Questões prejudiciais, processos incidentes e exceções

Julio Fabbrini Mirabete

۩. QUESTÕES PREJUDICIAIS
 

۩. Incidentes
 

Trata o Código de Processo Penal, nos arts. 92 a 154, das "questões e processos incidentes". "Incidente" é, etimologicamente, o que incide, o que sobrevém, o que constitui circunstância acidental, episódica, eventual, acessória. No sentido jurídico, as questões e processos incidentes são soluções legais para as diversas eventualidades que podem verificar-se no processo e que devem ser solucionadas pelo juiz antes da decisão da causa principal. Devem, portanto, ser objeto de um processo à parte (processo incidental) e, dessa forma, interferem no processo quebrando a "normalidade” do procedimento.

Esses incidentes podem ser divididos em dois ramos principais: as questões prejudiciais, que devem ser resolvidas previamente porque se ligam ao mérito da questão principal, ou seja, porque há uma dependência lógica entre as duas questões (arts. 92 a 94 do CPP); e os processos incidentes, em sentido estrito, que dizem respeito ao processo, podem ser resolvidos pelo próprio juiz criminal. Perante o nosso direito, constituem-se: nas exceções (arts. 95 a 111); nas incompatibilidades e impedimentos (art. 112); no conflito de jurisdição (arts. 113 a 117); na restituição de coisas apreendidas (arts. 118 a 124); nas medidas assecuratórias (arts. 125 a 144); no incidente de falsidade (arts. 145 a 148); e na insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154).
 

۩. Prejudicialidade
 

A questão prejudicial é um impedimento, um empecilho ao desenvolvimento normal e regular do processo penal. A finalidade deste é a aplicação da lei no caso concreto e se a sua conclusão depende da solução de uma questão jurídica, a questão prejudicial é um obstáculo ao exercício da ação penal.

Ensina Antonio Scarance Fernandes: "O vocábulo prejudicial é de origem latina, derivando do termo praeiudicium, composto do prefixo prae e da palavra iudicium. O prefixo prae traz em si a idéia de algo que vem antes, de algo que é anterior. A palavra iudicium significava o julgamento da questão principal de forma definitiva, ou ainda o próprio processo. Assim, prejudicial significaria etimologicamente o que é decidido antes do julgamento definitivo, ou aquele processo que é resolvido antes de outro processo.

Unindo as duas idéias, a prejudicial seria o que é decidido antes do julgamento da questão principal de forma definitiva, no mesmo ou em outro processo com ela relacionado. Tal significado etimológico não serve para explicar a prejudicialidade. Traz em si somente a idéia, certa, mas insuficiente, de que a prejudicial é resolvida antes da questão prejudicada." Há questões que devem ser decididas antes da questão principal e que não são prejudiciais no sentido jurídico.

As questões prévias, que influem sobre a resolução de outras e, por isso, devem ser decididas antes dessas, são: as questões preliminares, que impedem as decisões sobre as questões subordinadas (ex: uma nulidade, que é matéria preliminar, impede a apreciação do mérito da causa); ou questões prejudiciais, que condicionam o conteúdo das decisões acerca das questões prejudicadas (ex: da decisão em processo de anulação do primeiro casamento do bígamo poderá depender a decisão do processo criminal por bigamia). As primeiras são sempre de direito processual enquanto as demais são sempre ligadas ao direito material.

A questão prejudicial condiciona a questão prejudicada; a prejudicada está irrecusavelmente subordinada à prejudicial. Há uma dependência lógica entre as duas questões e essa dependência explica o porquê de a prejudicial ser decidida antes da prejudicada. A doutrina, aliás, considera como elementos essenciais da prejudicialidade: a) a anterioridade lógica (a questão prejudicada depende, logicamente, da prejudicial); b) a necessariedade (essa dependência é não apenas lógica, mas também essencial); c) a autonomia (a possibilidade de a questão prejudicial ser objeto de processo autônomo, distinto daquele em que figura a questão prejudicada).

Pode-se definir a questão prejudicial como toda questão jurídica de direito penal ou extrapenal que verse elemento integrante do crime e cuja solução, escapando à competência do juiz criminal e provocando a suspensão da ação penal, deve preceder a decisão da questão principal.
 

۩. Natureza e espécies
 

A natureza jurídica das questões prejudiciais é extremamente controvertida. Já foi ela considerada como precedente jurisprudencial, no Direito Romano; como meio de prova, por Bethman-Holweg; como espécie de ação ou de exceção, para João Pereira Monteiro, como pressuposto processual, para Giulio Battaglini, como condição de procedibilidade, para Alfredo

De Marcico, como condição da ação, para Paulo Lúcio Nogueira etc. Concordamos com Antonio Scarance Fernandes que vê na prejudicialidade uma forma de conexão: "A prejudicialidade, como vem sendo acentuado, se caracteriza por ser uma relação entre duas figuras, a prejudicial e a prejudicada, sendo que esta depende lógica e necessariamente daquela.

Há entre elas um nexo necessário. Uma está geneticamente ligada à outra. Esse vínculo entre as duas figuras, que representa prejudicialidade, é uma forma de conexão."

A prejudicial pode ser homogênea (comum ou imperfeita), quando pertence ao mesmo ramo do direito da questão prejudicada ou principal, citando-se como exemplo a exceção da verdade no crime de calúnia (art. 138, § 3°, do CP), ambas matérias de direito penal; ou heterogênea (perfeita ou jurisdicional), quando pertencem a ramos diversos do direito não estando compreendida na mesma área jurisdicional, como, por exemplo, de direito civil e de direito penal (anulação de casamento e crime de bigamia), de direito trabalhista e direito penal (greve e paralisação do trabalho de interesse coletivo) etc.

A prejudicial pode ser total ou parcial, de acordo com o grau de influência sobre a questão prejudicada: se interfere sobre a existência do próprio crime é total; se apenas se relaciona com uma circunstância (qualificadora, atenuante, agravante, causa de aumento de pena etc.) se diz parcial.

Quanto aos efeitos, as prejudiciais podem ser obrigatórias (prejudiciais em sentido estrito) ou facultativas (prejudiciais em sentido lato), conforme será visto (itens 7.1.5 e 7.1.6).
 

۩. Sistemas de solução
 

Vários são os sistemas teóricos propostos para resolver sobre a competência do juiz que deverá decidir sobre a questão prejudicial. Há o sistema do predomínio da jurisdição penal (ou sistema de cognição incidental), que repousa no princípio de que quem conhece a ação também deve conhecer da exceção. Por esse sistema, o juiz penal seria o competente para resolver a prejudicial, o que esbarra na orientação de leis de organização judiciária em separar a competência do juiz penal do juiz civil e cria a possibilidade de decisões contraditórias entre a ação civil e a ação penal.

