Jurisdição e competência

Julio Fabbrini Mirabete

۩. Jurisdição civil e penal
 

Em sentido amplo, jurisdição é o poder de conhecer e decidir com autoridade dos negócios e contendas, que surgem dos diversos círculos de relações da vida social, falando-se assim em jurisdição policial, jurisdição administrativa, jurisdição militar, jurisdição eclesiástica etc. Em sentido restrito, porém, é o poder das autoridades judiciárias regularmente investidas no cargo de dizer o direito no caso concreto.

Na vida em sociedade, diante das múltiplas relações do homem, surgem conflitos de interesses que, na maioria das vezes, são resolvidos pelas próprias partes. Havendo, porém, uma resistência de uma das partes à pretensão da outra, vedada que está a autotutela, surge a necessidade de que o Estado, através do processo, resolva este conflito de interesses opostos trazido à sua apreciação, dando a cada um o que é seu e reintegrando a ordem e a paz no grupo. De tal importante tarefa se desincumbe o Estado através da jurisdição, poder-dever, reflexo da sua soberania, através do qual, substituindo-se à atividade das partes, coativamente age em prol da ordem ou segurança jurídica.

Jurisdição é, pois, a faculdade que tem o poder judiciário de pronunciar concretamente a aplicação do direito objetivo, ou, "a função estatal de aplicar as normas da ordem jurídica em relação a uma pretensão".

Os juízes, pelo simples fato de serem juízes, têm jurisdição, o poder de julgar, o poder de dizer o direito. Etimologicamente, a palavra jurisdição vem de jurisdictio, formada de jus, juris (direito), e de dictio, dictionis (ação de dizer, pronúncia, expressão), traduzindo, assim, a idéia de ação de dizer o direito.

Ontologicamente, a jurisdição é una, uma só, pois tem a finalidade de aplicação do direito objetivo público ou privado. Entretanto, está sempre conexa a uma pretensão.

Assim, se vai provocar a aplicação de norma de Direito Penal, ou de Direito Processual Penal, a jurisdição se diz penal; se o objetivo é o de aplicar norma jurídica extrapenal, a jurisdição é civil. Ambas são funções atribuídas a órgãos do Poder Judiciário, apresentando diversidade unicamente ratione materiae, ou seja, entre causas civis e causas penais.

Se considerarmos que, na relação processual, acha-se de um lado o titular da persecutio criminis, e, de outro, o acusado, ameaçado em sua liberdade, havendo, pois, um conflito que será dirimido pelo Juízo, podemos dizer que a jurisdição penal é o poder de dirimir o conflito entre a pretensão punitiva e os direitos concernentes à liberdade do indivíduo. Mas existem assuntos que, por sua natureza, caberiam à jurisdição civil, mas, por força de conexão com a matéria penal, são dirimidos por esta. Na legislação brasileira atribui-se ao juízo penal, por exemplo, o conhecimento e julgamento de medidas cautelares como o seqüestro e a hipoteca legal, além da decisão sobre a restituição de coisas apreendidas que não envolva questões de alta indagação.

De modo geral, toda a norma penal só se aplica jurisdicionalmente, isto é, através de processo. Todavia, em se tratando de norma não incriminadora e que regule relações disponíveis, pode ser ela aplicada extraprocessualmente, como, por exemplo, na renúncia do direito de queixa por documento particular, fora do processo. No cível há o chamado juízo arbitral, exercido por órgão não pertencente ao Poder Judiciário.
 

۩. Princípios
 

As garantias para a aplicação da lei dão origem a certos princípios fundamentais na atividade jurisdicional, alguns de natureza constitucional.

Em decorrência do princípio da igualdade entre as pessoas (art. 5°, caput, da CF) é natural que ninguém pode ser julgado a não ser por um juiz ou tribunal competente. Dispõe expressamente a Constituição Federal que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5°, LIII), consagrando assim o princípio do juiz natural ou constitucional, reforçando tal garantia com a disposição de que “não haverá juízo ou tribunal de exceção" (art. 5°, XXXVII).

Assim, o juiz natural para os crimes dolosos contra a vida é o Júri (art. 5°, XXXVIII da CF), para os crimes comuns e de responsabilidade dos juízes federais, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, os Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, da CF); para os crimes comuns e de responsabilidade dos juízes dos Tribunais de Alçada e do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes auditores da Justiça Militar, os membros do Ministério Público exceto o Procurador Geral da Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante Geral da Polícia Militar, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (art. 74, II, da CE de São Paulo) etc. O princípio do juiz natural não é violado com o foro por prerrogativa de função uma vez que não se trata de privilégio pessoal, sendo outorgado não em razão das pessoas mas da relevância das funções desempenhadas.

Corolário da regra do princípio do juiz natural é o do nulla poena sine judicio, ou seja, o princípio do devido processo legal, de que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5°, LIV, da CF).

Pelo princípio da investidura, a jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido no cargo e esteja em exercício. A falta de jurisdição importa nulidade do processo e da sentença e dá lugar ao excesso do poder jurisdicional. A usurpação de função pública, como a jurisdicional, constitui crime (art. 328 do CP).

A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV da CF). Daí decorre o princípio da indeclinabilidade, pelo qual nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional. Conseqüência disso, há também o princípio da indelegabilidade, proibindo-se a delegação, exceto nos casos taxativamente permitidos, como nas precatórias.

O juiz não pode delegar sua jurisdição a outro órgão, pois estaria, por via indireta, também atingindo a garantia do prévio juiz constitucional. Também decorrente da indeclinabilidade, há o princípio da improrrogabilidade: como um juiz não pode invadir a jurisdição alheia, também não pode o crime de competência de um juiz ser julgado por outro, mesmo que haja concordância das partes. O que pode ocorrer, por vezes, é a prorrogação da "competência" (arts. 73, 76-83 do CPP).

Pelo princípio da inevitabilidade, ou da irrecusabilidade, as partes estão sujeitas ao juiz, que o Estado lhes deu e que não pode ser recusado, a não ser nos casos de suspeição, impedimento e incompetência.

Pelo princípio da correlação ou da relatividade assegura-se a correspondência entre a sentença e o pedido. Não pode haver julgamento extra ou ultra petita (ne procedat judex ultra petitum et extra petitum). A acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido em que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional.

Não pode o juiz proceder de ofício, sem provocação. O princípio da titularidade ou da inércia (ne procedat judex ex officio) não sofre agora mais exceção, pois a Constituição concede exclusivamente ao Ministério Público a acusação pública (art. 129, I), e é privativa da vítima ou seu representante legal a ação privada (art. 30 do CPP).

Como já visto, a jurisdição é única em si e em seus fins, distinguindo-se apenas no julgar causas civis ou penais (item 6.1.1). É o principio da unidade e identidade da jurisdição.
 

۩. Características
 

Para que a jurisdição realize eficientemente o seu objetivo de aplicar o direito positivo deve estar revestida de características formais indeclináveis: um órgão adequado, um contraditório regular e um procedimento preestabelecido. Assim, como órgão adequado está o juiz, diverso dos órgãos que exercem as demais funções estatais de legislar e administrar, colocado em posição de independência para exercer sua função serena e imparcialmente e distinto das partes.

É necessário, também, o respeito ao princípio do contraditório, o que permite às partes propugnar por seus interesses, fazendo valer as suas razões em pé de igualdade, a fim de que a autoridade judiciária aplique o direito. Por fim, há necessidade de um procedimento segundo as regras estabelecidas para garantir o livre desenvolvimento do direito e das faculdades das partes e, ao mesmo tempo, assegurar justa solução da lide.

Há, ainda, outros traços que caracterizam a jurisdição. É ela uma atividade em que o órgão estatal exerce substituindo-se as partes em litígio (caráter de substitutividade). Na função jurisdicional, como explica Chiovenda, há "a substituição de uma atividade pública a uma atividade alheia", substituição essa que na jurisdição penal se opera em relação ao Estado-Administração, titular do direito de punir, e o acusado, titular do direito de liberdade.

Além disso, como característica específica do ato jurisdicional, encontra-se a imutabilidade que pode adquirir a sentença, através da coisa julgada. A função e a atividade jurisdicional tem esse caráter de definitividade: ao se encerrar o desenvolvimento legal do processo, a manifestação do juiz torna-se imutável, não admitindo revisão por outro poder, ao contrário do que ocorre com as decisões administrativas, que são sempre passíveis de revisão pelo Judiciário quanto à sua legalidade.
 

۩.  Elementos
 

A jurisdição é composta de certos elementos, atos processuais que devem ser praticados para que se chegue a uma decisão. São eles: notio, vocatio, coertio, judicium, executium.

