Incompatibilidades, impedimentos e conflitos de competência

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Incompatibilidades e impedimentos
 

A competência do juiz, delimitada pela lei, depende, ainda, da ausência de determinadas relações com as partes, ou com outros juízes, assim como do "prejuízo" (ter julgado anteriormente), o que significa que a presença de uma ou outra destas condições a exclui. Para que o juiz seja competente, podendo julgar com imparcialidade e isenção de ânimo, é necessário que estejam excluídas tais relações, que configuram a suspeição, o impedimento e a incompatibilidade.

Muito embora, por vezes se fale em "suspeição” quando há "impedimento" e se use o termo "incompatibilidade" para designar essas hipóteses, a lei refere-se às três condições que afastam a competência do juiz. Esquematicamente, pode-se efetuar tal distinção. A suspeição, como já visto, decorre do vínculo do juiz com qualquer das partes. O impedimento decorre da relação de interesse dele com o objeto do processo, é um obstáculo à competência. A incompatibilidade provém de graves razões de conveniência não incluídas entre os casos de suspeição ou de impedimento, estando previstas em geral nas leis de organização
judiciária.

Com a rubrica de incompatibilidade, o artigo 38 do Regimento Interno do TJSP dispõe: "Não poderão ter assentos, simultaneamente, no Tribunal, parentes consangüíneos ou afins, na linha ascendente ou descendente, e, na colateral, os consangüíneos até 3° grau e os afins até 2°." E, pelo § 1° desse artigo, "os colaterais por afinidade em 3° grau, contudo, não terão assento, conjuntamente, na Seção Criminal".

Não há, entretanto, no nosso direito positivo processual uma clara distinção entre as hipóteses de incompatibilidades e impedimentos, previstos nos artigos 252 e 253 do Código de Processo Penal.
 

۩. Causas de impedimento e incompatibilidade
 

Dispõe o artigo 112 que o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Em primeiro lugar, no artigo 252, se diz que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que “tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito" (inc. I). É clara a razão do impedimento: não pode haver isenção do juiz se no processo tiver funcionado seu cônjuge ou parente próximo.

Como deixa claro o artigo 252, não se exige, para o reconhecimento do impedimento, que tenha sido concomitante a atuação dos parentes no feito. Nesse sentido: RT 657/374. Não há impedimento quando se trata de parente em linha colateral de 4° grau, como ocorre com o primo do juiz: J.Cat. 71/421-2.

Também não pode exercer a jurisdição o juiz se "ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha" (inc. II). Assim, o juiz que anteriormente haja exercido a função de defensor, procurador ou curador do acusado no procedimento penal não pode cumprir atos jurisdicionais de qualquer espécie no mesmo feito. O mesmo, quando oficiou como órgão do Ministério Público ou auxiliar da justiça. Também está impedido se, na fase extrajudicial presidiu o inquérito policial como Delegado de Polícia, ou exerceu a atividade de perito.

A referência a "processo" no artigo 252 não exclui o impedimento quando do exercício funcional em inquérito policial, quer porque a palavra é utilizada em seu sentido amplo, abrangendo o procedimento investigatório, quer pela referência expressa da lei à "autoridade policial". Não há que se falar em impedimento, todavia, se o juiz atuou previamente em sindicância instaurada contra o acusado já que se trata de atividade meramente administrativa e não jurisdicional, independente da ação penal.

Mas já se decidiu pela impugnação em caso de sindicância instaurada no exercício de função correcional de Polícia Judiciária, para apurar fato que caracteriza ilícito administrativo e que configura, em tese, um crime. Não pode exercer a jurisdição, também, o juiz que serviu de testemunha no inquérito ou processo. Não pode, por essa razão, indeferir pretensão da parte para que deponha como testemunha sobre os fatos questionados, persistindo na presidência do processo.