Pelo sistema da separação jurisdicional absoluta (ou da prejudicialidade obrigatória) o juiz criminal deve se amparar na decisão do juiz cível, cuja especialização aconselha-lhe seja entregue a competência para a prejudicial. Com a adoção desse princípio evitar-se-iam decisões contraditórias. Por outro lado, com ele se aniquila o livre convencimento do juiz penal e por via oblíqua se reintroduz as restrições à prova e as ficções banidas do processo penal.

Pelo sistema da prejudicialidade facultativa (ou da remessa facultativa ao juiz especializado), "participando as questões prejudiciais da natureza das civis e do caráter de ‘exceções penais’, devem ser julgadas pelo juiz civil quando prevalecer o primeiro aspecto, e, pelo criminal, quando preponderar o segundo".

Nas legislações modernas, porém, tem prevalecido o sistema eclético (ou misto), que implica soluções da prejudicial tanto pelo juiz penal como pelo juiz extrapenal. Na legislação brasileira o sistema é de prejudicialidade obrigatória na hipótese do artigo 92 e de prejudicialidade facultativa no artigo 93. Apesar dessa conclusão, na verdade na primeira hipótese a regra não é absoluta, como será visto.
 

۩. Questão prejudicial obrigatória
 

Dispõe o artigo 92 do CPP : "Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente".

Trata, portanto, do estado civil das pessoas, ou seja, o complexo de suas qualidades referentes à ordem política (estado na cidade ou estado sob o ponto de vista político), às relações de ordem privada (estado na família) e às de ordem física (estado pessoal). Refere-se, assim, à cidadania (no domínio do Direito Constitucional), à família (casado, solteiro, parentesco e afins) e à capacidade (normais e enfermos mentais, menores e maiores), as duas últimas de estado civil em sentido estrito. Citam-se como exemplos de prejudicialidade obrigatória a questão da anulação de casamento, no crime de bigamia, a da anulação do registro no crime de registro de nascimento inexistente ou de parto suposto etc.

Com relação a essa prejudicial o Código adotou o sistema da prejudicialidade obrigatória. Entretanto, não basta seja suscitada a controvérsia para que o juiz penal fique obrigado a sobrestar o processo pois se exige que a dúvida surgida seja ponderável, ou seja, "séria e fundada" como prevê a lei, e não apenas um meio de procrastinar o processo ou provocar tumulto processual. O juiz criminal tem de apreciar a relevância da argüição ou seja, decidir se há razão para a controvérsia.

Para que a controvérsia seja considerada séria, é necessário que se demonstre não ser inconsiderada, temerária, produzida artificiosamente etc. Para considerá-la fundada é indispensável que apresente algum suporte no ordenamento jurídico e na prova. Caso o juiz criminal entenda que a questão é "séria e fundada" não pode deixar de suspender o processo porque a solução cabe ao juiz civil, cuja sentença tem uma eficácia particularíssima, formadora do estado erga omnes. Nesse sentido, já se pronunciaram o STF, que determinou em recurso de habeas corpos a suspensão e o TJSP, que anulou sentença condenatória em processo onde deveria ter havido a suspensão.

A controvérsia deve girar sobre o estado das pessoas e que tenha ele influência na “existência da infração", não constituindo questão prejudicial, p. ex., a verificação da idade real do acusado que se diz menor de 18 anos, circunstância que não se relaciona com a ocorrência ou não do fato criminoso por ele praticado.

Como expressamente consta do artigo 92, a questão prejudicial a respeito do estado das pessoas suspende obrigatoriamente o curso da ação penal até que ela seja julgada no juízo cível por sentença transitada em julgado. Não é necessário, porém, que a ação civil tenha sido iniciada, como se pode observar do disposto no parágrafo único do artigo citado. Por outro lado, não há que falar-se em questão prejudicial durante o inquérito policial, uma vez que o artigo em tela refere-se ao "curso da ação penal".

Suspenso o curso da ação penal, ocorre uma causa impeditiva da prescrição da pretensão punitiva. Dispõe-se que não corre a prescrição "enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime" (art. 116, I, do CP). A suspensão, por outro lado, não impede a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de natureza urgente, como a busca e apreensão, o exame pericial etc.

Quando se trata da apuração de crime de ação pública, se necessário, o Ministério Público deve promover a ação civil prejudicial ou prosseguir na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados (art. 92, parágrafo único). Isso deve ser feito ainda que a suspensão da ação não tenha sido provocada por ele, mas pelo acusado, ou decretada ex officio pelo juiz. Já na hipótese de ação privada, compete ao querelante promover ou tomar as providências para o prosseguimento da ação civil.

Não havendo suspensão da ação penal por entender o juiz não ser a controvérsia "séria e fundada" e ocorrendo condenação criminal, uma solução civil contraditória de questão prejudicial total acarreta a falta de justa causa para o processo, cabendo habeas corpus para invalidá-la. No caso de ser uma questão prejudicial parcial poderá haver causa para uma revisão criminal a fim de desconstituir uma qualificadora, agravante etc.

Por outro lado, nenhuma influência na esfera civil terá a decisão do juiz criminal, já que não há coisa julgada em uma questão meramente incidental da sentença penal.
 

۩. Questão prejudicial facultativa
 

Para a solução das prejudiciais que se referem à matéria diversa da do estado das pessoas, relacionando-se ao próprio direito penal ou ao direito civil (propriedade, posse etc.), trabalhista, comercial, administrativas etc., a lei processual orientou-se pelo sistema da prejudicialidade facultativa, ou seja, da remessa facultativa ao juiz especializado. Dispõe o artigo 93, caput: "Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente."

Podem ser citados como exemplos de prejudiciais facultativas a verificação do direito de propriedade nos crimes de furto, estelionato etc., da posse, no de esbulho possessório e invasão de domicílio; de prestação de contas no delito de apropriação indébita; da existência de privilégio de invenção em crime contra a propriedade imaterial.

É necessário, para falar-se em prejudicial, ainda que facultativa, que a matéria refira-se à “existência da infração penal", ou seja, que "afete a qualificação jurídico-penal do fato objeto de processo". Sem tal característica não será "prejudicial".

No caso de questão prejudicial facultativa a suspensão do processo não é obrigatória, cabendo ao juiz decidir se deve ou não deter o processo criminal. Assim, o indeferimento do pedido de suspensão não acarreta constrangimento ilegal ao acusado a ser sanado pela via do habeas corpus. O juiz somente deve suspender o processo se a questão é de "difícil solução", ou seja, exigir uma indagação mais profunda no juízo especializado. No caso oposto, ele próprio deve conhecer incidenter tantum da questão prejudicial.

Para a suspensão do processo é indispensável que já exista no juízo extrapenal a ação que se refira à matéria prejudicial. Não pode ser decretada a suspensão se ainda não foi ela proposta e nem o juiz poderá remeter as partes ao juízo cível, como na hipótese do artigo 92. De outro lado, a circunstância de pender litígio civil não pode obstar o inquérito policial. O artigo 93 refere-se, como o anterior, à suspensão da ação penal e não das investigações policiais.

