprecisa a doutrina sobre a exatidão do conceito" (item 12 da exposição de motivos). Durante a tramitação do projeto no Congresso, porém, inseriu-se novamente a regra da lei anterior, prevendo o art. 13: "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido."

O dispositivo mantém na legislação penal a teoria da equivalência das condições ou equivalência dos antecedentes. Não se distingue entre causa (aquilo que uma coisa depende quanto à existência) e condição (o que permite à causa produzir seus efeitos, seja positivamente a título de instrumento ou meio, seja negativamente, afastando os obstáculos).

As forças concorrentes equivalem-se e sem uma delas o fato não teria ocorrido (conditio sine qua non). Todos os fatos que concorrem para a eclosão do evento devem ser considerados causa deste. Basta que a ação tenha sido condição para o resultado, mesmo que tenham concorrido para o evento outros fatos, a ação é causa e o agente é causador dele.

Para que se possa reconhecer se a condição é causa do resultado, utiliza-se o processo hipotético de eliminação, segundo o qual causa é todo antecedente que não pode ser suprimido in mente sem afetar o resultado. Assim, se a vítima se fere na fuga quando procura fugir à agressão, há relação de causalidade, pois se, hipoteticamente, se suprimisse a agressão, a vítima não fugiria e, portanto, não sofreria a lesão.

Não se elimina a relação de causalidade pela existência de uma conca usa (preexistente, concomitante ou superveniente). A concausa é outra causa, que, ligada à primeira, concorre para o resultado. Assim, a possibilidade da existência de causas concorrentes para o resultado, preexistentes ou concomitantes com a do agente, nunca exclui a imputação, já que não há o rompimento da cadeia causal entre a conduta dele e o resultado.?

É inegável o nexo causal na morte: por hemorragia de uma lesão leve por ser a vítima hemofílica; por complicações surgidas no tratamento da vítima de atropelamento em virtude de apresentar condição de diabética; por insuficiência cardíaca decorrente de violenta emoção seguida de lesões corporais; por ser hipertensa e estar a vítima em adiantado estado de gravidez por ocasião da agressão etc. A questão ligada ao conhecimento ou não do agente a respeito das condições particulares da vítima é resolvida quando da apreciação do elemento subjetivo do crime.

Objetou-se, em reunião da Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados quando da tramitação do projeto, que a adoção pela lei da teoria da equivalência dos antecedentes não trouxera dificuldades para a aplicação da lei e, se não incluída na reforma, as dificuldades surgiriam em decorrência da extrema diversidade de teorias a respeito da relação de causalidade posta à frente dos magistrados que iriam aplicar a nova lei.

 RT 382/97, 387/82, 414/281. "Basta que determinada atividade seja condição do resultado, concorrendo à sua verificação, para que se repute causa desse resultado. O ato da pessoa que contribua como simples auxiliar para a obtenção do resultado criminoso não deixa de ser causa do resultado. Se alguém coadjuvou no crime com certa parcela de ação, embora mínima, criando, assim, condição do acontecimento delituoso, é seu causador, nos termos do art. 11 do CP. Se o causou, deve responder como autor" (RT 548/289).

Critica-se a adoção da teoria da equivalência das condições com a afirmação de que a corrente causal poderia ir ao infinito. Assim, se o agente dispara um revólver contra a vítima, matando-a, deram também causa ao resultado o que lhe emprestou a arma, o que a vendeu ao fornecedor, o fabricante que a encaminhou ao vendedor, o fornecedor da matéria-prima para a fabricação do revólver etc.

A objeção não tem razão de ser. Mesmo estabelecida a relação de causalidade entre o ato e o resultado, a relevância penal da causalidade acha-se limitada pelo elemento subjetivo do fato típico, por ter o agente querido o fato ou por ter dado causa ao resultado ao não tomar as cautelas que dele se exigia, ou seja, só pratica conduta típica quem agiu com dolo ou culpa. A rigor, a adoção do princípio da conditio sine qua non tem mais relevância para excluir quem não praticou conduta típica do que para incluir quem a cometeu.

