Breve história do Direito Penal

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Tempos primitivos
 

Embora a história do Direito Penal tenha surgido com o próprio homem, não se pode falar em um sistema orgânico de princípios penais nos tempos primitivos. Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mágico (vedas) e religioso, a peste, a seca e todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas ("totem") encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação.

Para aplacar a ira dos deuses, criaram-se séries de proibições (religiosas, sociais e políticas), conhecidas por "tabu", que, não obedecidas, acarretavam castigo.' A infração totêmica ou a desobediência tabu levou a coletividade à punição do infrator para desagravar a entidade, gerando-se assim o que, modernamente, denominados "crime" e "pena". O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a "oferenda por este de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra".2 A pena, em sua origem remota, nada mais significava senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça.

Várias foram as fases de evolução da vingança penal, etapas essas que não se sucederam sistematicamente, com épocas de transição e adoção de princípios diversos, normalmente envolvidos em sentido religioso. Para facilitar a exposição, pode-se aceitar a divisão estabelecida por Noronha, que distingue as fases de vingança privada, vingança divina e vingança pública.
 

۩. Fases da vingança penal
 

Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo. Se o transgressor fosse membro da tribo, podia ser punido com a "expulsão da paz" (banimento), que o deixava à mercê de outros grupos, que lhe infligiam, invariavelmente, a morte. Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da "vingança de sangue", considerada como obrigação religiosa e sagrada, "verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação completa de um dos grupos".

Juarez Tavares, em nota à obra de Wessels, afirma: "Segundo nos revelam os dados históricos, o Direito Penal não existiu sempre. Seu aparecimento se dá, propriamente, no período superior da barbárie, com a primeira grande divisão social do trabalho e a conseqüente divisão da sociedade em classes e a implantação do Estado. (...) O Direito Penal somente se estrutura quando a produção, já desenvolvida com o emprego de instrumentos de metal e da agricultura, apresenta considerável quantidade de reservas de excedentes e exige o suplemento de mão-de-obra, cindindo a antiga organização gentílica, alicerçada no trabalho solidário e comum, para substituí-lo pela propriedade privada dos meios de produção e pelo trabalho escravo. Com isso se estratificou a sociedade em classes, e, por conseqüência, se criaram contradições antagônicas que deveriam, agora, ser disciplinadas por um poder central e por normas rígidas, de caráter penal, para garantir a nova ordem.

Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge o talião (de talis = tal), que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). Adotado no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma), foi ele um grande avanço na história do Direito Penal por reduzir a abrangência da ação punitiva.

Posteriormente, surge a composição, sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em moeda, gado, armas etc.). Adotada, também, pelo Código de Hamurábi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu (índia), foi a composição largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das formas modernas de indenização do Direito Civil e da multa do Direito Penal.

A fase da vingança divina deve-se à influência decisiva da religião na vida dos povos antigos.' O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação. Legislação típica dessa fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livros das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco).

Com a maior organização social, atingiu-se a fase da vingança pública. No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se à segurança do príncipe ou soberano pela aplicação da pena, ainda severa e cruel. Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia, por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual (do autor do fato), em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais.
 

۩. Direito Penal dos hebreus
 

Após a etapa da Legislação Mosaica, evoluiu o Direito Penal do Povo hebreu com o Talmud. Substituiu-se a pena de talião pela multa, prisão e imposição de gravames físicos, sendo praticamente extinta a pena de morte, aplicando-se em seu lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados. Os crimes poderiam ser classificados em duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante.

O Talmud, assim, foi um formidável suavizador dos rigores da lei mosaica. Estabeleciam-se, inclusive, garantias rudimentares em favor do réu, contra os perigos da denunciação caluniosa e do falso testemunho, de conseqüências gravíssimas e tantas vezes irreparáveis para o condenado inocente, máxime num sistema repressivo em que a palavra das testemunhas assumia excepcional importância na pesquisa da verdade.
 

۩. Direito romano
 

Em Roma, evoluindo-se das fases de vingança, por meio do talião e da composição, bem como da vingança divina na época da realeza, Direito e Religião separam-se. Dividem-se os delitos em crimina pública (segurança da cidade, parricidium), ou crimes majestatis, e delicta privata (infrações consideradas menos graves, reprimidas por particulares). Seguiu-se a eles a criação dos crimina extraordinária (entre as outras duas categorias). Finalmente, a pena torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas, e é praticamente abolida a pena de morte, substituída pelo exílio e pela deportação (interdictio acquae et igni).