A notio ou cognitio (conhecimento) compreende o poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer dos litígios, de prover à regularidade do processo, de investigar a presença dos pressupostos de existência e de validade da relação processual, das condições de procedibilidade, das condições da ação e de recolher o material probatório. Em suma, de conhecer uma causa.

Vocatio (chamamento) é a faculdade de fazer comparecer em juízo todo aquele cuja presença é necessária ao regular desenvolvimento do processo.

A coertio ou coertitio consiste na possibilidade de aplicar medidas de coação processual para garantir a função, jurisdicional, como a de fazer comparecer testemunhas, de decretar prisão preventiva etc.

O juditium (julgamento) é a função conclusiva da jurisdição, ou seja o direito de julgar e pronunciar a sentença, compondo a lide e aplicando o direito em relação a uma pretensão.

Por fim, a executio (execução) consiste no cumprimento da sentença, tornando obrigatória ou cumprida a decisão o que, no direito penal, é, em regra, automático.
 

۩.  Divisões
 

A doutrina e a legislação estabelecem divisões e formas da jurisdição, conforme o aspecto em que esta é examinada: pela sua graduação ou categoria, pela matéria, pelo organismo, pelo objeto, pela função, pela competência, pelas limitações etc.

Quanto à sua graduação (ou categoria), a jurisdição pode ser inferior, que corresponde à primeira instância, conforme organização judiciária federal ou estadual, e superior, que corresponde à segunda e outras instâncias integradas por tribunais e estabelecidas sobre aquela, para apreciar os recursos de suas decisões. Assim, mais de um órgão pode exercer a função jurisdicional em um único processo no chamado princípio do duplo grau de jurisdição.

Quanto à matéria, dependendo da natureza da causa a ser julgada, a jurisdição pode ser penal, civil, eleitoral e militar. Quanto ao organismo jurisdicional, a jurisdição pode ser estadual, quando exercida pelos juízes estaduais (Justiça Comum) ou federal, que julga as causas de interesse da União (Justiça Federal). A Justiça Federal, criada com a Lei n° 5.010, de 30 de maio de 1966, é composta atualmente pelos Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (arts. 106 e ss da CF).

Quanto ao objeto, a jurisdição pode ser contenciosa, em que há litígio, ou voluntária (graciosa), em que é apenas homologatória da vontade ou acordo das partes. Discute-se atualmente se há jurisdição na última hipótese, inclinando-se a doutrina no sentido de que há no caso apenas atividades judiciárias em sentido estrito e não função jurisdicional.

Quanto à função, fala-se em jurisdição ordinária ou comum, integrada pelos órgãos da Justiça comum; e jurisdição especial ou extraordinária, quando está investido do poder de julgar, por exceção, um outro órgão, como o Senado, que julga os crimes de responsabilidade do Presidente e Vice-presidente da República e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza, conexos com aqueles (art. 52, I, da CF). Mas também tem se dado o nome de justiça especial mesmo aos órgãos tipicamente jurisdicionais mas que conhecem apenas questões específicas, como na jurisdição eleitoral, militar, trabalhista etc. À justiça comum está atribuída a jurisdição sobre as causas que não estão destinadas a outras jurisdições; é, portanto, residual.

Quanto à competência, a jurisdição é determinada pelas leis de organização judiciária, que disciplinam os órgãos julgadores, podendo ser plena, quando o juiz tem competência para decidir todos os casos, e limitada, quando sua competência é restrita a certos casos, como ocorre nas cidades onde há varas.

Fala-se, ainda, em jurisdição exclusiva, quando o órgão jurisdicional tem competência apenas para determinados crimes, como é o caso do Júri, e cumulativa, quando não há essa limitação.
 

۩. COMPETÊNCIA
 

۩. Competência
 

Como poder soberano do Estado a jurisdição é una e, investido no poder de julgar, o juiz exerce a atividade jurisdicional. É evidente, porém, que um juiz não pode julgar todas as causas e que a jurisdição não pode ser exercida ilimitadamente por qualquer juiz. Por isso, o poder de julgar, ou jurisdição, é distribuído por lei entre os vários órgãos do Poder Judiciário, através da competência.

A competência é, assim, a medida e o limite da jurisdição, é a delimitação do poder jurisdicional. A Constituição Federal e as leis, inclusive as de organização judiciária, fixam a competência dos Juízes e dos Tribunais da nação, que se distribuem por seu território, para os casos concretos, permitindo-lhes exercer suas atribuições jurisdicionais.

Assinalou Calamandrei que a fixação da competência se dá por meio da paulatina concretização do poder jurisdicional. Essa concretização realiza-se em razão de dois elementos. O primeiro deles é a causa criminal, em que a competência é delimitada tendo em vista a natureza do litígio, é determinada conforme a causa a ser julgada (competência material). O segundo é o referente aos atos processuais, em que o poder de julgar é distribuído de acordo com as fases do processo, ou o objeto do juízo, ou o grau de jurisdição (competência funcional).
 

۩. Competência material
 

A concretização do abstrato poder jurisdicional no setor de competência material sofre a delimitação da competência sob três aspectos: em razão da natureza da relação de direito; em razão da qualidade da pessoa do réu; e em razão do território.

Quanto à natureza da relação de direito (ratione materiae), o juiz pode conhecer unicamente de determinadas causas. É ela delimitada pelas leis, inclusive as de organização judiciária, salvo quanto à competência fixada por preceito constitucional, como é o caso da competência para julgar crimes dolosos contra a vida, atribuição do Júri Popular (art. 5°, XXXVIII, da CF). O Código de Processo Penal refere-se à fixação da competência pela "natureza da infração" (art. 69, III).

Quanto à qualidade da pessoa do réu, delimita-se a competência de modo a que nem todos os juízes exerçam jurisdição sobre qualquer pessoa pois é ela fixada pela função exercida pelo autor da infração (ratione personae), que lhe dá o direito a foro por prerrogativa de função (art. 69, VII).

Quanto ao território sobre o qual se estende a autoridade do juiz, a competência é também determinada pelas leis de organização judiciária em razão do lugar da infração ou da residência ou domicílio do réu (ratione loci), como no artigo 69, I e II.
 

۩. Competência funcional
 

Na competência funcional, que tem como elemento de distribuição os atos processuais, distinguem-se também três aspectos: as fases do processo, o objeto do juízo e o grau de jurisdição.

Em princípio a competência de um juiz refere-se a todos os atos do processo: o de conhecer do pedido, o de instruir o processo, o de decidir e o de executar a sentença. Pode, porém, ser ela limitada, retirando-se do juiz alguns desses poderes, ou seja, distribuindo-se entre dois ou mais juízes as atribuições jurisdicionais conforme a fase do processo. No processo referente aos crimes dolosos contra a vida, por exemplo, há o juiz competente para a instrução e o competente para o julgamento (Júri). Pode haver também o juiz do processo, o juiz da execução (arts. 65 e 66 da LEP); atos de juiz substituto e atos exclusivos do juiz vitalício etc.

A distribuição da competência também pode estar relacionada com o objeto do juízo, ou seja, às várias questões que se apresentam para conhecimento e decisão do processo. O caso mais típico dessa espécie de competência encontra-se nos tribunais colegiados heterogêneos, como do Júri, onde há juízes togados ou profissionais, e juízes de fato ou populares. Ao juiz incumbe "resolver questões de direito que se apresentarem no decurso do julgamento" (art.497, n° X), lavrando a sentença condenatória ou absolutória (art. 492) e fixando a pena, quando cabível (art. 59 do CP); aos jurados compete responder aos quesitos onde lhes são formuladas as questões em que o julgamento se fundará (art. 481).

Por fim, como existem graus de jurisdição e órgãos jurisdicionais superiores e inferiores, a competência é fixada segundo aqueles, de primeira e de segunda instâncias. Nessa hipótese, a competência pode ser originária (como no foro por prerrogativa de função) ou em razão de recurso (pelo princípio do duplo grau de jurisdição). Fala-se, então, de competência funcional vertical, contrapondo-se às anteriores, de competência funcional horizontal, ou também de competência hierárquica.

A competência funcional, em todas as hipóteses, pressupõe a existência de atribuição jurisdicional de acordo com a competência ratione loci e ratione materiae.
 

۩. Prorrogação de competência
 

Motivos de oportunidade podem ocorrer que modifiquem as regras e preceitos sobre a competência funcional e a competência material. No nosso direito são elas: a prorrogação de foro; a delegação; e o desaforamento.

Enquanto por vezes as normas sobre competência são inderrogáveis, falando-se em competência absoluta, por outras a lei determina ou possibilita as partes que se submetam a juiz que, originariamente, seria incompetente, no que se chama de competência relativa. A essa possibilidade de substituição da competência de um juízo por outro se dá o nome de prorrogação.