Também não cabe a suspensão se a matéria versa sobre direito cuja prova a lei civil limita, pois, nesta hipótese, a decisão criminal não pode subordinar-se à civil. Enquanto no cível impera o princípio da limitação probatória, na área penal a prova é ilimitada, com a única exceção referente ao estado das pessoas (art. 155 do CPP). Conseqüentemente, a decisão do juízo civil, em virtude da limitação, pode não ser apropriada ao juízo penal e, dessa forma a solução da controvérsia deve ficar afeta a este.

Nos termos do artigo 93, § 1°, o juiz deve marcar o prazo da suspensão, que pode ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Ainda segundo o mesmo dispositivo, expirado o prazo sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal deve fazer prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação e defesa. Ao contrário do que ocorre na hipótese do artigo 92, não há necessidade de que a sentença transite em julgado para que cesse a suspensão do processo-crime, referindo-se a lei apenas à "decisão" e não ao "trânsito em julgado".

Aliás, se o juízo criminal, expirado o prazo concedido, pode retomar a sua competência mesmo que o juízo cível não tenha proferido decisão, com maior razão pode retomá-la quando já foi proferida uma decisão, máxime quando pende apenas dela recurso extraordinário, sem efeito suspensivo e de âmbito limitado.

A suspensão só pode ser determinada pelo juiz após a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de natureza urgente. São estes atos instrutórios que não esbarram na prejudicialidade, matéria referente ao mérito do litígio.

A prescrição da pretensão punitiva não corre também durante a suspensão por prejudicial facultativa (art. 116, I, do CP). A causa impeditiva do curso da prescrição é a suspensão do processo criminal, não incidindo se a suspensão do feito não foi deferida e muito menos se não foi requerida pela parte.

Suspenso o processo e tratando-se de crime de ação pública, incumbe ao Ministério Público intervir imediatamente na causa civil, para o fim de promover-lhe o rápido andamento (art. 93, § 3°). No caso de ação privada cabe ao querelante, se o desejar, providenciar maior celeridade na ação extrapenal.

A suspensão é decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes (art. 94). Do despacho que denega a suspensão não cabe recurso, por expressa disposição legal (art. 93, § 2°), mas do despacho que ordenar a suspensão cabe recursos em sentido estrito (art. 581, XVI).
 

۩. Efeitos
 

A responsabilidade penal, em regra, independe da civil, possibilitando-se inclusive maior liberdade ao juiz criminal na busca da verdade real. Mas a lei estabelece regras para se evitar, tanto quanto possível, decisões desarmônicas sobre o mesmo fato, o que enfraqueceria a Justiça na sua dignidade e no seu prestígio, criando para as partes um estado de insegurança e de contradição.

Assim, embora o juízo criminal tenha competência para decidir todas as circunstâncias constitutivas da figura delituosa ligadas ao mesmo fato, excetua-se no caso a existência de decisão sobre uma questão prejudicial. Tem força vinculante na justiça penal a sentença civil que conclui pela não existência de uma infração penal. Se a decisão irrecorrível de prejudicial civil em processo penal faz desaparecer elementos constitutivos do crime descrito na denúncia, tornando atípicos os fatos atribuídos ao réu, tal decisão tem força vinculante que deve ser aceita como verdade pela jurisdição criminal, desaparecendo a justa causa para ação penal. Trata-se de formulação da vontade do Estado que, nessa hipótese, alcança o Ministério Público ou o querelante, ainda que não tenham participado do processo prejudicial.

۩. EXCEÇÕES
 

O acusado no processo criminal pode defender-se de modo direto negando a existência do fato que lhe foi imputado, afirmando a ausência de tipicidade, contestando a autoria, alegando a existência de causa excludente da antijuridicidade, da culpabilidade, da punibilidade etc. Pode, porém, defender-se de modo indireto, opondo à pretensão do autor um direito que pode elidir, extingüir, aniquilar essa pretensão ou prorrogar, dilatar, retardar, transferir o seu exercício. Essa defesa indireta é denominada exceção. Exceção é, pois, um meio de defesa indireto com o objetivo de extinguir a ação ou dilatar simplesmente o seu exercício.

A palavra "exceção" (exceptio), porém, adquiriu na evolução do direito processual três conceitos diversos. Num sentido mais amplo, exceção é a "ação do réu", é o próprio direito processual de defesa. Em um mais restrito, é a alegação de defesa, fundada em direito ou fato que paralisa a pretensão, a pretensão do réu que deseja livrar-se da pretensão do autor. Por fim, num sentido ainda mais restrito, é a alegação de ausência de uma das condições da ação ou de pressupostos processuais, é a defesa contra a ação e contra o processo. Neste sentido é a legislação.

Os doutrinadores criticam a terminologia do Código de Processo Penal que denomina “exceções" o que, por vezes, são "impedimentos" pois a lei permite que naqueles incidentes sejam elas declaradas de ofício pelo juiz e não somente após alegadas em defesa pelas partes. Por isso, entendem alguns que deveriam ser chamadas de “impedimentos”, "objeções processuais" ou "impedimentos processuais". Afirma também Hélio Tornaghi que deve se distinguir entre "impedimentos" e "suspeição", num critério nem sempre acolhido nos textos legais, que é o seguinte: o juiz é impedido quando tem interesse no desfecho da causa; o juiz é suspeito, quando se interessa por qualquer das partes.

Quanto aos seus efeitos, as exceções podem ser dilatórias ou peremptórias. São dilatórias quando visam procrastinar, prorrogar o curso do processo ou transferir o seu exercício: suspeição, incompetência, ilegitimidade de parte. São peremptórias (perimir, do latim perimere), quando põem termo à causa, põem fim ao processo: coisa julgada (exceptio rei judicata) e litispendência.

De maneira geral, a argüição das exceções constitui incidente processual próprio da defesa, mas é possível que também o autor possa opô-la. O Código de Processo Penal indica como exceções: a suspeição, a incompetência do juízo, a litispendência, a ilegitimidade de parte e a coisa julgada (art. 95, incs. I a V).

۩. Suspeição
 

A exceção de suspeição é argüida com o fim de recusar o juiz sempre que as partes entendam haver motivo que o impeça de julgar com imparcialidade ou quando há motivos relevantes para suspeitarem de sua isenção em decorrência de interesses ou sentimentos pessoais (ódio, amor, temor, cobiça etc.). Visa-se não só prevenir decisões injustas como evitar situações embaraçosas para o juiz, mantendo-se a confiança do povo na administração da justiça e eliminando-se as causas que poderiam dar lugar a críticas à atividade jurisdicional. A manifestação do juiz deve ser a mais justa possível e não o será se o juiz não for imparcial.