Contribuiu o Direito Romano decisivamente para a evolução do Direito Penal com a criação de princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa etc.
 

۩. Direito germânico
 

O Direito Penal germânico primitivo não era composto de leis escritas, mas constituído apenas pelo costume. Ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição.

Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e do cristianismo. Outra característica do direito bárbaro foi a ausência de distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em relação ao dano por ele causado e não de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato. No processo, vigoravam as "ordálias" ou "juízos de Deus" (prova de água fervente, de ferro em brasa etc.) e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, "pessoalmente ou através de lutadores profissionais".'
 

۩. Direito canônico
 

Entre a época dos direitos romano e germânico e a do direito moderno, estendeu-se o Direito Canônico ou o Direito Penal da Igreja, com a influência decisiva do cristianismo na legislação penal. Assimilando o Direito Romano e adaptando este às novas condições sociais, a Igreja contribuiu de maneira relevante para a humanização do Direito Penal, embora politicamente sua luta metódica visasse obter o predomínio do Papado sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos de dominação.

Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciários. Promoveu-se a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da Inquisição. A jurisdição penal eclesiástica, entretanto, era infensa à pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil para a execução.
 

۩. Direito medieval
 

No período medieval, as práticas penais entrelaçaram-se e influenciaram-se reciprocamente nos direitos romano, canônico e bárbaro. O Direito Penal, pródigo na cominação da pena de morte, executada pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc.), visava especificamente à intimidação.

As sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes. Proscrito o sistema de composição, o carácter público do Direito Penal é exclusivo, sendo exercido em defesa do Estado e da religião. O arbítrio judiciário, todavia, cria em torno da justiça penal uma atmosfera de incerteza, insegurança e verdadeiro terror.
 

۩. Período humanitário
 

É no decorrer do Iluminismo que se inicia o denominado Período Humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII. É nesse momento que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas.

Em 1764, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria (nascido em Florença, em 1738), filósofo imbuído dos princípios pregados por Rousseau e Montesquieu, fez publicar em Milão, a obra Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas), um pequeno livro que se tornou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente. Demonstrando a necessidade de reforma das leis penais, Beccaria, inspirado na concepção do Contrato Social de Rousseau, propõe novo fundamento à justiça penal: um fim utilitário e político que deve, porém, ser sempre limitado pela lei moral. São os seguintes os princípios básicos pregados pelo filósofo que, não sendo totalmente original, firmou em sua obra os postulados básicos do Direito Penal moderno, muitos dos quais adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa:

1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.

4. A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria.

5. Devem ser admitidas em Juízo todos as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis).

6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso.

7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade.

8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinqüente.
 

۩. Escola Clássica
 

As idéias fundamentais do Iluminismo expostas magistralmente por Beccaria estão nas obras de vários autores que escreveram na primeira metade do século XIX e que são reunidos sob a denominação de Escola Clássica, nome que foi criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que hoje serve para reunir os doutrinadores dessa época.

Seu maior expoente, no período jurídico ou prático, foi Francesco Carrara, autor do monumental Programa del corso di diritto criminale (1859). Para ele, o delito é um "ente jurídico" impelido por duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral, constituída da vontade livre e consciente do criminoso. O livre arbítrio como pressuposto da afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do sistema carrariano.

Carrara definia o crime como "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso". É "infração da lei do Estado" em decorrência do princípio da reserva legal (ou da legalidade), segundo o qual só é crime o fato que infringe a lei penal. "Promulgada" porque se refere o autor apenas à regra legal, à norma judiciária e não às "leis" morais ou religiosas. Visa a norma "proteger a segurança dos cidadãos" porque a lei deve tutelar os bens jurídicos.