A prorrogação de competência pode ser necessária, ou seja, obrigatória por lei, como nas hipóteses de conexão e continência (arts. 76 e 77), de desclassificação para infração de competência para infração de competência de juízo inferior, permanecendo a anterior (art.74, § 2°), de exceptio veritatis nos crimes contra a honra de pessoas sujeitas à competência originária da jurisdição superior (art. 85).

Pode, porém, ser voluntária, que, na forma tácita, ocorre no nosso direito nos casos de competência ratione loci em que houve preclusão do direito de foro (art. 108). Embora se fale na hipótese de prorrogação por vontade das partes, trata-se de questão regulada por lei, pois só esta pode dispor sobre a limitação do exercício da jurisdição. A prorrogabilidade da competência deve estar prevista em lei. Nos casos de exclusiva ação privada, por exemplo, o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração, por disposição expressa do art. 73.
 

۩. Delegação de competência
 

Há também modificações na competência na delegação. Por razões várias nem sempre os atos processuais podem realizar-se no foro em que se instaurou a instância, ou seja, no originalmente competente. Por vezes é necessário que os juízes e tribunais se auxiliem uns aos outros, através de uma cooperação judicial em que um transfere ao outro a atribuição jurisdicional que é sua.

Fala-se em delegação externa quando os atos são praticados em juízos diferentes, citando-se como exemplos na legislação processual penal as cartas precatórias citatórias (art. 353) e instrutórias, para inquirição de testemunhas (arts. 22 e 224), acareação (art. 230), colheita de material grafoscópico (art. 174, IV) e para exames periciais (art. 177) e as cartas de ordem dos tribunais para os juízes procederem a inquirição e outras diligências (art. 560, parágrafo único). Para Hélio Tornaghi, rigorosamente não haveria delegação nessas hipóteses, pois o "delegado" tem que cingir-se a praticar a providência pedida, não lhe cabendo decidir qualquer incidente processual.

Na delegação interna não há verdadeira alteração da competência do juízo; um juiz cede a outro a competência para praticar atos no processo, inclusive decisórios, como ocorre nos casos de juízes substitutos e juízes auxiliares do titular do Juízo.

Como ensina Frederico Marques, "dúvida não há de que há mudança de atribuições no que tange com a pessoa física do juiz".
 

۩. Competência na Constituição Federal
 

A delimitação do poder jurisdicional em razão da natureza da lide, do território e das funções é realizada no ordenamento legislativo em vários planos, o primeiro deles sendo a Constituição Federal. Distribuindo o poder de julgar entre os vários órgãos jurisdicionais levando em conta a natureza da lide, a Carta Magna prevê, de um lado, as chamadas "jurisdições especiais" ou "justiças especiais": Tribunais e Juízes do Trabalho (Justiça do Trabalho), sem competência de ordem penal (arts. 111 a 117); Tribunais e Juízes Eleitorais (Justiça Eleitoral) (arts. 118 a 121); Tribunais e Juízes Militares (Justiça Militar) (arts. 122 a 124); e a chamada "jurisdição política" para os crimes de responsabilidade praticados por determinadas pessoas (Senado, Câmara dos Deputados e Assembléias Legislativas); de outro, a "jurisdição comum" ou "Justiça comum" ou "ordinária" Tribunais e Juízes dos Estados (arts. 125 a 126); Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (arts. 106 a 110); e os "juizados especiais" ou "juizados de pequenas causas” federais e estaduais (arts. 24, X, e 98, I).

A competência, inclusive na matéria penal, é disciplinada na Constituição Federal, em leis complementares e nas Constituições estaduais.

À Justiça Eleitoral compete o julgamento dos crimes eleitorais e conexos, bem com os habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção referente a tais crimes.

Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124). Os crimes militares estão definidos no Código Penal Militar (Decreto-Lei n° 1.001, de 21-10-69). Foram excluídos da competência da Justiça Militar os crimes definidos na Lei de Segurança Nacional (Lei n° 7.170, de 14-12-83). Com a nova redação que foi dada ao art. 9°, do CPM pela Lei n° 9.299, de 7-8-96, os crimes militares dolosos contra a vida cometidos contra civil também passaram a ser da competência da justiça comum.

Quanto à jurisdição política, ao Senado compete processar e julgar "o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza, conexos com aqueles", bem como "os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade" (art. 52, I e II).

Funciona como Presidente do Senado, nessa hipótese, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (art. 52, parágrafo único). Compete à Câmara dos Deputados "autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-presidente da República e os Ministros de Estado" (art. 51, I).

À Assembléia Legislativa de São Paulo compete "receber a denúncia e promover o respectivo processo, no caso de crime de responsabilidade do Governador do Estado" (art. 20, XXV, da Constituição do Estado de São Paulo de 1989).

A competência da Justiça Federal está prevista no artigo 109 da CF, competindo-lhe, na esfera penal, processar e julgar: a) os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (inc. IV); b) os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (inc. V); c) os crimes contra a Organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômica e financeira (inc. VI); d) os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição (inc. VII); e) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal (inc. VIII); f) os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (inc. IX); g).

Os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação (inc. X). Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente "os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; os conflitos de jurisdição entre juízes federais vinculados ao Tribunal" (art. 108, I). A União pode criar "juizados especiais" para o julgamento de "infrações penais de menor potencial ofensivo" nessa área de competência.

A competência da Justiça Comum estadual é fixada, de um modo geral, por exclusão, ou seja, tudo quanto não cabe na competência das justiças especiais e da Justiça Federal é da competência dela, determinando a Constituição Federal de 1988 que “a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça" (art. 125, § 1°).

Compete ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme o artigo 74 da Constituição estadual, em matéria penal, processar e julgar originariamente: I - nas infrações penais comuns, o Vice-governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-geral de Justiça, o Procurador-geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais; II - nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os juízes dos Tribunais de Alçada e do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes auditores da Justiça Militar, os membros do Ministério Público exceto o Procurador-geral de Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante Geral da Polícia Militar; III - os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador, da Mesa e da Presidência da Assembléia, do próprio Tribunal ou de algum de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Município de São Paulo, do Procurador-geral de Justiça, do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal da Capital; IV - os habeas corpus, nos processos cujos recursos forem de sua competência ou quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita a sua jurisdição, ressalvada a competência do Tribunal de Justiça Militar, nos processos cujos recursos forem de sua competência".

Também cabe ao Estado a criação de "juizados especiais" para infrações penais de menor potencial ofensivo na área de sua competência. Na Constituição do Estado de São Paulo prevê-se a criação por lei dos "Juizados Especiais das Causas Cíveis de Menor Complexidade e das Infrações Penais do Menor Potencial Ofensivo" e os "Juizados de Pequenas Causas" (arts. 54, VIII e IX, 87 e 88).

Prevê ainda a Constituição Federal a competência originária e recursal do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe, precipuamente, a guarda da Constituição (art. 102, incisos I, II e III), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II e III) e dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I e II). Os Tribunais Eleitorais e os Tribunais Militares têm sua competência firmada em lei complementar (art. 121, caput) e ordinária (art. 124, parágrafo único), respectivamente. A competência dos Tribunais dos Estados é definida nas Constituições estaduais e nas leis de organização judiciária.
 

۩. Competência pelo lugar da infração
 

A competência ratione loci é prevista no artigo 69 do CPP, que se refere ao "lugar da infração" (forum delicti comissi) no inciso I, e ao "domicílio ou residência do réu" no inciso II.

O lugar da infração, fixado como regra para a determinação da competência, é realmente o mais indicado para servir de foro para o processo. Entre os fins da pena, um dos mais importantes é a prevenção geral, e a aplicação da sanção penal no local onde foi praticado o delito serve como exemplo para todos aqueles que tiveram conhecimento do fato e, entre eles, em primeiro lugar então os que vivem nesse local. É aí que o alarma social é normalmente mais intenso exigindo a punição. Além disso, é no lugar do crime que mais facilmente podem ser colhidas as provas do delito, realizadas as perícias e exames e ouvidas a vítima e testemunhas do fato.

Dispõe o artigo 70, caput, que a competência é determinada "pelo lugar em que se consumou a infração". Lugar da infração é o foro competente para apreciá-la. No Brasil, cada uma das unidades da Federação encontra-se dividida pelas leis de organização judiciária em "comarcas" ou "distritos" onde os magistrados de primeiro grau exercem sua jurisdição.

Assim, é da competência de cada juiz o processo e julgamento dos fatos ocorridos em sua circunscrição territorial, ou seja, sua "comarca" ou "distrito", conforme o nome que lhe é dado pela lei. Havendo mais de um juiz na comarca ou distrito, a distribuição entre eles do poder de julgar é assunto que refoge da competência territorial para situar-se no campo da competência de juízo, objeto de regulamentação pelas leis de organização judiciária.