Da exceção dilatória que é a de suspeição, o Código de Processo Penal trata nos artigos 96 a 107. Deve o juiz dar-se por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes, por meio da exceção, nas hipóteses mencionadas no artigo 254. Tem-se afirmado que a enumeração é taxativa, mas a imparcialidade do julgador é tão indispensável ao exercício da jurisdição que se deve admitir a interpretação extensiva e o emprego da analogia diante dos termos previstos no artigo 3°.

A primeira causa de suspeição prevista no artigo 254 é a de ser o juiz "amigo íntimo ou inimigo capital" de qualquer das partes (inciso I). Há amizade íntima quando existe extrema familiaridade, freqüência assídua na residência do amigo, relação de compadrio, existência de favores etc. Basta esta relação com um dos co-réus para haver suspeição. Não configura amizade íntima a superficial, efêmera, comum, que constitui apenas relações de deferência, confiança, ou simpatia pessoal de modo a não ter influência sobre o ânimo do juiz.

Não há suspeição na amizade com o advogado da parte ou com o representante do Ministério Público, bem como com testemunha, circunstâncias bastante comuns que normalmente não acarretam intranqüilidade para decidir a causa com a devida isenção. A inimizade capital existe quando se trata de sentimento de gravidade evidente, arraigado, traduzindo ódio, rancor, desejo de vingança, a satisfação secreta ou declarada com o mal que a outro advém. Não se traduz em inimizade capital uma simples malquerença ou um anterior procedimento enérgico do juiz contra a parte. Não importa suspeição a inimizade com o advogado da parte, mas o juiz poderá considerá-la como motivo íntimo que recomende o seu afastamento, por analogia com o artigo 135, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Também é suspeito o juiz "se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia" (inciso II). Nessa hipótese o juiz seria indiretamente interessado na causa, ou seja, numa decisão favorável ao acusado a fim de que não se considerasse criminoso o fato semelhante praticado por ele ou por seu ascendente ou descendente.

Ocorre ainda suspeição se o juiz, "seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes" (inciso III). O dispositivo deve ser interpretado extensivamente, alcançando o companheiro ou companheira na união estável prevista no art. 1° da Lei n° 9.278, de 10-5-96, pois estão presentes, na hipótese, as mesmas razões que inspiraram o legislador ao referir-se ao cônjuge e os parentes.

Tendo a parte o poder de julgar ações de interesse dessas pessoas é evidente o comprometimento da independência do juiz. Na hipótese de parentesco a lei limita a suspeição por consangüinidade ou afinidade até o 3° grau, não distinguindo entre parentes legítimos ou ilegítimos. Cessa a suspeição pelo parentesco pela afinidade quando o casamento foi dissolvido, a menos que haja descendentes. De qualquer modo, não poderá funcionar no processo como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou o enteado de quem nele for parte (art. 255). Está incluído o parentesco civil (adoção) por interpretação extensiva.

Também é suspeito o juiz "se tiver aconselhado qualquer das partes" (inciso IV). Revelando seu pensamento ou seu interesse quanto ao assunto que deve julgar a qualquer das partes, não se pode falar mais em isenção de ânimo por parte do juiz. Não perde a isenção o juiz, porém, pelo simples fato de aconselhar a parte a contratar advogado, ou de prestar-lhe esclarecimentos, sem revelar o seu pensamento ou interesse quanto ao assunto que deve julgar. Não se referindo à causa em si, não há nada que o impeça de ser imparcial e totalmente isento na decisão do processo.

É também suspeito o juiz que "for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes” (inciso V), ou "que for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo" (inciso VI). São hipóteses em que claramente está ressaltado o interesse pessoal do juiz que conduz a falta de isenção do magistrado.

Caso o juiz se tenha julgado suspeito em um processo com relação a determinada pessoa, não pode, evidentemente, julgar qualquer outro processo em que seja ela parte.
Não se presta a exceção de suspeição a coibir atos meramente administrativos, consubstanciados em meros despachos de expediente, contra os quais não cabe recurso algum ou mesmo para contestar eventual questão in procedendo, que deve ser submetida à correição parcial.

A suspeição não pode ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la (art. 256).
 

۩. Processamento e efeitos
 

A suspeição pode ser afirmada espontaneamente pelo juiz, sem provocação, ou pode ser ele recusado pela parte. Pode o juiz abster-se, ele próprio, quando, reconhecendo a existência de motivo que o impediria de julgar com absoluta isenção de ânimo, dá-se por suspeito, ou "jura suspeição". Nos termos do artigo 97, o juiz, nessa hipótese, deve afirmar sua suspeição por escrito, declarando o motivo legal.

A fundamentação é necessária tendo em vista á relevância do instituto, estabelecido pelo legislador não somente no interesse das partes, mas da Justiça. Em seguida, os autos devem ser remetidos pelo juiz ao seu substituto legal, de acordo com as normas de organização judiciária, de tudo intimadas as partes. Tal decisão é irrecorrível, mas nada impede que o substituto que receber o processo, percebendo inexistir motivo legal que autorize a abstenção, comunique o fato aos órgãos censórios da Magistratura. A intimação das partes visa a um mais rápido e seguro conhecimento de que houve abstenção, permitindo-lhes apresentar um pedido de reconsideração ou representar ao juiz recipiente excepcionando-lhe a incompetência nos termos dos arts. 108 e ss.

Caso o juiz não se julgue espontaneamente suspeito, qualquer parte poderá argüir a suspeição. A exceção situa o juiz em posição semelhante a das partes, afastando-o daquela que é própria, constituída pela imparcialidade ou desinteresse. Visa diretamente a sua pessoa, e, sendo julgada procedente, impede-lhe qualquer intervenção no processo.

Quando a parte tiver iniciativa na argüição de suspeição, deve fazê-lo na própria inicial, quando o excipiente for o autor, ou antes de qualquer outra medida, em se tratando do acusado. Dispõe o artigo 96, aliás, que "argüição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente". Deve promovê-la não quando lhe aprouver, mas logo em seguida ao interrogatório, ou na defesa prévia.

Após a defesa prévia deve ser considerada intempestiva. Retardar a argüição é reconhecer, implicitamente, capacidade moral do juiz para conhecer da causa. Assim, não se pode admitir a hipótese de exceção de suspeição enquanto preliminar do recurso de apelação criminal, o que, todavia, não impede se aprecie a alegação como preliminar de nulidade da sentença penal por violação ao princípio da imparcialidade do juiz.

A exceção deve ser argüida em petição, assinada pela própria parte. Permite a lei também que seja assinada por procurador desde que tenha poderes especiais para a argüição, não sendo sanada a ilegitimidade do excipiente com a juntada posterior do mandato. Tem se exigido, inclusive, que conste do instrumento da procuração o nome do Juiz que a parte considera suspeito. Não se permite, portanto, a argüição por defensor dativo.