Deve existir sempre o nexo causal para a atribuição de uma conduta típica ao agente. Não havendo nexo causal, não há que se cogitar de responsabilidade penal. Não se reconheceu o nexo causal nos seguintes casos: na morte natural da vítima de uma agressão;5 na explosão de um forno com relação ao gerente da indústria que não praticou ação ou omissão ligada ao seu funcionamento;6 no desabamento do imóvel em relação ao seu proprietário porque locado ao inquilino que não lhe permitia o acesso à coisa locada.?

A simples dúvida a respeito da existência do nexo de causalidade impede a responsabilização do agente pelo resultado.

Manteve a lei a disposição em que se afirma que a omissão também é causa do resultado. Não há, contudo, nexo causal entre a omissão e o resultado, uma vez que do nada, nada surge. Como bem acentua Damásio, a estrutura da conduta omissiva é essencialmente normativa, não naturalística.9 O omitente responde pelo resultado não porque causou o resultado, mas porque não agiu para impedi-lo, realizando a conduta a que estava obrigado.
 

۩. Causa superveniente
 

Praticada a conduta, é possível que ocorra uma segunda causa que determine a ocorrência do resultado, como, por exemplo, a queda de uma viga do teto (por caso fortuito ou por ação independente de outrem) sobre a cabeça da vítima de envenenamento enquanto esteja ela em seu lugar por não ter sentido ainda os efeitos da substância ingerida. Essa segunda causa, superveniente, sendo totalmente independente da primeira, impede o fluxo do nexo causal entre a conduta (envenenamento) e o resultado (morte por traumatismo encefálico).

Diante do art. 13, caput, a conduta não sendo condição do resultado (que existiria ainda que não tivesse sido praticada a ação), implica a responsabilidade pelos fatos ocorridos até a causa superveniente. Na hipótese, o autor do envenenamento responderia pela tentativa de homicídio, nos termos do art. 13, caput, pela inexistência de relação entre essas causas.

Prevê, porém, o art. 13, § 12: "A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou." O advérbio relativamente foi inserido na lei diante das críticas ao antigo art. 11, parágrafo único, na lei anterior.

Causa superveniente relativamente independente é a que sobrevêm à ação ou omissão, mas que, por sua intervenção, faz com que esse determinado evento ocorra em circunstância de tempo, ou de lugar, ou, ainda, de outras modalidades diversas das que teriam ocorrido se a série causal antecedente prosseguisse em sua atuação normal. Já a expressão por si só não quer dizer que a segunda causa seja independente da primeira (no mundo fático é decorrente daquela), mas que o evento ocorreu de maneira independente do fato do primeiro agente. Trunca-se, para os efeitos legais, a cadeia de causalidade quando a conduta anterior, embora criminosa de per si, não esteja na linha necessária do desdobramento objetivo causal.

No projeto da Lei n° 7.209/84. adotava-se essa realidade: "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem, por ação, o tenha causado, ou, por omissão, não o tenha impedido". Segundo Francisco de Assis Toledo, apoiado em Hungria, o nada, no mundo físico, é transformado em algo dotado de relevância jurídico-penal diante de um resultado físico, e o omitente deve ser considerado como causador do resultado. TOLEDO, Francisco de Assis. Ob. cit. p. 171-173.

Basileu, ao apreciar o Código Penal de 1969, que também previa a mesma redação da lei vigente, escreveu: "O advérbio 'relativamente' entra em choque com o 'por si só', que aparece logo adiante. A causa (ou condição) que por si só produz o resultado, se o produz por si só, não pode estar associada a conduta da gente. E entretanto está associada, porque é uma causa relativamente independente da conduta. Independência relativa é, ainda, dependência." GARCIA, Basileu. Em torno do novo código penal. RT425/257.