Também está impedido aquele que "tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão" (inc. III). Não pode haver isenção de ânimo do juiz que deve proferir nova decisão em matéria sobre a qual já exerceu a jurisdição. É de se salientar que a lei se refere a outra "instância", inexistindo impedimento, por exemplo, quando o juiz, nos próprios autos do processo, não relaxou a prisão em flagrante no momento em que ela lhe foi comunicada, decretou a prisão preventiva ou rejeitou a denúncia, posteriormente recebida em grau de recurso, providências admitidas em nosso ordenamento jurídico e próprias do poder jurisdicional na ação penal.

Evidentemente não há qualquer impedimento quando o magistrado exerceu jurisdição em segundo grau após tê-lo feito, em outro processo, em primeiro. Estará impedido porém o magistrado se, na qualidade de Juiz de Menores, procedeu diligência para a obtenção de elementos incriminadores do ato praticado pelo acusado antes de instaurada ação penal, já que tal atividade corresponde àquela da autoridade policial.

Está também impedido o juiz se "ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessada no feito" (inc. IV). Não é possível, realmente, exigir imparcialidade do juiz se sua decisão vai influir nos seus interesses, do seu cônjuge ou parente próximo. Embora não seja aconselhável qualquer manifestação pública do juiz a respeito da causa que vai julgar, não causa impedimento a simples manifestação pública do magistrado sobre processo de sua competência jurisdicional, se os esclarecimentos cingem-se ao óbvio, sem implicar contra o excipiente intenção de parcialidade.

O impedimento decorrente de parentesco por afinidade, como na suspeição, cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não podem funcionar como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo (art. 255). Está incluído o parentesco civil (adoção), por interpretação extensiva.

Além das causas elencadas no artigo 254, apresentam-se como incompatibilidade (ou suspeição) as razões íntimas que impedem o juiz de atuar com imparcialidade e isenção. Motivo íntimo é qualquer motivo que o juiz não quer revelar ou talvez nem deve revelar e do qual é ele o único árbitro. Assim, por exemplo, o juiz que tem ligação amorosa com a ré deve dar-se por incompatibilizado. Nessas hipóteses, mandam as leis de organização judiciária que o juiz afirme sua incompatibilidade, remetendo os autos ao seu substituto legal e comunicando o motivo a órgão disciplinar superior. Por se tratar de razão de foro íntimo, descabe ao juiz a quem o processo é remetido fazer apreciação sobre a razão da suspeição, inviabilizando-se, dessa maneira, a suscitação do conflito de competência.

As incompatibilidades e os impedimentos aplicam-se aos juízes dos tribunais de instâncias superiores, ainda que tenham a designação de desembargadores ou ministros; todos são "juízes". Dispõe, porém, o artigo 253, sobre o impedimento nos juízos coletivos, de primeira ou superior instância, vedando que sirvam no mesmo processo “os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive". Inclui-se, evidentemente, o cônjuge, inobstante a ausência à menção expressa, numa obrigatória interpretação extensiva. Esse impedimento não desaparece por ter ocorrido por ocasião do julgamento a separação judicial. Não se tendo decretado o divórcio, permanece o vínculo matrimonial causador do impedimento.

۩. Impedimentos do Ministério Público e órgãos auxiliares
 

Os impedimentos referem-se também ao órgão do Ministério Público. Não pode oficiar nos autos aquele em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, a eles se estendendo, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes (art. 258). Não pode, por exemplo, oficiar no processo o que serviu como testemunha, ainda que no inquérito policial; aquele que desempenhou, ou seu parente, uma das funções previstas no artigo 252; ou o que tiver interesse no feito. Entretanto, apesar da referência genérica expressa do artigo 258 às prescrições relativas à suspeição e impedimentos dos juízes, o STF já decidiu que, sendo o Ministério Público parte, não se lhe estende tais incompatibilidades, como, por exemplo, no parentesco com o escrivão.

Não há impedimento, porém, se o órgão do Ministério Público oficiou em autos civis ou no inquérito policial em atividades que lhe são próprias. Decidiu-se, aliás, que não havia impedimento quando o órgão do MP, na qualidade de curador de órfãos, requisitou a instauração de inquérito policial para a apuração de fatos por ele tidos como prejudiciais a menores em ação civil, podendo pois oferecer posteriormente denúncia na ação penal (JTACrSP 36/63). Também se decidiu não haver impedimento por ter ele participado, anteriormente de tentativa de conciliação (JSTJ 1/258).