A exigência decorre de que a suspeição é ataque pessoal contra o juiz, fundando em motivos estritamente pessoais, que, muitas vezes, poderá resvalar até nas figuras de crimes contra a honra. Não exige a lei, porém, a "menção do fato" que torna o juiz suspeito na procuração, apesar de doutas opiniões em contrário. O órgão do Ministério Público pode argüir suspeição, devendo fazê-lo na própria denúncia, no caso de ação penal pública, ou quando pela primeira vez manifestar-se no processo. Diante das particularidades e relevância do instituto, não pode o assistente da acusação argüir a suspeição, delimitada que está sua atuação pelo art. 271.

A petição deve mencionar como exceto o juiz, como pessoa física, e não o Juízo ou Vara Criminal. Inepta é a exceção de suspeição objetivando a recusa do juízo e não a do juiz. Não há confundir a exceção de suspeição com a de competência, que visa a obter a declinatória do juízo.

Na petição, o excipiente deve apresentar as razões em que funda o pedido de reconhecimento da suspeição, fazendo-as acompanhar de prova documental e do rol de testemunhas (art. 98, 2ª parte). Não se admite, portanto, a juntada posterior de documentos. Não há, entretanto, limitação de provas que possam ser juntadas ou requeridas na petição.

Proposta a exceção, o juiz pode reconhecer de imediato a suspeição e nesse caso sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos do substituto (art. 99).

Caso o juiz não aceite a suspeição, mandará "autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro de 3 (três) dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará que sejam os autos da execução remetidos, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento" (art. 100).

A argüição ordinariamente não suspende o processo, mas, quando a parte contrária reconhecer a procedência da argüição, poderá ele ser sustado, a seu requerimento, até que se julgue o incidente da suspeição (art. 102). Isto porque a suspeição gera a nulidade de atos, o que pode prejudicar a parte contrária ao excipiente. Se a parte a repele não há lugar para suspensão.

Recebendo os autos do incidente, o juiz ou o relator do Tribunal a quem compelir o julgamento deve, preliminarmente, verificar se a argüição é relevante. Caso entenda que é de manifesta improcedência, deve rejeitá-la liminarmente (art. 100, § 2°). Motivo relevante, deve se entender, é aquele que a lei elege para tornar o juiz suspeito.

Reconhecida, porém, a relevância da argüição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marca dia e hora para a inquirição das testemunhas arroladas, passando imediatamente ao julgamento, independentemente de mais alegações. É o que dispõe o artigo 100, § 1°.

Julgada procedente a suspeição, ficam nulos os atos do processo principal (arts. 101, 1ª parte, e 564, I). A nulidade existe a partir do momento em que o juiz se tornou suspeito. Se a suspeição existia ab initio o processo deve ser totalmente refeito. Se, ao contrário, a suspeição decorre de motivo superveniente, só a partir do momento em que ela passou a existir é nulo o processo.

Além da declaração da nulidade, a procedência da suspeição obriga o juiz ao pagamento das custas, no caso de erro inescusável. De outro lado, se rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta multa de Cr$ 400,00 (quatrocentos cruzeiros) a Cr$ 4.000,00 (quatro mil cruzeiros) (art. 101).
 

۩. Suspeição nas instâncias superiores
 

A lei prevê expressamente a suspeição dos juízes de instância superior. No Supremo Tribunal Federal e nos demais tribunais (Superior Tribunal de Justiça, Tribunais de Justiça, Tribunais de Alçada etc.), o juiz, desembargador ou ministro que se julgar suspeito, espontaneamente ou diante de argüição, deve declará-lo nos autos. Se for revisor, deve passar o feito ao seu substituto na ordem de precedência, ou, se for relator apresentar os autos em mesa para nova distribuição (art. 103, caput, e § 3°).

Se não for relator nem revisor, o juiz que houver de dar-se por suspeito, deve fazê-lo verbalmente, na sessão de julgamento, registrando-se na ata a declaração (art. 103, § 1°). Se o presidente do Tribunal se der por suspeito, competirá ao substituto designar dia para julgamento e presidi-lo (art. 103, § 2°). Não obriga a lei que a manifestação seja fundamentada, já que a suspeição não acarreta a incompetência do órgão colegiado.

Argüida a exceção de suspeição de juiz das instâncias superiores, não sendo ela reconhecida de imediato pelo exceto, aplica-se o disposto nos artigos 98 e 101, no que lhe for aplicável (art. 103, § 3°). A matéria, porém, também é regulada pelos regimentos internos dos tribunais. A suspeição, não sendo reconhecida, deve ser julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente (art. 103, § 4°). Se o recusado for o presidente do tribunal, o relator será o vice-presidente (art. 103, § 5°).
 

۩. Suspeição dos órgãos do Ministério Público
 

A exceção de suspeição pode ser proposta contra os órgãos do Ministério Público, quer oficiem eles como titulares da ação penal, quer exerçam a função de fiscais da lei. Conforme a doutrina corrente, o Ministério Público é órgão imparcial. Dispõe a lei expressamente que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, a eles se estendendo, no que lhe for aplicável as prescrições relativas à suspeição dos juízes (art. 258). O dispositivo abrange, evidentemente, Promotores de Justiça, Procuradores de Justiça, Procuradores da República etc. Já se tem sustentado, porém, que é inaplicável o art. 104 do CPP por ter sido revogado pelo art. 127, caput e §§ 1°, 2° e art. 5°, LII, ambos da CF, devendo a argüição ser dirigida ao Conselho Superior do Ministério Público.

O membro do Ministério Público pode dar-se por suspeito espontaneamente ou diante da argüição da parte, casos em que deve remeter os autos ao seu substituto legal, com as providências que lhe forem reservadas pelas normas administrativas. Não reconhecendo a suspeição, quando ouvido pelo juiz, a argüição será processada e julgada em primeira instância.

O juiz admitirá a produção da prova no prazo de 3 (três) dias, decidindo em seguida, sem recurso. É o que dispõe o artigo 104. Não são porém nulos os atos praticados por membro do Ministério Público declarado suspeito através da exceção. Não há disposição legal que declare nulos tais atos, ao contrário do que ocorre com o juiz, e, por essa mesma razão, não há também possibilidade de se suspender o curso do processo.
 

۩. Suspeição dos órgãos auxiliares
 

Dispõe a lei que "é extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a suspeição dos juízes" (art. 280); que "os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos" (art. 281); e que "as prescrições sobre suspeição dos juiz estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça, no que lhes for aplicável" (art. 274 . Por isso, as partes também podem argüir a suspeição desses auxiliares da Justiça, nada impedindo que estes afirmem espontaneamente a sua suspeição com a comunicação do fato ao juiz para a substituição necessária.