Ao invés da teoria da ubiqüidade, eleita pelo Código Penal para definir o "lugar do crime”, o Código de Processo Penal aceitou a teoria do resultado para a determinação da competência, como regra, referindo-se ao lugar da consumação. A superveniência da Lei n° 7.209, de 11-7-84, que deu nova redação à Parte Geral do Código Penal, não alterou a regra do artigo 70, caput, do CPP, já que o artigo 6° daquele Estatuto refere-se ao lugar do crime para os efeitos de direito penal e não como regra de competência.

Para a determinação da competência lugar do crime é o lugar da consumação, ou seja, onde terminam por se reunir todos os elementos da definição do crime. Dispõe-se, aliás, na Súmula 200 do STJ: "O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou."

Como exceção à regra, a competência ratione loci dos Juizados Especiais Criminais é determinada pelo "lugar em que foi praticada a infração penal" (art. 63 da Lei n° 9.099, de 26-9-1995). "Lugar do crime" é, em termos legais, "aquele em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art. 6° do CP), adotou a lei especial a teoria da ubiqüidade, resolvendo-se qualquer conflito pelo critério da prevenção.

No caso de tentativa, a competência é determinada "pelo lugar em que for praticado o último ato de execução" (art. 70, caput, segunda parte). Não havendo consumação é necessário verificar no caso de crime plurissubsistente qual o lugar do último ato comissivo ou omissivo praticado pelo agente ou omitente. Esse é o foro do delito.

Como na Justiça Federal não há Juízo em todas as comarcas ou distritos, mas apenas nas capitais e grandes cidades, a competência pelo lugar da infração é resolvida nas leis de organização judiciária.

O artigo 70, §§ 1° e 2°, trata das hipóteses de crimes em que as condutas e a consumação ocorrem em territórios diferentes (crimes à distância). Iniciada a execução no território nacional, se a infração se consumar fora dele, a competência é determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução (§ 1°); quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado (§ 2°).

Decidiu o STF que na competência da Justiça Federal se inclui a tentativa de homicídio ocorrida no recinto da Embaixada brasileira no exterior, durante reunião de serviços, tendo como protagonistas diplomatas que ali serviam (RT 539/399). No caso, entretanto, a competência foi firmada em razão do crime ter sido praticado em detrimento de serviço ou interesse da União, ou seja, contra funcionário federal brasileiro no exercício de suas funções.

Sendo incerto o limite territorial entre duas ou mais "jurisdições" (comarcas, distritos), ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência, segundo o artigo 70, § 3°, é firmada pela prevenção. Em tais casos, a sede do delito passa a ser definida, concretizada, como afirma Carnelutti, pela sede do juízo, princípio que é entendido como aquele decorrente da competência atribuída pela prática de algum ato judicial, podendo considerar-se como caso de prorrogação pela prevenção.

Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção (art. 71). No crime continuado não há, verdadeiramente, continência, já que é ele constituído por vários ilícitos penais, praticados em condutas várias, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (art. 71, do CP). A lei, por ficção, lhe dá unidade para a fixação da pena. No crime permanente há realmente apenas uma conduta criminosa que se prolonga no tempo e, assim, a consumação pode ocorrer em vários lugares até que cesse a permanência (1). Em ambos os casos a competência é firmada pela prevenção (item 6.2.12). Não se aplica ao crime continuado as regras a respeito da pena mais grave ou do maior número de infrações (art. 78, 11, "a" e "b"), uma vez que o artigo 71 é norma especial com relação às normas gerais do artigo 78.

Pode ocorrer que, após ter-se instaurado a relação processual por força de lei de organização judiciária se altere o território de comarcas, inclusive com a criação de novas unidades jurisdicionais. Já se tem decidido que, havendo mudança, de uma para outra comarca, do local que fixou a competência de foro para a determinação do território jurisdicional, haverá também mudança de competência, que se fixará, então, na circunscrição para a qual foi transferido referido local. Isto porque inexiste no Código de Processo Penal dispositivo semelhante ao artigo 87 do CPC, pelo qual a competência se determina no momento em que a ação tem início, sendo irrelevantes as modificações de fato ou de direito se ocorridas posteriormente.

Vigoraria, então, a regra do processo penal: o do lugar da consumação do ilícito, que é o do novo distrito ou comarca criado. Pondere-se, entretanto, que existe na hipótese lacuna da lei processual penal, devendo ser aplicado, por analogia, o artigo 87 do CPC, diante do que dispõe o artigo 3°, do CPP. Asseguram-se com isso os princípios do juiz natural e da perpetuação da jurisdição, além de se ter por respaldo o artigo 83 do CPP referente à competência por prevenção. Essa competência só pode ser afastada por expressa disposição da lei.

É possível que a lei de organização judiciária preveja a competência privativa de varas para a apuração de determinada espécie de delitos. Entretanto, deve-se atentar para a Súmula 206 do STJ: "A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo."

A incompetência rationi loci é causa de nulidade relativa, devendo ser argüida oportunamente e de forma hábil.
 

۩. Competência pelo domicílio ou residência do réu
 

A competência pode ser determinada pelo "domicílio ou residência do réu" (art. 69, II). Duas são as hipóteses em que, não ocorrendo hipótese de fixação por outra razão, determina-se para o processo penal o forum domicilii. A primeira delas encontra-se no artigo 72, caput. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu" (actor sequitur forum rei).

Assim, fora as hipóteses de incerteza do limite territorial entre duas circunscrições ou incerta a competência por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, quando a competência é firmada pela prevenção (art. 70, § 3°), não se apurando o lugar da infração a ação deve ser proposta no foro do domicílio ou da residência do réu: é o foro subsidiário.

A segunda hipótese refere-se à ação privada exclusiva, em que o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração (art. 73, caput). Esse critério, que pode trazer mais vantagem ao querelante, firma uma competência relativa, em que a vontade de uma das partes pode derrogar o princípio da competência segundo o lugar da infração. Referindo-se a lei apenas à ação exclusiva, não se aplica o dispositivo citado à ação privada subsidiária e muito menos à ação penal pública incondicionada ou condicionada.
Não define o Código de Processo Penal o que seja domicílio ou o que se deve entender por residência.

Deve-se, portanto, entender que os conceitos são os do direito civil. Domicílio é o lugar onde a pessoa "estabelece a sua residência com ânimo definitivo" (art. 31, do CC), ou, subsidiariamente, o lugar onde exerça suas ocupações habituais (art. 32, do CC), o ponto central de negócios ou o lugar onde for encontrado (art. 33, do CC). Dispõe também o artigo 7°, § 8°, da Lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre (Decreto-lei n° 4.657, de 4-9-42). A residência (morada, habitação) pode ser transitória e, nesse caso, não será domicílio, que exige o ânimo definitivo de residir.

Transpondo-se as regras civis para a esfera do processo penal, deve-se entender que a competência é determinada pelo domicílio (residência com ânimo definitivo, centro de ocupações habituais, na falta de ambos o ponto central de negócio ou, na falta dos anteriores, o lugar onde for encontrado) ou pela residência (simples local de habitação ou morada).

O Código de Processo Penal não cuidou da possibilidade de ter o réu dois domicílios porque quando a pessoa tem várias residências onde alternadamente viva, a lei considera como sendo domicílio qualquer uma delas (art. 32 do CC). Determina, porém que no caso de ter o réu mais de uma residência a competência firmar-se-á pela prevenção (art. 72, § 1°). Não sendo possível a aplicação das regras acima mencionadas por não ter o réu domicílio ou residência certa, sendo ignorado o seu paradeiro, é competente o juiz que primeiro tome conhecimento do fato (art. 72, § 2°).

O Código é omisso quanto à determinação da competência no caso de vários co-réus com domicílio e residência diferentes e, na lacuna, aplica-se por analogia o critério da prevenção diante do artigo 72, § 1°.
 

۩. Competência pela natureza da infração
 

Determinada a competência pelo lugar da infração ou, eventualmente, pelo domicílio ou residência do réu (ratione loci), é preciso fixá-la em razão da matéria (ratione materiae), se é da Justiça Especial (Militar, Eleitoral etc.) ou da Justiça Comum (Federal ou Estadual). Dirimida essa questão referente à competência do Juízo, deve-se buscar, na hipótese de haver vários juízes, aquele competente em razão da natureza da infração caso não tenham todos a competência plena (para todas as infrações), hipótese em que é ela determinada pela distribuição. A competência em razão da natureza da infração não constitui, portanto, critério de fixação do Juízo, mas de fixação do Juiz.