Segundo a doutrina, resolvem-se as dúvidas quanto à responsabilidade do agente nas hipóteses previstas pelo parágrafo citado quando se examina a causa superveniente que mantém essa relação relativa com a causa anterior: se estiver ela fora do desdobramento físico necessário, normal, o agente não é punido pelo resultado; se estiver ela dentro desse desdobramento necessário, o agente é responsável pelo evento.

O exemplo já lembrado quanto à primeira hipótese é o da vítima de tentativa de homicídio que morre em decorrência do incêndio no hospital para onde foi levada. Na jurisprudência, colhem-se os seguintes exemplos: a morte da vítima que, em resultado do choque do ônibus com um poste de iluminação, sai ilesa do veículo e recebe a descarga elétrica que lhe causa a morte; a morte da vítima em decorrência de cirurgia facial, que não tinha por objetivo afastar perigo de vida provocado pela lesão, mas tão-só corrigir o defeito por esta causado;3 a morte da vítima ao descer do veículo em movimento, embora tivesse o motorista aberto a porta do mesmo antes do ponto de desembarque.

Nesses exemplos, embora haja dependência da segunda causa com a primeira, aquela "por si só" é condição do resultado, estando esta fora do desdobramento natural dos fatos. Nessas hipóteses, o agente da primeira causa responde pelos fatos anteriores (tentativa de homicídio, lesões corporais etc.).

Se a causa sucessiva, porém, está na linha do desdobramento físico ou anatomopatológico do resultado da ação primeira, o resultado é atribuído ao agente da primeira causa. Exemplos clássicos são os do ferido que, levado ao hospital, morre por choque anafilático ou colapso cardíaco provocado pela anestesia ministrada quando os médicos estão praticando uma intervenção cirúrgica para salvá-lo.

Exemplos colhidos na jurisprudência: choque anestésico por excesso de éter ou por imprudência dos médicos operadores; parada cárdio-respiratória, durante cirurgia ortopédica a que se submeteu a vítima para reparação de fratura decorrente do atropelamento;broncopneumonia em virtude de internação em decorrência das lesões sofridas pela vítima; complicação resultante da cirurgia em vítima de inúmeros pontapés contra ela desferidos pelo réu? Nessas hipóteses, ao autor é atribuído o resultado final (morte), já que a segunda causa guarda relação, embora relativa, com a primeira, num desdobramento causal obrigatório.

Em outros termos, a causa superveniente não rompeu nexo de causalidade quando constituir um prolongamento ou desdobramento da ação cometida pelo agente, formando uma cadeia unilinear, desde que a causa anterior tenha um peso ponderável, seja consistente e mantenha certa correspondência lógica com o resultado mais lesivo a final verificado. O requisito da significância é imprescindível para evitar possíveis despautérios.

Como último elemento do fato típico tem-se a tipicidade, que é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrição contida na lei. Como o tipo penal é composto não só de elementos objetivos, mas também de elementos normativos e subjetivos, é indispensável para a existência da tipicidade que não só o fato, objetivamente considerado, mas também sua antijuridicidade e os elementos subjetivos se subsumam a ele. Há tipicidade no homicídio se o agente pratica a conduta de "matar alguém" (elementos objetivos), mas só há violação de segredo profissional se a revelação ocorrer "sem justa causa" (elemento normativo), e somente haverá rapto se o arrebatamento da mulher for praticado "para fim libidinoso" (elemento subjetivo). Só existe fato típico quando o fato natural estiver também preenchido pelo tipo subjetivo.