Argüida a exceção, o juiz deve decidir de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata. É o que dispõe o artigo 105. Entretanto, o juiz deve antes da decisão ouvir o exceto já que o afastamento de um órgão auxiliar da justiça de determinado processo é fato que o atinge pessoalmente e lhe retira parcialmente o exercício da função pública. Não é possível que tal ocorra sem que seja ele ao menos ouvido a respeito da argüição, com a possibilidade de inclusive apresentar no ato prova para elidir a argüição.

O jurado também é "juiz", aplicando-se-lhe as causas de suspeição previstas no artigo 254. Dispõe ainda o artigo 458 sobre a suspeição em razão de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o réu ou com a vítima. A sua suspeição deve ser oposta oralmente (art. 106) e o momento indicado para a argüição, diante do rito processual estabelecido para os processos a serem julgados pelo Tribunal do Júri, é indicado indiretamente pelos artigos 459, § 2°, e 460: é aquele que imediatamente se segue à leitura da cédula em que foi sorteado para servir no julgamento.

Nem se compreende que ela pudesse ser oposta depois, já que, se a parte o aceitasse é porque não haveria motivo de suspeição e, se o achasse suspeito, não iria "gastar" uma recusa para afastá-lo do julgamento.

Argüida a exceção de suspeição do jurado pela parte, com as alegações e eventuais provas apresentadas e não reconhecida pelo jurado exceto, o juiz presidente do júri decidirá de plano, rejeitando-a se  entender não estar no ato comprovada a suspeição. O não reconhecimento da suspeição é irrecorrível e não suspende o julgamento (art. 460). Sobre a argüição e a decisão se fará constar da ata (art. 106).

De acordo com o artigo 107, 1ª parte, não se pode opor suspeição às autoridades policiais nos autos do inquérito. A proibição tem seu fundamento no fato de que o inquérito policial é apenas um procedimento preliminar, preparatório da ação penal pública, não influindo, ao menos em princípio, no julgamento da causa. Por isso, já se tem entendido que não se invalida inquérito policial presidido pelo pai da vítima, pela própria vítima do fato objeto do inquérito, ou de outro procedimento com o mesmo indiciado.

Entretanto, a própria lei determina que "deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal" (art. 107, 2ª parte). Tais motivos podem ser previstos em leis de organização policial ou referentes aos funcionários públicos. Como bem acentua Hélio Tornaghi, trata-se de regra meramente ética, sem qualquer sanção para o seu descumprimento. Nada impede, porém, que o interessado recorra administrativamente ao superior hierárquico da autoridade policial e não se exclui a possibilidade da ocorrência do crime de prevaricação por parte do funcionário que atuar de má-fé.

۩. Incompetência de juízo
 

Como já visto, a lei processual fixa vários critérios para a determinação da competência, determinando assim qual o juízo e qual o juiz que deve exercer a jurisdição nos autos do processo criminal.

Todas as vezes em que não forem observados os preceitos que determinam a competência, ou seja, quando o juiz não tem jurisdição delimitada para o caso que lhe é submetido, não lhe é permitido conhecê-lo, no todo ou em parte. Incumbe-lhe julgar de sua competência: conhecer do feito quando entende que a tem e, ao contrário, declinar dele no caso oposto, remetendo os autos ao juiz que supõe competente. A questão da competência é matéria de ordem pública, vigindo a regra de que "todo juiz é juiz da própria competência".

Se o juiz não se reconhecer incompetente para o feito, cabe a exceção de incompetência de juízo, prevista no artigo 95, II. Essa exceção, porém, não é o único meio de que a lei dispõe para dirimir questões relativas à competência, pois, se o juiz a quem for remetido do processo não se reconhecer competente, argüi-se o conflito de jurisdição (art. 113).

O processo de exceção de incompetência de juízo, também denominada declinatoria fori, é regido pelos artigos 108 e 109. Dispõe o primeiro que a exceção deve ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. A defesa a que se refere o dispositivo é a “prévia", que deve ser apresentada no prazo de 3 (três) dias após o interrogatório (art. 395). Nesse mesmo prazo a argüição pode ser feita oralmente, perante o juiz, que a fará reduzir a termo (art. 108, § 2°).

Expirado o prazo, ocorre a preclusão, não podendo mais ser alegada. Ocorre, então, a prorrogação da competência. Deve-se entender, porém, que a preclusão só se opera quando se trata da incompetência relativa, como a ratione loci, já que a incompetência absoluta, como as referentes à prerrogativa de função, à prevalência das justiças especiais etc., pode ser alegada a qualquer tempo, inclusive por meio de pedido de habeas corpus.

Referindo-se o Código ao prazo de "defesa" (art. 108, caput) e à oitiva do "Ministério Público” (art. 108, § 1°), poder-se-ia entender que somente o acusado pode propor a exceção de incompetência. Entretanto, é pacífico na doutrina que, a despeito da denúncia oferecida, pode o Ministério Público ao reconhecer no curso do processo a incompetência do Juízo, oferecer a declinatoria fori. A menção no artigo 109 à "parte" e mesmo a posição do órgão do Ministério Público como fiscal da lei não podem conduzir a outra solução, máxime quando se trata de incompetência absoluta.

Argüida a exceção, devem ser formados autos em apartado, não ocorrendo suspensão do processo (art. 111). Ouvido o Ministério Público, se for pelo juiz aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde o processo prosseguirá (art. 108, § 2°). Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.

Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, não cabendo da decisão qualquer recurso. Cabe à parte, se assim o desejar, ventilar novamente a questão, em preliminar, quando apelar ou interpuser recurso da sentença definitiva da causa principal.

Como já visto, se em qualquer fase de processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, deve declará-lo nos autos, haja ou não alegação da parte, remetendo os autos ao juiz competente. É o que determina o artigo 109. Entretanto, já se decidiu, sem razão, que, firmada a competência pelo recebimento da denúncia, deve essa competência prevalecer até a sentença. De qualquer modo, a competência em razão do lugar, por ser relativa, é de secundária importância e, sua eventual inobservância não importa nulidade de feito.

Remetidos os autos ao juiz competente, o processo prosseguirá, mas devem ser ratificados os atos anteriores (arts. 108, § 1°, e 109). A ratificação a que se refere a lei, porém, é apenas aquela referente aos atos probatórios, já que a incompetência do juízo anula os atos decisórios (arts. 564, I, e 567). No novo juízo os atos probatórios devem ser ratificados, conservando-se a sua validade, mas os atos decisórios devem ser refeitos. De acordo com o STF o recebimento da denúncia, embora tenha carga decisória não é ato decisório, e proferida por juiz incompetente ratione materiae é ratificável no juízo competente.

Independentemente da ratificação, se julgar necessário, o juiz pode, a todo tempo, repetir o interrogatório e a inquirição de testemunhas e do ofendido (arts. 196 e 502, parágrafo único).
 