Dispõe o artigo 74 que a "competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri". É a lei de organização judiciária (federal ou estadual) que vai determinar a competência de juiz, podendo estabelecer critérios variados para a divisão: a) da qualidade da pena principal (reclusão, detenção, multa); pelo elemento subjetivo (crimes dolosos e culposos); pela natureza da infração penal (crimes, contravenções); pelo bem jurídico protegido (vida, integridade corporal, patrimônio, fé pública etc.), pela espécie da lei penal (comum, especial) etc.

Compete sempre ao Tribunal do Júri, porém, o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, § 1°, 121, § 2°, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados (art. 74, § 1°). A Constituição Federal de 1988, aliás, assegura para o Júri a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, incluindo-se, portanto, o crime de genocídio (art. 1°, a, da Lei n° 2.889, de 1°-10-56). Trata-se, porém, de competência mínima, nada impedindo que a lei ordinária lhe atribua a competência para outros crimes previstos na lei penal comum ou especial.

Discutiu-se por muito tempo a competência para o julgamento do crime de latrocínio, argumentando muitos que ele caracterizava o crime de homicídio praticado para assegurar a execução de outro crime (art. 121, § 2°, V. do CP). O latrocínio, entretanto é crime contra o patrimônio, tendo em vista a objetividade jurídica final, e deve ser classificado no artigo 157, § 3°, 2ª parte, do CP, não estando na competência do Tribunal Popular. A controvérsia foi dirimida pelo STF ao editar a Súmula 603: "A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”.

Pode ocorrer durante o processo a desclassificação do crime, ou seja, ser dado ao fato classificação diversa daquela feita pela denúncia ou queixa. Dispõe, assim, o artigo 74, § 2°: "Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada."

Assim, se o juiz verificar que é incompetente para o processo em decorrência da desclassifica operada durante a instrução ou quando for proferir a sentença, deve remeter o processo ao juiz competente. Suponha-se, por exemplo, que o juiz se convença pelas provas de que o acusado de um homicídio culposo, praticou realmente um homicídio doloso, deverá remeter os autos ao juiz competente para os processos que devem ser decididos pelo Júri. Há, entretanto, uma exceção a tal regra. Se a jurisdição do juiz que desclassifica a infração for mais graduada que a do juiz competente, terá ele sua competência prorrogada, ou seja, continuará a presidi-lo até o final.

Dispõe ainda a lei que, se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência do juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410 (art. 74, § 3°, 1ª parte). Assim, deve remeter o processo ao juiz competente, reabrindo-se ao acusado prazo a defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e ss do CPP (art. 410, caput.

Quando a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal de Júri, em decorrência das respostas aos quesitos pelos jurados, não prevalece a regra e ao presidente cabe proferir a sentença em seguida (arts. 74, § 3°, 2ª parte, e 492, § 2°).
 

۩. Competência por distribuição
 

Havendo vários juízes (varas) no foro competente para o processo e julgamento do crime a competência será determinada, agora, pela distribuição. Findo o inquérito é ele remetido à distribuição, que o encaminhará à vara a que tocar recebê-lo. Dispõe o artigo 75: "A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente". É mais um caso de determinação da competência do juiz (da vara) e não critério para fixação do Juízo.

A distribuição constitui matéria de organização judiciária e por isso a União ou ao Estado, conforme o caso, devem disciplinar a matéria com normas peculiares. É ela, entretanto, obrigatória no caso de haver dois ou mais juízes no Juízo competente.

Com a distribuição se determina, portanto, a competência do juiz, ao mesmo tempo em que se reparte igualmente o trabalho entre os juízes. Além disso, na distribuição há o registro dos feitos, patenteando-se-lhes a existência. São ocorrências próprias da distribuição: a compensação (correção de erro ou falta, atribuindo-se um novo feito ao prejudicado, a pedido dele ou ex officio); a dependência (atribuição do feito a juiz que tenha prevenido a competência, dada a relação desse feito com outro já distribuído); e baixa na distribuição (cancelamento de distribuição anterior, para efeito de redistribuição a juiz que venha a ser tido como competente).

Por vezes, antes da ultimação do inquérito, o juiz pratica atos jurisdicionais nos autos. Por isso, dispõe o artigo 75, parágrafo único: "A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal". Isso significa que, findo o inquérito em que houve uma dessas medidas judiciais, evidentemente precedidas de distribuição, que não será ele novamente distribuído, mas enviado àquele juiz que praticou aqueles atos. Como bem observa Hélio Tornaghi, a redação do dispositivo é inadequada pois o que ele quer dizer é que a distribuição para aquelas medidas “dispensará a distribuição da ação penal e prevenirá o juízo".
 

۩. Competência por conexão ou continência
 

Nos artigos 76 a 82, o Código de Processo Penal prevê normas sobre a competência por conexão ou continência. Estas, porém, não são causas determinantes da fixação da competência, como o são o lugar do crime, o domicílio do réu etc., mas motivos que determinam a sua alteração, atraindo para a atribuição de um juiz ou juízo o crime que seria da atribuição de outro. Embora, em princípio, a cada crime deva corresponder um processo, é aconselhável que, por economia e maior segurança e coerência, haja um só processo nos casos de continência e conexão.

Motivando a reunião em um processo e, conseqüentemente, a unidade de julgamento, a conexão e a continência "têm por finalidade a adequação unitária e a reconstrução crítica unitária das provas a fim de que haja, através de um único quadro de provas mais amplo e completo, melhor conhecimento dos fatos e maior firmeza e justiça nas decisões, evitando-se discrepância e contradições entre os julgados. É possível até que da existência de um dos crimes conexos dependa a existência de outro (a do crime acessório com relação ao principal), sendo portanto uma questão com relação a este, ou seja, dependente, no sentido lógico, de prévio julgamento daquele, o que aconselha o julgamento unitário.

No processo penal, os conceitos de conexão e continência diferem dos do processo civil, em que há distinção em razão das personae, res e causa petendi, existindo regras específicas para a determinação do Juízo competente na esfera penal. No léxico, conexão significa "nexo", "vínculo", "relação", "liame", ou seja, a idéia de que a coisa está ligada a outra, e o artigo 76 do CPP, que trata do assunto, determina a reunião dos crimes conexos em um só processo diante da existência desse vínculo.

Na doutrina, distingue-se conexão material (ou substantiva), em que as vária infrações estão ligadas por laços circunstanciais, havendo conexão entre os próprios delitos (prevista no artigo 76, I e II) e conexão processual (ou instrumental), em que não há nexo entre as infrações, mas a prova de uma infração ou de qualquer circunstância elementar influi na de outra. A conexão substantiva pode ser puramente subjetiva, como, por exemplo, nas infrações praticadas por várias pessoas em concurso, puramente objetiva, quando uma infração é praticada para, p. ex., ocultar outra; ou subjetiva-objetiva, quando, por exemplo, são praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas em concurso. Marcelo Fortes Barbosa prefere dividir a conexão substancial em objetiva e subjetiva, aquela subdividindo-se em ocasional, necessária ou acessório-formal e continuativa, e esta em teleológica e conseqüencial.

No artigo 76, o inciso I refere-se à conexão intersubjetiva, prevendo-se três hipóteses. Diante da primeira parte do dispósitivo, há conexão se, ocorrendo duas ou mais infrações, "houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas" (conexão intersubjetiva por simultaneidade, de caráter subjetivo-objetivo ou meramente ocasional). O exemplo clássico é o de diversos assistentes de um jogo de futebol, ocasionalmente reunidos, praticarem depredações no estádio.

Pelo artigo 76, I, 2ª parte, há conexão se as infrações forem praticadas "por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar" (conexão intersubjetiva por concurso ou conexão subjetiva concursal). É a hipótese de concurso de pessoas em várias infrações. Esta é a causa comum, ligando os ilícitos embora eles sejam executados em tempo e lugar diferentes.

Pelo artigo 76, I, última parte, há conexão se os crimes forem praticados "por várias pessoas, umas contra as outras" (conexão intersubjetiva por reciprocidade). Há uma causa comum e direta que vincula as infrações, citando-se como exemplo, agressões entre componentes de dois grupos de pessoas em um baile.

Nos termos do artigo 76, II, a competência é determinada pela conexão se, no caso de várias infrações, "houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas" (conexão puramente material, ou lógica, ou teleológica). A regra é destinada especialmente para a prova da agravante prevista no artigo 61, II, b, do CP, e da qualificadora mencionada pelo artigo 121, § 2°, V, do mesmo Estatuto. Como exemplo de facilitação, o da agressão contra o pai para raptar a filha; de ocultação, o incêndio para ocultar a prática de uma apropriação indébita; de consecução da impunidade, o espancamento da única testemunha de um crime; de consecução da vantagem, a agressão do co-autor do furto para ficar com a res furtiva.