Reconhece-se na doutrina moderna que o tipo penal tem duas funções. A primeira é a de garantia, já que aperfeiçoa e sustenta o princípio da legalidade do crime. A segunda é a de indicara antijuridicidade do fato a sua contrariedade ao ordenamento jurídico. A tipicidade é o indício da antijuridicidade do fato. Praticado um fato típico, presume-se também sua antijuridicidade, presunção que somente cessa diante da existência de uma causa que a exclua. Assim, se A mata B voluntariamente, há um fato típico e, em princípio, antijurídico, mas, se o fez, por exemplo, em legítima defesa, não existirá a antijuridicidade. Não sendo o fato antijurídico, não há crime. Há fatos, porém, antijurídicos que não são típicos, como, por exemplo, a fuga de preso sem ameaça ou violência e sem a colaboração de outrem, o dano culposo etc. São eles fatos contrários ao ordenamento jurídico, mas não fatos típicos.

Nem sempre a adequação do fato ao tipo penal se opera de forma direta, sendo necessário à tipicidade que se complete o tipo penal com outras normas, contidas na parte geral dos códigos. É o que se chama de tipicidade indireta, como ocorre na tentativa (art. 14, inc. II) e no concurso de agentes (art. 29).

Fala-se também em tipos fechados, em que a tipicidade indica a antijuridicidade sem qualquer ressalva, condição ou restrição, e em tipos abertos, como acontece com os crimes culposos, em geral, em que "a conduta não expressa completamente a transgressão de uma norma, pois nesta categoria o resultado é que confere vida à ilicitude, uma vez que a conduta era, em si mesma, legítima".Transfere-se assim ao intérprete a tarefa de tipificar cada conduta com fundamento em doutrina e jurisprudência, valendo-se, para tanto, de elementos não integrantes expressamente do tipo. Entretanto, nem todos os tipos culposos são abertos (ex: art. 180, § 1^o, do CP) e nem todos os tipos dolosos são fechados (ex: art. 157, do CP, ao se referir a "qualquer meio" para reduzir a capacidade de resistência).

Num sentido amplo, tipo é a descrição abstrata da ação proibida ou da ação permitida. Existem, pois, tipos incriminadores, descritivos das condutas proibidas, e tipos permissivos ou justificadores, descritivos das condutas permitivas. Os primeiros, na expressão de Francisco de Assis Toledo, são os tipos legais de crime, que só podem ser criados pelo legislador (nullum crimen sine lege); os segundos são as denominadas causas de justificação ou de exclusão da ilicitude.

A atipicidade é a ausência de tipicidade. Diz-se que pode ser total (absoluta), como, por exemplo, no exercer o meretrício, ou específica, quando inexistente um elemento objetivo que caracteriza determinado crime, como, por exemplo, não ser recém-nascida a vítima morta pela mãe (em se tratando de infanticídio) ou quando falta um elemento normativo do tipo (existência de justa causa para a prática das condutas descritas nos arts. 151, 153, 154 etc.). A distinção parece desnecessária. Ou o fato preenche todas as características de um tipo, ocorrendo tipicidade, ou não o faz, sendo atípico.

O tipo, como já foi visto, é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal. Embora a lei, em princípio, deva restringir-se à definição objetiva, precisa e pormenorizada, para evitar-se a necessidade de um juízo de valor na apreciação da tipicidade, muitas vezes a figura penal contém elementos outros que não puramente descritivos. Quando tal ocorre, está-sediante da tipicidade anormal.

Tipo normal é aquele que contém apenas uma descrição objetiva, puramente descritiva, como ocorre nos crimes de homicídio (art. 121), lesões corporais (art. 129) etc. O conhecimento do tipo opera-se "através de simples verificação sensorial, o que ocorre quando a lei se refere a membro, explosivo, parto, homem, mulher etc. A identificação de tais elementos dispensa qualquer valoração."

Tipos anormais são as descrições legais de fatos que contêm não só elementos objetivos referentes ao aspecto material do fato, mas também alguns outros que exigem apreciação mais acurada da conduta, quer por conduzirem a um julgamento de valor, quer por levarem à interpretação de termos jurídicos ou extrajurídicos, quer, ainda, por exigirem aferição do ânimo ou do intuito do agente quando pratica a ação.