۩. Litispendência
 

Diante do princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), prevê a lei a exceção de litispendência (art. 95, III), destinada a evitar que corram paralelamente dois processos idênticos. Não se confunde a litispendência com a prevenção; na primeira há dois processos pela mesma causa e apenas um deles deve prosseguir (o que primeiro foi instaurado); na segunda, há apenas um processo, sendo determinada a competência pela precedência dos atos do juiz com relação aos dos demais inicialmente competentes.

Não prevê a lei processual penal quando se inicia e quando se termina a situação de “pendência” (a lide "pende" de julgamento). Deve-se, porém, aplicar por analogia o que dispõe o artigo 219 do CPC, que prevê a citação válida como marco inicial da litispendência. É a partir daí que se integra a relação processual angular, não se podendo propor no mesmo ou em outro juízo uma ação que tenha identidade com a já instaurada.

Os elementos que identificam a demanda, impedindo outra pela litispendência são: a) o pedido (petitum), o que o autor pede, a res petita, que na ação penal é, em regra, a aplicação de sanção penal; b) as partes (personae), são as partes em litígio; a causa de pedir (causa petendi), a razão de fato pela qual o autor pede a condenação, no processo penal o fato criminoso.

Numa expressão bem simples, se o mesmo autor, com o mesmo fundamento de fato, faz o mesmo pedido, contra o mesmo réu, a demanda é a mesma que a anterior. Se varia qualquer desses elementos entre os dois processos não há identidade de demanda. Ressalte-se que, quanto à razão de fato, a litispendência é determinada não pela classificação jurídica que lhe tenha dado o autor, mas o fato descrito na inicial e imputado ao acusado.

Quando há litispendência, pode o réu argüi-la por meio da exceção perante o juiz que preside o processo instaurado em segundo lugar; a litispendência só pode ser admitida no processo que constitua repetição, não naquele em que se instaurou a litispendência.

Dispõe o artigo 110 que na exceção de litispendência deve ser observado, no que lhe for aplicácel, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo (item anterior). Isso significa que o juiz pode reconhecê-la ex officio; que pode ser argüida a exceção por escrito ou verbalmente; que o juiz deve ouvir a parte contrária; que o incidente deve ser processado em autos apartados; e que não ocorre suspensão do processo. Na hipótese, o juiz pode pedir informações àquele apontado como competente pela litispendência, ou apensar os outros autos se correrem no mesmo juízo.

Diante da natureza da litispendência, porém, não há prazo fatal para a argüição, não ocorrendo preclusão se não for oposta no prazo da defesa prévia. Determina a lei que, se a parte houver de opor também exceção de ilegitimidade de parte ou coisa julgada, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado (art. 110, § 1°). O desrespeito a tal regra, porém, não causa preclusão no que tange à exceção de litispendência.

Acolhida a exceção, da decisão cabe recurso em sentido estrito (art. 581, III). Se o juiz não acolher a argüição, não há recurso específico, mas a litispendência configura constrangimento ilegal (bis in idem), sanável pela via do habeas corpus.

Se não houver argüição e a litispendência for afirmada ex officio pelo juiz, o recurso cabível é a apelação, nos termos do artigo 593, II. Isso porque, reconhecida a litispendência há trancamento da ação penal, em sentença definitiva de natureza processual.
 

۩.  Ilegitimidade de parte
 

Prevê o artigo 95, IV, a exceção de ilegitimidade de parte, que é privativa do acusado, embora possa ser declarada ex officio pelo juiz quando apreciar a denúncia que foi oferecida ou mesmo depois do recebimento da inicial. A lei determina que a denúncia deve ser rejeitada quando "for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal" (art. 43, III).

Entende Hélio Tornaghi que a exceção se refere apenas à legitimidade ad processum e não à legitimidade ad causam, que é condição de exercício da ação. Segundo o festejado autor "as exceções de que fala o artigo 95, sem qualquer sombra de dúvida, são pressupostos processuais".

Entretanto, a opinião corrente é a de que a exceção inclui a ilegitimidade ad causam (titularidade da ação) além da ilegitimidade ad processum (capacidade processual). Realmente, nada impede na lei que se discuta, em exceção, assunto que não seja pressuposto processual. A denúncia e a queixa devem ser rejeitadas em caso de "ilegitimidade de parte" e falta "de condição exigida pela lei para o exercício da ação penal" de forma idêntica, pois tanto faz não ser o autor titular da ação ou lhe faltar capacidade processual.

Por fim, a ausência de legitimidade ad causam e de legitimidade ad processum têm o mesmo efeito, ou seja, a nulidade. Assim, pode-se argüir a exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do ofendido; quando na ação privada personalíssima a queixa é oferecida pelo sucessor da vítima (arts. 236 e 240 do CP) etc.

Nos termos do artigo 110, a exceção de ilegitimidade de parte é processada como a de incompetência de juízo. Por ser proposta verbalmente ou por escrito, é processada em autos apartados, não se suspendendo o processo (art.111), é ouvido o Ministério Público e na ação privada também o querelante. Não há porém, prazo fatal para a sua argüição, já que a ilegitimidade de parte pode ser reconhecida a qualquer tempo.

Reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo é anulado ab initio, por falta de uma condição da ação (legitimação para agir). Sendo reconhecida a ilegitimidade ad processum, ou seja, a do representante da parte, a nulidade poderá ser sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais (art. 568).

Reconhecida a ilegitimidade de parte na exceção própria, cabe da decisão recurso em sentido estrito (art. 581, III). Da decisão que a julgar improcedente não cabe recurso específico. O interessado, todavia, poderá renovar a alegação em preliminar da apelação ou mesmo impetrar habeas corpus para o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente de ilegitimidade de parte.

Quando corre o reconhecimento da ilegitimidade de parte espontaneamente pelo juiz também é cabível o recurso em sentido estrito, agora com fundamento no artigo 581, I, já que tal despacho equivale ao de não recebimento da denúncia ou queixa, embora proferido em ocasião posterior à fase própria.
 

۩. Coisa julgada
 

Prevê a lei a argüição da exceção de coisa julgada (art. 95, V), que se funda, como a litispendência, no princípio non bis in idem. Reside a diferença entre ambas na circunstância de que, na litispendência há um processo em curso, ou uma lide pendente, enquanto na coisa julgada já se apresenta uma sentença transitada em julgado, ou seja, uma lide já composta (res judicata est).

A decisão transita em julgado, ou seja, torna-se imutável, quando a parte não interpôs recurso ou, se o fez, não foi conhecido ou denegado. O fundamento da coisa julgada está na segurança e estabilidade da ordem jurídica. Pela coisa julgada impede-se que se multipliquem as ações sobre o mesmo fato, com o risco de decisões divergentes e desmoralização da justiça e evita-se o caos, a perturbação da ordem, o desassossego geral, a incerteza.