Trata o artigo 76, III, da conexão probatória ou instrumental, em que a competência é de um juiz apenas "quando a prova de um crime ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração". Como salienta Tourinho Filho, há na hipótese prejudicialidade homogênea, pois "se a prova de uma infração influir na prova de outra, é evidente que deve haver unidade de processo e julgamento, pois, do contrário teria o juiz que suspender o julgamento de uma aguardando a decisão de outra.

São exemplos, na primeira hipótese, os dos crimes acessórios (receptação, uso de documento falso, favorecimento pessoal, favorecimento real etc.), que dependem da caracterização do crime do qual dependem, e, no segundo caso, o de destruição de cadáver em que o de cujus foi vítima de homicídio, em que é preciso comprovar-se a ocorrência da morte da vítima, ou seja, de que foi destruído um "cadáver". Inexistindo quaisquer laços circunstanciais entre os delitos, não há conexão e, portanto, não se aplicam as regras do art. 76.

O artigo 77 refere-se a competência pela continência. Diz-se que há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo possível a separação. No processo penal a continência é também uma forma de modificação da competência e não de fixação dela.

Em primeiro lugar a competência é determinada pela continência "quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração" (art. 77, I). É a hipótese da prática do crime em concurso de pessoas em que duas ou mais pessoas colaboram para a prática de uma infração penal (art. 29, do CP), eventualmente em lugares diversos ou por pessoas que gozam do foro por prerrogativa de função. Haverá unidade de processo e julgamento nessas hipóteses embora, em princípio, houvesse Juízos ou juízes diversos para cada um dos participantes do ilícito.

Dispõe ainda o artigo 77 que a competência é determinada pela continência "no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1°, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal". A referência é feita a dispositivos originais do Código Penal, agora substituídos pelos arts. 70, 73 e 74 da nova Parte Geral. Refere-se à lei ao concurso formal de crimes, em que, com uma mesma conduta o agente pratica dois ou mais crimes (art. 70); ao erro na execução (aberratio ictus), em que, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, além de atingir a pessoa que pretendia ofender lesa outra (art. 73, 2ª parte); e ao resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), em que, fora da hipótese anterior, o agente além do resultado pretendido, causa outro (art. 74, 2ª parte).

Na hipótese de conexão ou continência em que foram instauradas ações penais separadas, o juiz com o foro prevalente deve avocar o processo em curso em outro Juízo; o não prevalente deve remeter os autos à autoridade judiciária competente.
 

۩.  Foro prevalente
 

Como nas hipóteses de conexão e continência se determina a unidade de processos (simultaneus processus), é necessário que a lei determine qual o foro competente para apreciar os fatos (forum attractionis). É o que faz no artigo 78 do CPP. Assim, “no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri" (inc. I).

A regra inclui os crimes previstos no art. 61 da Lei n° 9.099, de 26-9-95, que trata da competência dos Juizados Especiais Criminais. Não poderia ser de outra forma pois, por dispositivo constitucional, os crimes dolosos contra a vida só podem ser julgados pelo júri, que deve prevalecer sobre os demais juízos, que seriam os competentes para apreciar os crimes ligados àqueles pela continência ou conexão.

O inciso II versa o concurso de "jurisdições" da mesma categoria, isto é, que tenham o mesmo grau de hierarquia, prevendo três hipóteses. Na primeira preponderará competência "do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave" (letra a). Considera-se a pena mais grave a privativa de liberdade (com exceção da pena de morte, de caráter excepcional), depois as privativas e restritivas de direitos e, por fim, as penas pecuniárias. Entre as penas privativas de liberdade, a mais grave é a reclusão, seguida da detenção e da prisão simples. Em cada uma delas, a maior gravidade será determinada pela duração ou quantidade. Consideram-se sempre as penas como cominadas abstratamente para os crimes que são objeto da conexão e continência.

Prevalecerá a competência "do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações se as respectivas penas forem de igual gravidade" (letra b). Havendo crimes idênticos ou não, apenados abstratamente com a mesma sanção, inclusive em seus limites mínimos e máximos, a competência será afinal determinada pelo lugar em que houve a ocorrência de maior número de infrações.

Por fim, não sendo possível a determinação da competência pelas regras citadas, a competência será firmada pela "prevenção" (letra c). É esta que determina a competência quando não houver diferença nas penas e no número de infrações praticadas nos diversos lugares.

No inciso III, o artigo 78 trata do concurso de "jurisdições" de categorias diversas, ou seja, de hierarquia entre os Juízos e Tribunais, prevendo-se a prevalência da que tiver “maior graduação". Nesses termos, prevalece, por exemplo, a competência dos Tribunais de Justiça sobre os juízes de primeira instância; do juiz de direito sobre os juízes temporários, pretores etc.

Há que se fazer, porém, uma observação. Como a lei ordinária não pode alterar a competência firmada em nível constitucional, não se pode subtrair da competência do juiz ou tribunal o que estiver reservado a estes na Carta Magna ou nas Constituições dos Estados, sejam da mesma graduação os concorrentes, seja de menor graduação o Juízo ou Tribunal a quem se confere a competência pela legislação superior. Nessas hipóteses deve haver cisão dos processos.

Embora a Justiça Comum Federal e a Justiça Comum Estadual sejam da mesma graduação (segundo a Constituição Federal de 1988: juízes de direito do Estado e Juízes Federais; Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais), ao invés de decidir pela cisão, o extinto Tribunal Federal de Recursos, excluía a regra do art. 78, II, a, do CPP, dando a competência para o julgamento dos crimes conexos à Justiça Federal.

O mesmo caminho trilhou o STJ, incluindo em sua Súmula o Enunciado n° 122: "Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal." É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que dá prevalência à competência da Justiça Federal, que tem sede constitucional, em detrimento da Justiça Comum Estadual, que é residual.

O inciso IV do artigo 78 versa sobre o concurso entre a "jurisdição" comum e a “especial”, determinando a prevalência desta. Assim, havendo um crime eleitoral conexo com um crime da competência da justiça comum (estadual ou federal) prevalece a competência da Justiça Eleitoral (3).

۩. Separação de processos
 

A existência de conexão ou continência importa unidade de processo e julgamento perante o Juízo prevalente, conforme as regras acima alinhavadas. Entretanto, prevê a lei processual exceções ao princípio, com a separação de processos.

A primeira delas é a do concurso entre a jurisdição comum e a militar (art. 79, I). A prevalência devia ser desta, como justiça especial, mas a lei determina a pluralidade de processos: o civil será processado pela Justiça Comum e o militar pela Justiça Militar (1). A segunda versa sobre o concurso entre a "jurisdição" comum e a do juízo de menores (art. 79, II). É uma conseqüência evidente da inimputabilidade do menor de 18 anos, submetido apenas a legislação especial, atualmente o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069, de 13-07-90).

Cessa ainda a unidade de processo se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152 (art. 79, § 1°). Sobrevindo a um dos réus doença mental exige-se a separação dos processos já que em relação a ele fica suspenso o processo, embora possam ser praticadas diligências que não admitam delongas ou contemporizações (art. 149, § 2°). Evidentemente o dispositivo não diz respeito àquele que, no momento do fato, era portador de doença mental, caso de inimputabilidade a ser apurado através de incidente próprio.

A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461 (art. 79, § 2°). A regra se refere, nos termos da legislação vigente, a hipóteses de julgamento pelo Tribunal do Júri: na primeira hipótese trata da impossibilidade de julgamento a réu revel, quando a intimação da sentença de pronúncia, se o crime for inafiançável, deve ser feita sempre pessoalmente (art. 414); na segunda refere-se ao caso de haverem dois ou mais réus quando não coincidirem as recusas dos jurados entre os vários defensores (art. 461). Nessas hipóteses apenas os demais co-réus serão julgados unificadamente.

O artigo 80 prevê a separação facultativa dos processos embora haja continência ou conexão. A primeira hipótese refere-se às "infrações que tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes"; a segunda "quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória"; e a terceira, “por outro motivo relevante". Cabe ao juiz, nessas hipóteses, aquilatar a conveniência da separação. A enumeração não é taxativa uma vez que a lei se refere a "outro motivo relevante", que pode ser qualquer um, incluindo-se evidentemente aqueles de interesse da Justiça já que o dispositivo não visa exclusivamente o benefício dos acusados.

Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. É o que dispõe o artigo 81. O juiz continuará competente em relação às infrações que haviam sido atraídas para a sua competência pela conexão ou continência, embora absolva o réu da infração ou infrações que lhe deram a vis attractiva para o processo e julgamento. O mesmo ocorre se, ao invés de absolvição, o juiz desclassificar o delito, ou seja, der ou reconhecer a possibilidade de se dar nova definição jurídica ao fato (arts. 383 e 384 do CPP).