É pacífico que não constitui impedimento o fato de ter sido o representante do Ministério Público designado para acompanhar o inquérito policial, intervindo nas investigações, participando da coleta de provas, requisitando diligências etc., funções que lhe são próprias.

Quanto à hipótese de interesse no feito, tratando-se de ofensa irrogada à Instituição do Ministério Público, inexiste impedimento dos Procuradores componentes do órgão público, pretensamente vítimas, para darem parecer no feito em nome do MP, desde que não se manifeste em nome próprio e particular. Impõe-se a solução, pena de jamais poder a Instituição mover processo penal, quedando-se inerte diante das ofensas recebidas.

O mesmo se diga, aliás, quanto à ofensa à Magistratura, que não pode impedir a competência dos seus juízes ou tribunais.

Também nas mesmas hipóteses estão impedidos os serventuários ou funcionários da Justiça (art. 274), os peritos ou intérpretes (arts. 280 e 281), como dispõe expressamente o artigo 112, bem como o jurado, não citado expressamente porque é também “juiz”. Decidiu-se, porém, não incidir o art. 253 do CPP, que dispõe que nos juízos coletivos não poderão servir no mesmo processo juízes que forem parentes consangüíneos ou afins, no caso de perícia realizada por pai e filho, uma vez que peritos não são juízes, mas meros auxiliares de Justiça.
 

۩.  Processamento e efeitos
 

Existindo o impedimento ou a incompatibilidade o juiz deve abster-se espontaneamente de servir no processo, declinando-a nos autos, como também o órgão do Ministério Público. Os serventuários e funcionários judiciários e os peritos devem comunicar o fato ao juiz e o jurado deve fazê-lo no momento próprio, ou seja, quando do sorteio (art. 458).

Não se dando a abstenção, poderá qualquer parte argüir a incompatibilidade ou impedimento. O processo estabelecido para a exceção é o previsto para a suspeição, por força do artigo 112, in fine (item 7.2.3). Tem-se entendido, porém, que na exceção de impedimento oposta contra o magistrado não fundada em ataque à sua pessoa desnecessária a procuração com poderes especiais.

Como a própria lei diz, o impedimento obsta ou impede a "jurisdição" do juiz e não somente a competência. Conseqüentemente, os atos por ele praticados quando impedidos são mais do que nulos, são inexistentes, não podendo ser sanados, o que, nos termos do artigo 567, é permitido para a hipótese de incompetência (2). O STF, todavia, já decidiu por vez pela validade dos atos praticados até o reconhecimento do impedimento.

۩. Conflitos de jurisdição
 

Não só pelas exceções anteriormente referidas se resolvem as questões relativas à competência. Em uma ação penal, ou, eventualmente, em dois processos em que se discuta unidade de juízo, junção ou separação de processos, a competência pode ser objeto do denominado conflito de jurisdição. A palavra "jurisdição", no caso, não significa o poder de decidir com autoridade, de dizer o direito, que todo juiz tem, mas significa "competência", sua limitação.

Fala-se também em "conflito de jurisdição em sentido próprio" que só é possível entre as unidades federadas (Estados, Distrito Federal e Territórios) ou entre estas e a União, e em "conflito de competência", para o estabelecido entre juízes e tribunais da mesma "jurisdição" (da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios). Entretanto, a Constituição Federal denomina "conflito de jurisdição" ao estabelecido "entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal", de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I), e os verificados "entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos”, de competência do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, d).

Não distingue, assim, entre "conflito de jurisdição" propriamente dito e "conflito de competência".

Pode-se, portanto, de maneira ampla, considerar a existência de "conflito de jurisdição quando, em qualquer fase do processo, um ou mais juízes, contemporaneamente, tomam ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso". Quando dois ou mais juízes tomam conhecimento do mesmo fato delituoso estabelece-se o conflito positivo de jurisdição; quando, ao contrário, recusam tomar conhecimento dele, há o conflito negativo de jurisdição (art. 113).