O crime é um fato em que se viola a tutela do Estado, infringindo-se a lei e, portanto, passa a ser ele um "ente jurídico". Afirma o mestre que é o delito "resultante de um ato do homem" porque somente o homem pode delinqüir, e "terno" por não ser punível a mera intenção ou cogitação criminosa. Ensina que o ato pode ser "positivo" quando se refere a ação (fazer) ou "negativo" quando se relaciona com a omissão (não fazer o devido). O criminoso é "moralmente imputável" já que a sanção se fundamenta no livre arbítrio de que dispõe o ser humano são, e o ilícito é "politicamente danoso" por perturbar ou prejudicar o cidadão (vítima) e a própria sociedade, pela instabilidade, alarma e repercussão sociais que provoca.

Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato (já que se trata de uma ciência jurídica), e não experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, é tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. A sanção não pode ser arbitrária; regula-se pelo dano sofrido, inclusive, e, embora retributiva, tem também finalidade de defesa social.

Deve-se mencionar também a chamada Escola Correcionalista, de Carlos Cristian Frederico Krause e Carlos David Augusto Roeder (ou Rõder), de inspiração clássica, que considera o Direito como necessário a que se cumpra o destino do homem, como uma missão moral da descoberta da liberdade. Deve-se estudar o criminoso para corrigi-lo e recuperá-lo, por meio da pena indeterminada. Não se pode, segundo tais idéias, determinar a priori a duração da pena, devendo ela existir apenas enquanto necessária à recuperação do delinqüente. Participaram dessas idéias Dorado Montero, Concepción Arenal e Luís Jiménez de Asúa.
 

۩. Período criminológico e Escola Positiva
 

O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o Direito Penal. Numa época de franco predomínio do pensamento positivista no campo da Filosofia (Augusto Comte), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck e das idéias de John Stuart Mili e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva.

O movimento criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e professor em Turim CésarLombroso, que publicou em 1876 (ou 1878), o famoso livro L'uomo delinquente studiato in rapporto, all'antropologia, alla medicina legale e alie discipline carcerarie, expondo suas teorias e abrindo nova etapa na evolução das idéias penais. Considerando o crime como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas, Lombroso estuda o delinqüente do ponto de vista biológico.

Criou com seus estudos a Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato. Esse pioneiro firmou alguns conceitos básicos, alguns ampliados, outros retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos caminhos no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma árvore hoje conhecida como Criminologia. Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada na luta contra a criminalidade.

São as seguintes as idéias de Lombroso:

1. O crime é um fenômeno biológico, não um ente jurídico, como afirmava Carrara. Por essa razão, o método que deve ser utilizado em seu estudo é o experimental, e não o lógico-dedutivo dos clássicos.

2. O criminoso é um ser atávico e representa a regressão do homem ao primitivismo. É um selvagem e nasce delinqüente como outros nascem sábios ou doentios, fenômeno que, na Biologia, é chamado de degeneração.

3. O criminoso nato apresenta características físicas e morfológicas específicas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa etc.

4. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente insensível, impulsivo, vaidoso e preguiçoso.

5. A causa da degeneração que conduz ao nascimento do criminoso é a epilepsia (evidente ou larvada), que ataca os centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do organismo e produz regressões atávicas.

6. Existe a "loucura moral", que deixa íntegra a inteligência, suprimindo, porém, o senso moral.

7. O criminoso é, assim, um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco moral, doente antes que culpado e que deve ser tratado e não punido.

Apesar da evidente incoerência da definição do criminoso nato e dos exageros a que chegou o pioneiro da Escola Positiva e criador da Antropologia Criminal, os estudos de Lombroso ampliaram os horizontes do Direito Penal, que caminhava para um dogmatismo exacerbado.

A idéia de uma tendência para o crime em certos homens não foi sepultada com Lombroso. Desde os tempos de Mendel se sabe que os cromossomos podem intervir na transmissão de traços hereditários e nas deficiências genéticas. Estudos recentes, inclusive em várias instituições como manicômios, levaram à suspeita de que os homens com cromossomos XYY (o normal é a constituição XY) se caracterizam por conduta anti-social, baixa inteligência, mau gênio, tendência para a violência e marcada propensão para o crime.

É também admissível que muitas características mentais, como a correlação introversão-extroversão, certas enfermidades mentais do grupo psicótico e a tendência à neurose, sejam condicionadas pela existência de fatores genéticos ainda hoje pouco conhecidos e estudados. O trabalho realizado a respeito do comportamento de gêmeos por Francisco Galton, Newmann, Freeman, Hoizinger e, entre nós, por Hilário Veiga de Carvalho tem levado à conclusão de que os elementos recebidos por herança biológica, embora possam não condicionar um estilo de vida no sentido de tornar um homem predestinado em qualquer direção, influem no modo de ser do indivíduo.