Quando se trata, porém, da competência do Júri, deve haver regra diversa para não submeter ao Tribunal Popular isoladamente crimes que não são de sua competência. Por isso, determina o artigo 81, parágrafo único: "Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente".

Não havendo crime doloso contra vida para ser submetido ao júri não deve o Tribunal apreciar as demais infrações que haviam sido atraídas pela continência ou conexão. Quando a absolvição ocorrer já no julgamento do júri, relativamente ao crime para que é competente, o tribunal continua com a competência para o crime conexo.

É possível que, apesar de existir continência ou conexão, por desconhecimento dos juízes, p. ex., sejam instaurados processos diversos. Atento aos interesses relativos à economia processual e à eficácia probatória, o legislador previu a hipótese, dispondo que “a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva" (art. 82, 1ª parte). O juiz que tem a "jurisdição prevalente" corrige a anomalia chamando a si os processos desde que não tenha sido proferida a sentença nos processos. Evidentemente, o juiz que não tem a prevalência, observando a existência de conexão e continência, deverá remeter o processo àquele que a tem.

Embora se possa considerar que sentença "definitiva" signifique sentença transitada em julgado, ao referir-se a ela o artigo 82 deve ser interpretado de modo diverso. Não haveria sentido na reunião do processo com sentença, ainda que não transitada em julgado, a outros, já que o juiz não poderá alterá-la para incluir outras infrações em uma mesma decisão. Aliás, como lucidamente pondera Tourinho Filho, o Código de Processo Penal, nos artigos 593 e 800, I, refere-se à "sentença definitiva" quando ela é recorrível. A reunião deve dar-se, portanto, apenas até a "sentença". Nada impede, porém, a reunião dos processos nos casos de crimes da competência do Júri mesmo após a pronúncia, que não é sentença "definitiva", devendo o juiz proferir nova decisão a respeito dos processos avocados.

É possível que alguns processos estejam em andamento e outros findos; nesse caso serão reunidos apenas aqueles. No caso dos processos com sentença definitiva a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas (art. 82, segunda parte). Competente, nessa hipótese, é o juiz da execução, como prevê expressamente o artigo 66, III, "a", da Lei n° 7.210, de 11-7-84 (Lei de Execução Penal). Não há, no caso, violação de coisa julgada pois a existência de conexão ou de continência não foi objeto de julgamento e o juiz da execução vai decidir apenas sobre objeto para a apenação devida no caso de concurso de penas.

No caso de conexão ou continência entre infrações que se apuram mediante ação penal pública e outras que se apuram mediante ação penal privada impõe-se o litisconsórcio entre o Ministério Público e o titular do jus querelandi, pois não é lícito ao Ministério Público intentar ação privada e o querelante não pode exercer ação pública (1). Sendo obrigatória a reunião das ações privada e pública, se instaurados processos diversos, a regra para definir a competência advém da prevenção, ou seja, daquele juízo que primeiro conheceu de uma das demandas.
 

۩. Competência por prevenção
 

A competência pode ser determinada, ainda, pela prevenção (art. 69, VI). Prevenção vem de prevenire, que significa vir antes, chegar antes, antecipar, que em direito significa o conhecimento anterior. Dispõe o artigo 83: "Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, 3°, 71, 72, § 2°, e 78, II, c)”. Diz-se, então, prevenida ou preventa a competência de um juiz quando ele se antecipa a outro, também competente, por haver praticado algum ato ou ordenado alguma medida do processo, mesmo antes do oferecimento da denúncia ou da queixa.

Citam-se como exemplos de atos anteriores ao oferecimento da denúncia e da queixa a decretação da prisão preventiva, a concessão da fiança, o reconhecimento de pessoas ou coisas etc. Caso típico também é o do pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra previstos no artigo 144 do CP e artigo 25 da Lei n° 5.250, de 9-2-67 (Lei de Imprensa). Outro é o da diligência de busca e apreensão no processo dos crimes contra a propriedade imaterial. A prática desses atos impede a posterior distribuição dos autos do inquérito, que deverão ser encaminhados ao juiz que os praticou. Far-se-á, no caso, o registro de distribuição por dependência. Difere, pois, a prevenção no processo penal daquela do processo civil, que exige a citação válida (art. 219 do CPC).

Refere-se a lei a atos do juiz, nada significando para a prevenção os atos praticados no inquérito pela autoridade policial.

A prevenção também firma a competência quando se trata de infração continuada (art. 71 do CP) ou permanente (como exemplos os artigos, 148, 149, 159, 219 do CP), praticadas em território de duas ou mais jurisdições (art. 83 c. c. art. 71, do CPP). A prevenção ainda fixa a competência, evidentemente, se dois inquéritos policiais sobre os mesmos fatos foram distribuídos a dois juízes criminais igualmente competentes, ou se é proposta ação em que há continência ou conexão com outra em andamento.

A regra do artigo 83 do CPP, porém, não soluciona apenas o conflito positivo de competência, ou seja, não resolve a questão apenas quando há dois ou mais juízes competentes. Cita ele o artigo 70, § 3°, que se refere à incerteza do limite territorial entre duas ou mais jurisdições ou a ocorrência de consumação ou tentativa nas divisas de duas ou mais jurisdições. Nessas hipóteses, a competência é fixada pela prevenção.

Também fixa ela a competência "se o réu tiver mais de uma residência" ou "se não tiver residência ou for ignorado o seu paradeiro", isto se não for conhecido o lugar da infração (art. 72, §§ 1° e 2°). Por fim, a prevenção fixa a competência quando, de outra forma não se puder firmar a competência por conexão ou continência no concurso de jurisdições da mesma categoria (art. 78, II, c).

Evidentemente não há que falar em prevenção se em processos diversos os fatos ou as pessoas são diferentes, quando prevalece o lugar da infração mais grave, ou em que ocorreu o maior número de infrações.

De acordo com a jurisprudência também não previne a jurisdição: o pedido de habeas corpus, matéria especificamente constitucional, a decretação da prisão temporária por Juiz Corregedor da Polícia Judiciária, a remessa de cópia de auto prisão em flagrante, o mandado de segurança em que se objetivava a reunião; a extração de peças pelo juiz e seu encaminhamento ao Ministério Público, medida correcional e não jurisdicional etc. O STF também já decidiu que o julgamento de apelação por uma das Câmaras Criminais que anula a sentença não previne a jurisdição para o julgamento de nova apelação. A praxe tem consagrado o entendimento de que a justificação para o pedido de revisão deve ser feita perante o juízo onde ocorreu o processo. Essa mesma praxe não vê nenhum valor nas justificações processadas perante outros juízos, mesmo sendo criminais.

A prevenção é pressuposto da litispendência e o desrespeito às suas regras faz cabível a respectiva exceção. "Prevenção" e "litispendência", porém, não são sinônimos. A diferença está em que a prevenção é critério de determinação de competência e pode ocorrer antes de ser o litígio levado a juízo; a litispendência é a situação do litígio desde a propositura da ação até o trânsito em julgado da sentença.

۩. Competência pela prerrogativa de função
 

Por fim, a competência é determinada pela prerrogativa de função (art. 69, VII). Fala-se em competência ratione personae (em razão da pessoa), quando o Código deixa bem claro que a competência é ditada pela função da pessoa, tendo em vista a dignidade do cargo exercido e não do indivíduo que o exerce. É usual também o nome de foro privilegiado, agora mais aceitável, já que a Constituição Federal de 1988 não menciona proibição ao "foro privilegiado" mas apenas a "juízo ou tribunal de exceção" (art. 5°, XXXVII).

Na realidade não pode haver "privilégio" às pessoas, pois a lei não pode ter preferências, mas é necessário que leve em conta a dignidade dos cargos e funções públicas. Há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processados por órgãos superiores, de instância mais elevada. O foro por prerrogativa de função está fundado na utilidade pública, no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência dos tribunais superiores.

As mais destacadas hipóteses de competência pela prerrogativa de função, as referentes ao Supremo Tribunal e ao Superior Tribunal de Justiça, estão previstas na Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a "guarda da Constituição", tem competência, na área penal, para processar e julgar, originariamente: nas infrações penais comuns o Presidente da República, o Vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-geral da República; nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvada a hipótese dos crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente e Vice-presidente, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, "b" e "c").

Ao Superior Tribunal de Justiça, órgão de 3° grau das justiças comum e especial, compete processar e julgar, originariamente: nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho (2), os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os dos Ministério Público da União que oficiem perante os tribunais (art. 105, I, "a").