Dispõe o artigo 114 que há conflito de jurisdição: "I - quando duas ou mais autoridades se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos." A enumeração não é, entretanto, exaustiva, pois pode ser instaurado o conflito de jurisdição quando se discute a competência para os processos incidentes e não para a ação principal.

Os conflitos de competência entre juízes e tribunais "geram uma crise tanto no processo quanto fora dele; interrompem a marcha normal do procedimento, trazem a perplexidade, diferem a distribuição da justiça e ameaçam afastar o jurisdicionado de seu “juiz natural”, isto é, daquele juiz que a constituição e as leis reputam o mais aparelhado para fazer justiça".

E para evitar que tal ocorra o meio é o conflito de jurisdição, processo incidental e preliminar, já que da exata fixação da competência depende a validade ou até a própria existência dos atos decisórios. Não há que se falar em conflito de jurisdição, porém, se um dos processos já conta com sentença transitada em julgado. Diz-se na Súmula n° 59 do STJ: "Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes (Código de Processo Penal, arts. 114 e 115)”.
 

۩. Conflito de atribuições
 

Além do conflito de jurisdição, há que se anotar a existência do conflito de atribuições, que se estabelece entre o órgão do Poder Judiciário e o órgão de outros Poderes (Executivo e Legislativo), dirimido por aquele, ou entre órgãos dos poderes não jurisdicionais, resolvidos, ao menos de início, sem a intervenção da autoridade judiciária. Como exemplo do primeiro, pode ser citado na jurisprudência o conflito de atribuições entre o Juiz de Menores e o Superintendente Regional do Departamento de Polícia Federal.

Quanto à segunda hipótese, temos os conflitos de atribuições entre Promotores de Justiça para oferecimento da denúncia (ou outra atividade funcional fora do processo criminal), que deve ser resolvido pelo Procurador-geral de Justiça. É de ponderar-se, entretanto, que, se os juízes encamparam a manifestação dos promotores de justiça das comarcas onde atuam, no sentido de incompetência do juiz, há manifestação jurisdicional, estabelecendo-se o conflito negativo de jurisdição e não o de simples atribuições. Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Não há que se falar, porém, em conflito de jurisdição ou conflito de atribuições quando de manifestações divergentes entre o juiz e o promotor de justiça, ou quando o primeiro apenas ordena processamento do inquérito, medida administrativa que não se confunde com os problemas de competência.
 

۩.  Processamento
 

O conflito de jurisdição pode ser suscitado: pela parte interessada; pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio; por qualquer dos juízes ou tribunais em causa (art. 115). A referência expressa ao Ministério Público, que é considerada parte na ação penal pública, refere-se à hipótese de oficiar ele como fiscal ou custos legis, competindo-lhe, também nessa hipótese, suscitar o conflito.

O conflito deve ser suscitado mediante representação quando levantado por juízos ou tribunais, e sob a forma de requerimento quando pela parte interessada ou pelo custos legis. Para a defesa, o momento oportuno para ser suscitado o conflito negativo de jurisdição é o da defesa prévia, mas quando se trata de discutir a incompetência absoluta pode ser formulado a qualquer tempo.

Em qualquer caso, de representação ou requerimento, a argüição deve ser feita por escrito, de forma circunstanciada, perante o tribunal competente, expondo-se os fundamentos e juntando-se os documentos comprobatórios (art. 116). Quando se trata de conflito negativo, os juízes e tribunais podem suscitá-lo nos próprios autos do processo (art. 116, § 1°). Isto porque, repelida a competência, o processo evidentemente não pode ter prosseguimento. Deixa de existir conflito negativo entre juízes quando esta é declinada pelo Juiz que, após a manifestação do segundo magistrado, revê sua posição, dando-se por competente.