Deve-se distinguir a coisa julgada formal da coisa julgada material. A primeira traduz a imutabilidade da sentença no processo em que foi proferida; é o efeito preclusivo que impede nova discussão sobre o fato na mesma ação. Na coisa julgada material há imutabilidade da sentença que se projeta para fora do processo; o juiz de outro processo está obrigado a respeitar a decisão na medida em que isto lhe é imposto pela lei.

Não há distinção na coisa julgada entre uma decisão condenatória ou uma absolutória. De lembrar-se, porém, que no nosso direito a imutabilidade da sentença condenatória não é absoluta já que se admite em várias hipóteses a revisão criminal (art. 621) e o habeas corpus quando, sem valoração da prova, verificar-se constrangimento ilegal por ilegalidade ou abuso de poder (arts. 647 e ss).

Há também mutabilidade da coisa julgada nos casos de anistia, indulto, unificação de penas etc.

Não se confunde a coisa julgada com a preclusão. A preclusão é fato processual extintivo de caráter secundário, que tem o fim de obstar que se impeça o prosseguimento do processo com a possibilidade de se discutir novamente uma mesma questão. Em suma, é a extinção de um direito processual por não tê-lo exercido seu titular no momento oportuno.

A coisa julgada, embora também tenha força preclusiva, diz respeito ao objeto do litígio, ao seu mérito, impedindo nova discussão sobre a res já decidida. Além disso, a preclusão se exaure no processo, enquanto a coisa julgada material projeta seus efeitos para fora dele.

A exceção de coisa julgada deve ser proposta quando se verificar a identidade de demanda entre a ação proposta e uma já decidida por sentença transitada em julgado. Como já visto, há identidade de demanda quando nos processos existirem as mesmas pessoas (personae), o mesmo pedido (petitum) e o mesmo fundamento (causa petendi). Na ação pública uma parte é sempre o Ministério Público, embora possa variar o seu órgão; na ação privada, é o querelante, ou seja, o ofendido ou quem o represente.

A outra parte é o denunciado ou querelado. Assim, para que seja a mesma imputação é necessário que a ação penal se dirija contra o mesmo acusado, não havendo identidade quando a parte acusada não figurou como ré em processo anterior pelo mesmo fato. O pedido, que no processo penal é sempre o mesmo, a aplicação da sanção penal, é o objeto da lide penal. O fundamento do pedido é o fato imputado ao acusado. Deve ser julgada procedente a exceção se no processo forem os mesmos as partes, o objeto e o fundamento do pedido. Tem se entendido, inclusive, pela imutabilidade da coisa julgada da sentença absolutória ou condenatória sem se discutir a competência do juiz que proferiu a decisão transitada em julgado.

Quanto ao fundamento do pedido (causa petendi) é de se observar que o artigo 110, § 2°, dispõe que "a exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença". Isso significa que não há procedência na exceção fundada nas questões secundárias, como as prejudiciais, os motivos e fundamentos da sentença etc., que não integram a questão do fato principal decidido.

Esse fato principal - afirma Frederico Marques - não é outro que o fato material imputado ao réu, independentemente de sua qualificação jurídico-penal. Não é a diversa classificação jurídica suficiente para afastar a coisa julgada pois, perante o nosso direito, está consagrado o princípio do "narra mihi factum dabo tibi jus" (art. 383 do CPP).

É indispensável, porém, assinalar que o fato principal é constituído da conduta (ação ou omissão) que foi imputada ao acusado e não apenas o seu resultado. Por isso, já se decidiu que a absolvição pelo júri, da imputação de autoria material do crime de homicídio não faz coisa julgada impeditiva de o paciente responder em nova ação penal como participante, por autoria intelectual, do mesmo crime cuja autoria material é imputada a outrem.

É de notar-se, ainda, quanto à identidade de partes, que a decisão absolutória com relação a um dos autores do crime, faz também coisa julgada no relativo aos demais, se fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal (art. 580). Assim, se houver uma decisão em que o juiz entenda provada a inexistência do fato ou de não constituir ele infração penal (art. 386, I e III), absolvendo um dos autores do crime, a decisão é extensiva aos co-réus que ainda não foram julgados.

Não há dificuldades maiores quando ocorrerem infrações múltiplas conexas, pois não há bis in idem em processo que apura crimes em concurso material ou formal; há delitos diversos e não um mesmo fato principal. Também não fere a coisa julgada a ação penal em que se persegue fatos delituosos que, embora apresentem os pressupostos de continuação de uma série delitiva, não foram apurados em processo anterior. Embora a lei, por ficção, considere o crime continuado como único para o fim de aplicação da pena, há na realidade fatos diversos na continuidade delitiva.

Nas hipóteses de crime permanente, em que a consumação se protrai no tempo, e de crime habitual, em que há reiteração de atos, existe unidade de fato criminoso, que não pode ser considerado em nova ação penal se houver a respeito coisa julgada em processo anterior. De observar-se, entretanto, que a denúncia ou a queixa a respeito dessas espécies de crime marcam a interrupção do crime e a coisa julgada, evidentemente, somente se refere aos atos ocorridos até a propositura da ação. Os atos posteriores, ou seja, o prolongamento da consumação (e portanto da conduta) no crime permanente, e a reiteração dos atos, no crime habitual, constituirão novo delito, a ser apurado em nova ação penal.

A exceção de coisa julgada é processada nos mesmos termos das referentes à incompetência de juízo, litispendência e ilegitimidade de parte (art. 110, caput), em autos apartados e sem suspensão do processo (art. 111). Não há, porém, prazo fatal para a sua argüição, podendo ser reconhecida a coisa julgada ex officio pelo juiz. Da decisão que reconhecer a existência da coisa julgada cabe recurso em sentido estrito (art. 581, III), mas não há recurso específico do indeferimento, caso em que pode ser novamente argüida como preliminar da apelação ou em outro recurso, inclusive no pedido de habeas corpus. Tratando-se de decisão espontânea do juiz, cabe recurso de apelação, por se tratar de sentença com força de definitiva (art. 593, II).

Ocorrendo duplicidade de sentenças condenatórias, isto é, duas condenações proferidas com base no mesmo fato, deve prevalecer a que primeiro transitou em julgado, pois não padece ela de qualquer nulidade, enquanto que a segunda é eivada de nulidade por ferir a coisa julgada. Mas a duplicidade de condenação inutiliza a sentença apenas no tocante ao excesso havido, em que se feriu a coisa julgada, sem prejuízo da viabilidade do restante da decisão diante do princípio "utile per inutile non vitiatur”.

Versando o processo sobre fato já coberto pela coisa julgada, o juiz deve paralisar o feito, fazendo apensar os respectivos autos aos da outra causa ou, para isso, remeter ao juízo onde esta corre.