A Escola Positiva, porém, tem seu maior vulto em Henrique Ferri, criador da Sociologia Criminal ao publicar o livro que leva esse nome. Discípulo dissidente de Lombroso, ressaltou ele a importância de um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Aceitando o determinismo, Ferri afirmava ser o homem "responsável" por viver em sociedade.

Dividiu os criminosos em cinco categorias: o nato, conforme propusera Lombroso; o louco, portador de doença mental; o habitual, produto do meio social; o ocasional, indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; e o passional, homem honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Dividiu as paixões em sociais (amor, piedade etc.), que devem ser ampara- das e incentivadas, e anti-sociais (ódio, inveja, avareza etc.), que devem ser reprimidas severamente.

Rafael Garófalo, iniciador da chamada fase jurídica do positivismo italiano, sustentava que existem no homem dois sentimentos básicos, a piedade e a probidade (ou justiça), e que o delito é sempre uma lesão desses sentimentos. Em sua obra Criminologia, em que se usou pela primeira vez essa denominação para as ciências penais, estuda o delito, o delinqüente e a pena, ressaltando a temibilità (perversidade constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal que se deve temer por parte do mesmo).

Os princípios básicos da Escola Positiva são, em resumo:

1. O crime é fenômeno natural e social, sujeito às influências do meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental.

2. A responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade.

3. A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou à sua neutralização.

4. O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporária ou permanente.
 

۩. Escolas mistas e tendência contemporânea
 

Procurando conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a Escola Positiva, surgiram escolas ecléticas, mistas, como a Terceira Escola (Alimena, Carnevale, Impalomeni) e a Escola Moderna Alemã. Aproveitando as idéias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito Penal das demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos dois estudos. Referiam-se os estudiosos à causalidade do crime e não a sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropológico, e pregavam a reforma social como dever do Estado no combate ao crime. Da Escola Moderna Alemã resultou grande influência no terreno das realizações práticas, como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis etc.

Hoje, como reação ao positivismo jurídico, em que se pregava a redução do Direito ao estudo da lei vigente, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social.
 

۩. Direito Penal no Brasil
 

Quando se processou a colonização do Brasil, embora as tribos aqui existentes apresentassem diferentes estágios de evolução, as idéias de Direito Penal que podem ser atribuídas aos indígenas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança privada, a vingança coletiva e o talião. Entretanto, como bem acentua José Henrique Pierangelli, "dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento influíram na nossa legislação".

No período colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenações Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (até 1569), substituídas estas últimas pelo Código de D. Sebastião (até 1603). Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o direito penal dos tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a bênção de cães, a relação sexual de cristão com infiel etc. As penas, severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.), visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela forca, pela tortura, pelo fogo etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e as galés.

Proclamada a Independência, previa a Constituição de 1824 que se elaborasse nova legislação penal e, em 16-12-1830, era sancionado o Código Criminal do Império. De índole liberal, o Código Criminal (o único diploma penal básico que vigorou no Brasil por iniciativa do Poder Legislativo e elaborado pelo Parlamento) fixava um esboço de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela forca, só foi aceita após acalorados debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos.

Com a proclamação da República, foi editado em 11-10-1890 o novo estatuto básico, agora com a denominação de Código Penal. Logo, foi ele alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava e que decorriam, evidentemente, da pressa com que fora elaborado. Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal. Entretanto, o Código era mal sistematizado e, por isso, foi modificado por inúmeras leis até que, dada a confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo Decreto n° 22.213, de 14-12-1932.

Em 1 °-1 -1942, porém, entrou em vigor o Código Penal (Decreto-lei n° 2.848, de 7-12-1940), que ainda é nossa legislação penal fundamental. Teve o código origem em projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira. É uma legislação eclética, em que se aceitam os postulados das escolas Clássica e Positiva, aproveitando-se, regra geral, o que de melhor havia nas legislações modernas de orientação liberal, em especial nos códigos italiano e suíço.3 Seus princípios básicos, conforme assinala Heitor Costa Junior, são: a adoção do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança; a consideração a respeito da personalidade do criminoso; a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva.