Em primeiro lugar, têm-se os elementos normativos do tipo, que exigem, nas circunstâncias do fato natural, um juízo de valor para que se possa dizer haver tipicidade. Podem referir-se ao injusto, à antijuridicidade, como nas expressões indevidamente, sem justa causa (arts. 151, 153, 192, etc.).

Só haverá tipicidade, por exemplo, quanto ao crime de violação de correspondência, quando o agente devassou o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem, sem que estivesse de qualquer forma autorizado a fazê-lo, já que há casos em que essa conduta é permitida pelo ordenamento jurídico (pais lerem a correspondência de filho menor, as secretárias a do empregador etc.). A inclusão de um elemento normativo, nessas hipóteses, ocorre porque a conduta "normalmente" é lícita.

Pode também o elemento constituir-se em um termo jurídico, como o de "cheque" (art. 171, § 2°, VI), "documento" (arts. 297, 298 etc.), "funcionário público" (arts. 312, 320 etc.), e só haverá tipicidade se, no fato natural, estiverem preenchidos os requisitos legais ou simplesmente jurídicos de suas definições. Por fim, pode referir-se a lei a um elemento extrajurídico, em que se exige um juízo de valoração ao apreciar-se o fato concreto. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes de posse sexual mediante fraude (art. 215) e rapto (art. 219), que contêm a expressão mulher honesta; no de sedução (art. 217), em que se alude à inexperiência da vítima; no crime de injúria (art. 140), em que se menciona a dignidade e o decoro do ofendido etc. Para a averiguação da tipicidade é necessário que se busque, nos costumes vigentes, o exato conceito de "honestidade" da mulher, ou de sua "inexperiência", ou que se apure se, nas condições pessoais do ofendido, as palavras a ele dirigidas podem ser consideradas como ofensivas a sua honra etc.

Existem também os tipos anormais que contêm elementos subjetivos do tipo,2 que se referem ao intuito do agente quando pratica o fato (um especial fim de agir), ou aludem a certa tendência subjetiva da ação ou a características particulares do ânimo com que o agente atua. Só existirá o fato típico referente ao art. 134 quando o agente expuser ou abandonar o recém-nascido coma finalidade de ocultar desonra própria; só ocorrerá o delito de contágio de moléstia grave contemplado no art. 131 quando o agente praticar ato capaz de produzir o contágio com o fim de transmitir a doença a outrem etc.

Francisco de Assis Toledo, com fundamento em Maurach, os denomina tipos incongruentes, em que a lei estende o tipo subjetivo além do objetivo, não sendo necessária a concretização do fim mencionado no tipo para a consumação do delito. Em outra categoria de elementos subjetivos do tipo estão certas tendências subjetivas da ação, como, por exemplo, o desejo de satisfazer desejos libidinosos que estão descritos nos crimes de sedução (art. 217) e corrupção de menores (art. 218), indicados, respectivamente, nas expressões conjunção carnal e ato de libidinagem.

Também constitui elemento subjetivo do ilícito o estado de consciência do agente a respeito de determinado fato inscrito em certas descrições legais. Só existe o crime de receptação dolosa se o agente sabe que a coisa adquirida é produto de crime (art. 180, caput); de propalação ou divulgação da calúnia quando o agente, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga (art. 138, § 1 °); de denunciação caluniosa quando o autor imputa à vítima crime de que o sabe inocente (art. 339). Por último, registram certos tipos penais as características particulares do ânimo com que o agente atua, como nas hipóteses de homicídios praticados por motivo torpe ou fútil (art. 121, § 2°, incs. 1 e II); de induzimento ao suicídio por motivo egoístico (art.122, inc. I), e também pela forma com que pratica o ilícito, como no homicídio por meio cruel, que se refere à perversidade (art. 121, § 2°, inc. III).

Há casos em que coexistem elementos normativos e subjetivos, além dos objetivos. No delito de rapto, por exemplo, isso ocorre quando se analisa o art. 219: raptar, mediante violência, grave (normativo) ameaça ou fraude, mulher honesta (normativo), para fim libidinoso (subjetivo).