Tratando-se de conflito positivo, devem ser formados autos em separado e, distribuído o feito, o relator pode determinar que se suspenda andamento do processo (art. 116, § 2°). Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisita informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação (art. 116, § 3°). Recebidas as informações, que devem ser prestadas no prazo marcado pelo relator, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito deve ser decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência (art. 116, §§ 4° e 5°). Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado (art. 116, § 6°).

۩. Competência para julgar
 

O Código de Processo Penal refere-se ao "tribunal competente" para julgar o conflito de jurisdição, mas não discrimina os órgãos judiciários que devem apreciá-lo. A competência, portanto, é estabelecida na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados, nas leis processuais e de organização judiciária e nos regimentos internos dos tribunais.

Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar "os conflitos de jurisdição entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal" (art. 102, I, o, da CF).

Compete ao Superior Tribunal de Justiça, julgar "os conflitos de jurisdição entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunais e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos" (art. 105, I, d, da CF). É da sua competência, portanto, dirimir o conflito de competência entre juiz de direito e auditor militar.

Compete aos Tribunais Regionais Federais, julgar "os conflitos de jurisdição entre juízes federais vinculados ao Tribunal" (art. 105, I, d, da CF), e, de acordo com a Súmula 3, do STJ, também o "conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre o Juiz Federal e Juiz Estadual investido na jurisdição federal".

No Estado de São Paulo, compete ao Tribunal de Justiça julgar "os conflitos de competência entre os Tribunais de Alçada ou as dúvidas de competência entre estes e o Tribunal de Justiça" (art. 74, VIII, da Constituição do Estado) (2). Isto porque "não há conflito de competência entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro" (STJ, Súmula 22). A dúvida sobre competência é resolvida pela primeira Corte.

Na Justiça Militar, o conflito deve ser suscitado perante o Superior Tribunal Militar (art. 114 do CPPM). Segundo a Súmula 555 do STF, "é competente o Tribunal de Justiça para julgar o conflito de jurisdição entre juiz de direito do Estado e a Justiça Militar local". Os conflitos entre os Tribunais Regionais Eleitorais ou Juízes eleitorais de Estados diferentes são julgados pelo TSE (art. 22, I, d, do Código Eleitoral); se entre juízes do mesmo Estado, o competente é o Tribunal Regional Eleitoral (art. 29, I, b, do Código Eleitoral).

No Estado de São Paulo, em face do disposto no artigo 11, II, da Lei Complementar n° 225/79, tem se entendido que a competência para conhecer e dirimir conflito negativo de jurisdição estabelecido entre juízes de primeira instância é da Câmara Especial do Tribunal de Justiça (4). Entretanto, sempre que o problema de competência envolva juízo de valor sobre o mérito da causa, o conflito deve ser dirimido pela secção do tribunal que, na partilha das atribuições jurisdicionais, deva conhecer da relação jurídica posta em juízo.

Também já se decidiu no TJSP o seguinte: "Tratando-se de conflito anômalo, por não se inserir em nenhuma das perspectivas do art. 114 do CPP, pois não são as autoridades de 1° grau que se consideram ou não competentes, mas são levadas a essa situação por decisões conflitantes de segundo grau, que importam, contraditoriamente a competência de um dos juízos e a falta de competência de outro, deve ele ser apreciado e solucionado pelo Tribunal Pleno, único órgão com competência que excede à da Câmara Especial, que não integra nenhum Grupo ex vi do art. 10, § 2°, da Lei Complementar estadual 225/79."

Não é admissível conflito do Supremo Tribunal Federal com outro tribunal, faltando, aliás, o órgão que o solucionaria. Por isso, dispõe o artigo 117 que "o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores". A avocatória é "a carta ou mandado que passa um juiz para vir ao seu juízo a causa que corre em outro diverso, e cujo conhecimento lhe pertence".

Entretanto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, com a superveniência da Constituição Federal de 1988, que não prevê mais o instituto da avocatória para o STF, como na antiga Carta (art. 119, I, o), ou qualquer outro Tribunal, tal instituto político-processual foi extinto.