Tentou-se a substituição do Código pelo Decreto-lei n° 1.004, de 21-10-1969. As críticas a esse novo estatuto, porém, foram tão acentuadas que foi ele modificado substancialmente pela Lei n° 6.016, de 31-12-73. Mesmo assim, após vários adiamentos da data em que passaria a viger, foi revogado pela Lei n° 6.578, de 11-10-1978.

۩. A reforma do sistema penal (Lei n. 7.209, de 11-7-84)
 

Após o insucesso da tentativa de reforma do Código Penal, o Chefe do Executivo, pela Portaria n° 1.043, de 27-11-1980, instituiu uma comissão para a elaboração de um anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Código Penal de 1940. Presidida por Francisco de Assis Toledo e constituída por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci e Helio Fonseca, a comissão apresentou seu trabalho apoiado no princípio de nullum crimen sine culpa e na idéia de reformulação do elenco tradicional das penas. Como principais inovações podem ser citadas:

1. A reformulação do instituto de erro, adotando-se a distinção entre erro de tipo e erro de proibição como excludentes da culpabilidade.

2. A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva.

3. A reformulação do capítulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.

4. A extinção da divisão entre penas principais e acessórias e a criação das penas alternativas (restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade.

5. A criação da chamada multa reparatória.

6. O abandono do sistema duplo-binário das medidas de segurança e a exclusão da presunção de periculosidade.

Em trabalho de revisão, para que se incorporasse material resultante dos debates havidos em torno do anteprojeto e ainda sob a coordenação de Francisco de Assis Toledo e com a participação de Dínio de Santos Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Junior, excluiu-se do anteprojeto a contestada multa "reparatória" e efetuaram-se algumas alterações de aperfeiçoamento do anteprojeto. Encaminhado ao Congresso o Projeto de Lei n° 1.656-A, de 1983, foi ele aprovado sem qualquer modificação de vulto, não obstante as propostas de emendas apresentadas na Câmara dos Deputados e no Senado, transformando-se na Lei n° 7.209, de 11-7-1984, para viger seis meses após a data da publicação.

A nova lei é resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade humanista em que se procurou criar novas medidas penais para os crimes de pequena relevância, evitando-se o encarceramento de seus autores por curto lapso de tempo. Respeita a dignidade do homem que delinqüiu, tratado como ser livre e responsável, enfatizando-se a culpabilidade como indispensável à responsabilidade penal.

Em contrapartida, a insegurança resultante do progressivo aumento de violência urbana e da criminalidade em geral não encontrou resposta na nova lei que, neste passo, apenas possibilitou ao juiz a aplicação de penas mais elevadas nos crimes continuados praticados com violência ou ameaça. Parece-nos criticável também o repúdio ao critério da periculosidade e à ausência da distinção entre criminosos perigosos e não perigosos como tema básico para a aplicação e execução das penas e medidas de segurança (a lei não se refere praticamente à periculosidade do agente). Essa omissão, que só não ocorre quanto ao criminoso reincidente, pode dificultar ainda mais a repressão penal como forma de defesa social.

Não se assegurou assim a harmônica conciliação da defesa dos interesses sociais com a preservação dos direitos e garantias individuais, que devia presidir a reforma conforme a "carta de princípios" formulada pelo 1 ° Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária realizado recentemente em Brasília. Isso já levou à afirmação de que, "sob qualquer ângulo que se encare o problema da expansão alarmante da criminalidade, a reforma da legislação substantiva ganha pouca relevância".

Em parte a omissão do legislador foi sanada com a Lei n° 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5°, XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências, ao prever a impossibilidade de anistia, graça e indulto, fiança e liberdade provisória e a proibição de livramento condicional ou o aumento do prazo de cumprimento da pena para sua obtenção nos crimes nela enumerados, de natureza grave, especialmente quando praticados com violência ou grave ameaça.

Sente-se, entretanto, a necessidade de alteração da legislação penal, especialmente no que diz respeito à Parte Especial do Código Penal e às leis penais especiais. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária fixou como diretriz "enfatizar a necessidade de se efetivar a reforma do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal como pressuposto básico para o aperfeiçoamento e dinamização da Justiça Criminal" (art. 1° da Resolução n° 7, de 11-7-94).