Mudando-se o elemento subjetivo, poderão existir tipos diversos. Se o arrebatamento da mulher se der com o fim de obter qualquer vantagem, como condição ou preço de resgate, o delito será de extorsão mediante seqüestro (art. 159) e, se não existir o elemento subjetivo de fim libidinoso ou de obtenção de vantagem, restará o crime de seqüestro (art. 148).

Como não se pode admitir que em um sistema normativo uma norma mande ou permita o que outra proíbe, há os que afirmam que a tipicidade é a averiguação não só da proibição referida no tipo penal como a indagação a respeito de todo o sistema normativo. Existiria assim o que se denomina tipicidade conglobante, corretivo da tipicidade legal, não sendo típica, dessa forma, a conduta de quem atua em estrito cumprimento do dever legal, em legítima defesa etc.. Fala-se, também, em elemento subjetivo do injusto. A distinção, embora sutil, revela que o elemento subjetivo do injusto se refere à antijuridicidade, ou seja, ao elemento informativo.

۩. Princípio da insignificância (ou da bagatela)
 

Sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurídico relevante, preocupa-se a doutrina em estabelecer um princípio para excluir do direito penal certas lesões insignificantes. Claus Roxin propôs o chamado princípio da insignificância, que permite na maioria dos tipos excluir, em princípio, os danos de pouca importância.

Não há crime de dano ou furto quando a coisa alheia não tem qualquer significação para o proprietário da coisa; não existe contrabando na posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, que não cause uma lesão de certa expressão para o fisco; não há peculato quando o servidor público se apropria de ninharias do Estado (folhas de papel, caneta esferográfica etc.); não há crime contra a honra quando não se afeta significativamente a dignidade, a reputação, a honra de outrem; não há lesão corporal em pequenos danos à integridade física; não há maus-tratos quando não se ocasiona prejuízo considerável ao bem-estar corporal; não há dano no estrago ao patrimônio público de pequena monta; não há estelionato quando o agente se utiliza de fraude para não pagar passagem de ônibus; não há furto quando a res subtraída é economicamente insignificante; não há corrupção passiva quando o funcionário aceita um "mimo" de pequena expressão econômica etc.

É preciso, porém, que estejam comprovados o desvalor do dano, o da ação e o da culpabilidade. Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena. É indispensável que o fato tenha acarretado uma ofensa de certa magnitude ao bem jurídico protegido para que se possa concluir por um juízo positivo de tipicidade. Com base em um enfoque de modernização da Justiça Criminal, não mais se discute que os responsáveis por lesões aos bens jurídicos só devem ser submetidos à sanção criminal quando esta se torna indispensável à adequação da justiça e à segurança dos valores da sociedade. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato?

A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira, mas é aceita por analogia, ou interpretação interativa, desde que não contra legem. Não há como confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante ou ínfimo; no primeiro caso há somente um abrandamento da pena, no segundo há exclusão da tipicidade.

Somente uma quantidade de maconha totalmente inexpressiva, incapaz inclusive de permitir "o prazer de fumar", poderá ter o condão de tornar atípica a ação de seu portador.

No Estado do Rio Grande do Sul, já se absolveu réu acusado pelo crime de posse de entorpecente, por ser mínima (1 grama) a quantidade do tóxico, mas o Tribunal de Justiça acabou não aceitando tal orientação, mantendo aquela dos tribunais superiores.

Para os adeptos da teoria social da ação também não haveria nessas hipóteses uma conduta típica. A ação socialmente adequada não é necessariamente modelar, de um ponto de vista ético, dela se exigindo apenas que se situe dentro da moldura do comportamento socialmente permitido e não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto.

Para alguns, entretanto, o princípio da insignificância é uma espécie do gênero "ausência de perigosidade social e, embora o fato seja típico e antijurídico, a conduta pode deixar de ser considerada criminosa".