Embora a Constituição Federal preveja a competência para julgar crime de responsabilidade dos desembargadores e membros dos tribunais, não há na legislação brasileira a previsão desses ilícito com referência a essas autoridades judiciárias. Assim, a representação para processá-los por tais delitos deve ser arquivada: Nesse sentido, STJ: Representação n° 08 - GO - DJU de 26-3-90, p. 2.166.

Embora a própria Constituição Federal declare que a competência dos tribunais dos Estados seja definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça (art. 125), fixa ela própria a competência do Tribunal de Justiça para o julgamento dos prefeitos municipais (art. 29, VIII). Embora não esteja expresso, a competência estende-se ao processo, tendo aplicação imediata.

Os dispositivos constitucionais sobre prerrogativa de função alteraram, evidentemente, os artigos 86 e 87 do Código de Processo Penal com relação à competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação (de Justiça, de Alçada), além de acrescentar hipóteses de competência de nova Corte, o Superior Tribunal de Justiça.

Também é prevista na Constituição Federal o foro por prerrogativa de função na chamada “jurisdição política".

As cartas constitucionais dos Estados também prevêem casos de prerrogativa função. Como a Constituição Federal delegou expressamente aos Estados membros a atribuição de estabelecer a competência de seus Tribunais por meio de suas Constituições, podem os entes federados estabelecer nestas o foro por prerrogativa de função em favor daquelas autoridades locais que, pelo desempenho de suas funções, estejam a merecer tal prerrogativa.

A Constituição do Estado de São Paulo de 1989, por exemplo, prevê a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente: nas infrações penais comuns, o Vice-governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-geral da Justiça, o Procurador-geral do Estado, os Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais (em obediência à CF); nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os juízes dos Tribunais de Alçada e do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes auditores da Justiça Militar, os Membros do Ministério Público exceto o Procurador-geral de Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante Geral da Polícia Militar (art. 74, I e II).

Prevalece a competência do Tribunal de Justiça ainda que o crime praticado pela pessoa que goza da prerrogativa de função ocorra em detrimento do patrimônio da União, já que a Constituição somente ressalva a competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III). Compete ao Tribunal de Justiça Militar processar e julgar originariamente o Chefe da Casa Militar e o Comandante Geral da Polícia Militar nos crimes militares definidos em lei (art. 81). Expressamente, a referida Carta prevê ainda que competirá ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente as demais causas que lhe forem atribuídas por lei complementar (art. 76), podendo esta, pois, criar novas hipóteses de foro por prerrogativa de função.

O STJ já entendeu, porém, que é inconstitucional o dispositivo de Carta estadual que institui foro por prerrogativa de função não previsto na Constituição Federal ou em lei federal. Na "jurisdição política" a Carta estadual de São Paulo dá competência à Assembléia legislativa para "receber a denúncia e promover o respectivo processo, no caso de crime de responsabilidade do Governador do Estado" (art. 20, XXV).

A competência por prerrogativa de função abrange também as pessoas que não gozam de foro especial, sempre que houver concurso de pessoas (arts. 77, I e 78, III). Entretanto, rejeitada a denúncia contra a pessoa que goza de foro privilegiado, a competência para o julgamento dos demais retorna para o 1° grau de jurisdição.

O foro por prerrogativa de função estabelecido nas Constituições estaduais e leis de organização judiciária são válidas apenas em relação às autoridades judiciárias estaduais e locais. Na técnica constitucional, dividem-se os crimes em "comuns" e "de responsabilidade", abrangendo aqueles, portanto, todos os crimes que não caracterizem estes. A expressão "crimes comuns" na Constituição Federal, inclui portanto os crimes eleitorais e os militares.

Entretanto, o foro por prerrogativa de função estabelecido nas Constituições estaduais e leis de organização judiciária é válido apenas em relação às autoridades judiciárias estaduais e locais, não podendo ser invocado em face do Poder Judiciário Federal. Nesse sentido, a orientação formulada pela Súmula 3 do STF: "A imunidade concedida a Deputado Estadual é restrita à Justiça do Estado-membro." Assim, nos crimes eleitorais, a competência originária é do TRE, nos crimes contra as instituições militares a competência é dos Conselhos de Justiça de primeira instância.

A competência determinada pelo foro por prerrogativa de função exclui a regra do foro pelo lugar da infração. Estende-se a competência do Tribunal de Justiça do Estado sobre seu jurisdicionado a qualquer região do território nacional. O Tribunal de Justiça competente é o do Estado da respectiva autoridade, ainda que o crime tenha sido praticado em outro Estado.

Segundo a Súmula 451 do STF, a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional. Por outro lado, dizia a Súmula 394, "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício."

Entretanto, o STF mudou sua orientação, em recente decisão ainda não publicada, decidindo que, cessando definitivamente o exercício funcional, não mais faz jus o acusado ao foro por prerrogativa de função, devendo ser iniciada ou ultimada a ação penal no juízo de primeiro grau. Essa era a orientação do Pretório Excelso somente quanto aos processos por crime ocorrido antes da investidura na função, voltando a ser competente para processar e julgar a ação penal o juízo que o era antes de tal investidura.

Gozando o autor de crime doloso contra a vida de foro por prerrogativa de função estabelecido na Constituição Federal, a competência para processá-lo e julgá-lo será deste foro especial e não do Júri, já que a própria Carta Magna estabelece a exceção à competência do Tribunal Popular. Entretanto, se o foro especial for estabelecido pela Constituição estadual, por lei processual ou de organização judiciária, o autor de crime doloso contra a vida deve ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri uma vez que tais preceitos jurídicos não podem excluir a competência do Juízo instituído pela Carta Magna.

Embora a conexão determine a unidade do julgamento com relação aos co-autores do crime em que um deles tem direito ao foro por prerrogativa de função, se o inquérito foi arquivado com relação a este, os autos devem ser remetidos à justiça competente para apreciação da responsabilidade dos outros indiciados que não estão sujeitos àquele foro.

Além disso, sendo da competência do Tribunal do Júri o julgamento de co-réus que não estão submetidos a foro especial por prerrogativa de função, somente o réu portador desta será julgado pelo Tribunal de Justiça; os demais, em decorrência de dispositivo da Constituição Federal, devem ser processados perante o Tribunal do Júri.

A competência originária por prerrogativa de função dos Tribunais se exerce em uma única instância, não cabendo recurso ordinário da decisão.
 

۩. Prerrogativa de função e "exceção da verdade"
 

O artigo 85 do CPP estabelece ainda foro por prerrogativa de função para pessoas que originalmente dele não gozam, mas são vítimas de crimes contra a honra por parte daquele que tem foro especial: "Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento quando oposta e admitida a exceção da verdade." A razão desse procedimento é clara.

Movida ação por pessoa que goza de foro especial contra o autor da ofensa à sua honra, é obvio que o processo deve ocorrer perante a Justiça comum, mas, oposta a exceptio veritatis, isto é, propondo-se o acusado demonstrar a verdade do fato que imputou, fato que acarretará conseqüências nocivas e prejudiciais e, eventualmente, até ação penal contra o ofendido, tudo aconselha a que o processo em curso, com a exceção da verdade, seja apreciada pelo Juízo competente conforme o foro por prerrogativa de função. Este que é competente para o processo do querelante é também para apreciar a exceção da verdade contra ele. Dá-se agora, prorrogação e competência do foro especial.

Os crimes contra a honra são os de calúnia, difamação e injúria, previstos no Código Penal (arts. 138, 139 e 140) e na Lei de Imprensa (arts. 20, 21 e 22), cabendo a exceção da verdade apenas quanto aos dois primeiros, em hipóteses determinadas na lei (arts. 138, § 3° e 139, parágrafo único, do Código Penal, e arts. 20, §§ 2° e 3°, e 21, § 1°, da Lei n° 5.250, de 9-2-67). O disposto no artigo 85 do CPP não é aplicável à injúria, em que nunca se permite a exceção da verdade. Também já se decidiu que é inaplicável ao crime de difamação, ainda que haja exceção da verdade, uma vez que neste crime não é imputado à vitima a prática de fato definido como "crime", mas apenas um fato ofensivo à reputação. A exceção da verdade, assim, caberia apenas no caso de calúnia.

Na exceção da verdade proposta em ação penal por crimes de calúnia e difamação intentada por quem tem o foro por prerrogativa de função, cabe ao juízo comum decidir sobre a sua admissibilidade e processá-la, com a subseqüente remessa à superior instância dos autos para o julgamento, este da competência do Tribunal.

Julgada improcedente a exceção da verdade, a ação penal deve prosseguir no juízo de origem. Já não há mais razão para a permanência dos autos na Superior Instância.

O estabelecido no Código de Processo Penal aplica-se à competência do Superior Tribunal de Justiça, inexistente na época da elaboração da lei processual.