Segundo a doutrina, de modo geral, distingue-se a criminalidade de bagatela, dentre outras, com as seguintes características: (a) escassa reprovabilidade; (b) ofensa a bem jurídico de menor relevância; (c) habitualidade; (d) maior incidência nos crimes contra o patrimônio e no trânsito, além de uma característica de natureza político-criminal, qual seja, a da dispensabilidade da pena do ponto de vista da prevenção geral, se não mesmo sua inconveniência do ponto de vista da prevenção especial.

Com as cautelas necessárias, reconhecendo caber induvidosamente na hipótese examinada o princípio da insignificância, não deve o delegado instaurar o inquérito policial, o promotor de justiça oferecer denúncia, o juiz recebê-la ou, após a instrução, condenar o acusado. Há no caso exclusão da tipicidade do fato e, portanto, não há crime a ser apurado.?
 

۩. Princípio da intervenção mínima
 

O crime não se distingue das infrações extrapenais de forma qualitativa, mas apenas quantitativamente. Como a intervenção do Direito Penal é requisitada por uma necessidade mais elevada de proteção à coletividade, o delito deve consubstanciar em um injusto mais grave e revelar uma culpabilidade mais elevada; deve ser uma infração que merece a sanção penal. O desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da atitude interna do autor é que convertem o fato em um "exemplo insuportável", que seria um mau precedente se o Estado não o reprimisse mediante a sanção penal. Isso significa que a pena deve ser reservada para os casos em que constitua o único meio de proteção suficiente da ordem social frente aos ataques relevantes.

Apenas as condutas deletérias da espinha dorsal axiológica do sistema global histórico-cultural da sociedade devem ser tipificadas e reprimidas. Não se deve incriminar os fatos em que a conduta não implique risco concreto ou lesão a nenhum dos bens jurídicos reconhecidos pela ordem normativa constitucional. O ordenamento positivo, pois, deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas a interesses políticos do momento para aplacar o clamor público exacerbado pela propaganda.

Além disso, a sanção penal estabelecida para cada delito deve ser aquela "necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime" (na expressão acolhida pelo art. 59 do CP), evitando-se o excesso punitivo sobretudo com a utilização abusiva da pena privativa de liberdade. Essas idéias, consubstanciadas no chamado princípio da intervenção mínima, servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade (ática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de criminalização, neo-criminalização, descriminalização e despenalização.
 

۩. Conflito aparente de normas
 

Pertence ao capítulo da tipicidade o exame do problema do conflito aparente de normas. Quando a um mesmo fato supostamente podem ser aplicadas normas diferentes, da mesma ou de diversas leis penais, surge o que é denominado conflito ou concurso aparente de normas.

Dois são seus pressupostos:

a) a unidade de fato;

b) a pluralidade de normas que (aparentemente) identificam o mesmo fato delituoso.

Como é impossível que duas normas incriminadoras venham a incidir sobre um só fato natural, o que é vedado pelo princípio non bis in idem, é indispensável que se verifique qual delas deve ser aplicada ao caso concreto.

Embora ainda não se tenham conseguido soluções teóricas para todas as dúvidas sobre o conflito aparente de normas, a doutrina tem fixado quatro princípios para resolvê-lo: o da especialidade; o da subsidiariedade; o da consunção e o da alternatividade.

O princípio da especialidade consiste na derrogação da lei geral pela especial. A norma é especial quando acrescenta à norma geral um ou vários requisitos. O infanticídio (art. 123), por exemplo, é norma especial com relação ao homicídio (art. 121), uma vez que, além dos elementos deste, exige que a autora seja a mãe da vítima e esteja sob a influência do estado puerperal e que o ofendido seja recém-nascido. Quando a injúria é praticada através da imprensa, a norma especial a ser aplicada é a do art. 22, da Lei n° 5.250, de 9-2-1967, que anula, no caso, o art. 140 do Código Penal (lei geral). A adequação ao tipo especial afasta a possibilidade de aplicação do tipo geral.

O princípio da subsidiariedade consiste na anulação da lei subsidiária pela principal. Aplica-se a norma subsidiária, que é uma espécie de tipo de reserva, apenas quando inexiste no fato algum dos elementos do tipo geral. Haverá apenas o crime de ameaça (art. 147) quando não é proferida para forçar alguém a não fazer o que a lei permite ou a não fazer o que ela não manda, o que caracteriza o crime de constrangimento ilegal (art. 146), ou a não se submeter à conjunção carnal violenta, o que tipificaria o estupro (art. 213) etc.

São casos de subsidiariedade tácita ou implícita porque decorrem apenas da falta de adequação típica do fato ao tipo geral. Também ocorre a aplicação da norma subsidiária quando esta prevê expressamente sua incidência no caso de não constituir o fato um crime mais grave (subsidiariedade expressa). Aplica-se o art. 132 (perigo para a vida ou à saúde de outrem) quando o disparo é efetuado sem que o agente tente o homicídio ou cause lesão; ocorre o delito de simulação de casamento (art. 239) se o agente não pretende, por exemplo, obter vantagem ilícita do fato, o que consubstanciaria o delito de estelionato (art. 171) etc.

O princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já está contida em outra; ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor. Pode ocorrer que o tipo consumido seja meio de um crime maior, como no caso do delito de violação de domicílio (art. 150), praticado para proceder-se ao furto (art. 155).2 É possível que o crime menor seja componente de outro, como nos casos de crime complexo: o de roubo (art. 157) inclui o de furto (art. 155) e o de lesões corporais (art. 129) ou ameaça (art. 147). Pode ocorrer a absorção no crime progressivo, como nas hipóteses de homicídio (art. 121), que anula a aplicação do art. 129 (lesões corporais); de crime de lesões corporais e de tentativa de homicídio que consomem o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132) etc. Já se tem decidido pela absorção da contravenção de porte ilegal de arma utilizada na prática de homicídio e de lesões corporais.

O princípio da alternatividade indica que o agente só será punido por uma das modalidades inscritas nos chamados crimes de ação múltipla, embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal. Exemplificando: se instigar alguém ao suicídio e, em seguida, auxiliar a vítima na prática do ato, o agente somente responderá por instigação ou auxílio, e não pelas duas condutas. O mesmo ocorrerá nos casos dos arts. 150, 161 do CP, 12, da Lei n° 6.368, de 21-10-1976 (Lei de Tóxicos) etc.

Entende-se que o princípio da subsidiariedade não existe para resolver conflito aparente de normas, mas como simples regra de adequação típica direta. Nas hipóteses que seriam resolvidas pela subsidiariedade, existe um fato e a ele se aplica determinada descrição penal. A inexistência de certas circunstâncias no tipo subjetivo (intenção da prática de conjunção carnal, de matar, de obter vantagem ilícita etc.) apenas demonstra que o objetivo é outro
(subsidiário), normalmente menos grave.

Fábio Bittencourt da Rosa, ao se referir ao princípio da alternatividade, afirma. "No Código Penal brasileiro vigente, como em outros diplomas, flagramos um conflito que exige o socorro ao princípio da alternatividade. Absolutamente iguais, do ponto de vista tático e jurídico, são a tentativa de homicídio ou a lesão corporal com dolo eventual e os crimes de perigo concreto consumados no art. 130 e ss. Quem quer causar perigo concreto à vida ou à saúde de alguém está assumindo o risco de praticar os crimes do art. 121 ou do art. 129 da legislação penal pátria." ROSA, Fábio Bittencourt da. Concurso aparente de leis e casos concretos. RT 537/254. Não aceitamos, porém, nessas hipóteses, a possibilidade de tentativa de crime com dolo eventual.