1. Introdução: O que está em jogo

 

Este trabalho é uma tentativa de interpretar a ação do judiciário em matérias de políticas públicas. O contraste com os EUA é  pertinente porque nosso modelo de controle de constitucionalidade é inspirado no norte-americano e antecede de muitas décadas a experiência européia. Os constrastes entre Brasil e EUA são, assim mesmo, enormes. O respeito dos juízes norte-americanos pela presunção de constitucionalidade das leis é maior do que o dos brasileiros, assim como pelos precedentes das cortes superiores. O nosso sistema de carreira, de matriz européia, contrasta com o regime dos norte-americanos. Tudo isto, que não é explorado em profundidade aqui, merece ser lembrado.  O texto que se segue pretende ser uma exposição da experiência norte-americana e do estado da questão nos Estados Unidos. 

Contrariando a tradição inglesa, na qual o direito é grandemente jurisprudencial, a Constituição americana é fonte legislada. Nestes termos, aproxima-se do direito romano-canônico. Por outro lado, a cultura jurídica continua aceitando que o direito é também produzido por precedentes dos tribunais. A Suprema Corte é a ponte entre estas duas versões: é chamada a dizer o que é constitiucional, e assim é em última análise criadora da constitutional law. Ao mesmo tempo, tem consciência de que não pode desfazer-se de um precedente com facilidade, sob pena de desfazer-se da própria legitimidade; sua autoridade provém do fato de que o direito (law) não pode ser objeto de sua disposição absoluta: um mínimo de direito natural (racional, lockeano, etc) está incorporado à cultura jurídica e é permanente a idéia de  rule of law. 

Os direitos sociais nunca foram explicitamente integrados à Constituição. A inexistência de definição constitucional não impediu que fossem aceitos pela Suprema Corte. Esta, interpretando a XIV emenda, garantiu constitucionalidade às políticas sociais. Sua jurisprudência tem três características nesta área. (1) Em primeiro lugar, afirma a validade das políticas sociais declarando que a legislação sobre negócios privados (contratos e propriedade) é constitucional: permitiu, pois, o aumento do poder de polícia (police power) em contraste a propriedade privada e o direito adquirido da V emenda (takings clause - cláusula da desapropriação). Sob esta proteção constitucional nasceu a affirmative action, ou promoção de grupos subalternos. (2) Em segundo lugar, é obrigada a usar um dispositivo desenhado para defender a igualdade formal (procedimental) na proteção de igualdades substanciais, ou como dito por Michelman, de um mínimo de bem estar (de subsistência), reinterpretando o sentido histórico do texto (Hirsch, 1992). Competando o quadro, (3) a cláusula de regulação do comércio interestadual é usada para dar ao Congresso competência em geral para intervir na economia. 

Paralelamente, a discussão filosófico-político vê-se dominada pela tentativa de reinterpretar os arranjos políticos. Qual o sentido do texto constitucional básico: um texto liberal  incompatível com políticas de diminuição de desigualdades? Um texto republicano, em que o processo de deliberação é tão importante quanto o ideal de defesa da liberdade individual? Nesta disputa entram libertários, igualitaristas, liberais. As diferenças podem ser buscadas ainda nas concepções mais básicas e primeiras tais como as que dizem respeito à pessoa humana, à vida em sociedade, ao papel da razão prática; e neste campo confrontam-se outras tantas posições, desde a recuperação de uma ética de coloratura aristotelista - num campo onde se encontram comunitaristas e outros (Sen, Nussbaum, MacIntyre, Sandel, Walzer), uma rediscussão dos fundamentos da ética kantiana da autonomia (Dworkin, Rawls, Ackerman), além do debate sempre presente com o utilitarismo. Seria possível um liberalismo não utilitarista, em que a defesa do direito de todos e cada um pode ser diferente da defesa dos bens privados de que cada um goza (Ackerman)? Seria possível defender a redistribuição de renda e riqueza (welfarismo) em bases não utilitaristas (Rawls, Nagel, Dworkin)? Seria possível defender uma justa distribuição de bens não comercializáeis, como participação, dignidade e respeito (Stewart)?  

A sociedade norte-americana é desigual na divisão de poder material (riqueza), político (participação eleitoral e no processo decisório em geral) e simbólico-cultural (discriminações culturais, étnicas, de cor, gênero, orientação sexual, etc.). Diante disto, considerado o pluralismo social de origens e características próprias, as disputas tornaram-se logo objeto de movimentos sociais: pelos direitos civis dos negros, movimento de mulheres, contra-cultura, libertação homossexual, pelo respeito ao pluralismo étnico, etc. Convém distinguir duas espécies de direitos defendidos pelos movimentos sociais: os direitos à redistribuição dos ônus e benefícios econômicos da vida e os direitos ao reconhecimento da própria imagem, ao respeito devido a cada um (identidade). Embora ambos coloquem problemas relacionados ou relacionáveis à teoria da justiça, o texto que segue restringe-se, o quanto possível, aos primeiros (direitos sociais de caráter econômico).

 

2. Uso do sistema jurídicio: direitos sociais (regulação, federalização, legislação, takings) e o sistema legal judicial.

 

Lon Fuller (1981) refere-se aos casos de conflitos policêntricos: os de divisão do indiviso ou do indivisível, que só podem ser terminados por formas de acordo porque o terceiro chamado a decidir não tem como escolher um argumento e uma prova de um ato. O caso é uma teia de aranha, em que uma interferência localizada não pode ser isolada do todo. Dá o exemplo do caso de uma viúva que deixa sua coleção de arte para o Museu Metropolitano e para a National Art Gallery em quotas iguais, sem especificar as peças que iriam para um e para outra. Como repartir? Como dizer que um Cézane vale um Renoir? Não há um argumento jurídico defensável para que o juiz decida a divisão: só as partes podem chegar a uma divisão razoável, não uma decisão segundo uma norma jurídica. Plurilaterais não são os que envolvem muitos participantes, mas os que não podem ser decididos num jogo de soma zero. Os conflitos resolúveis pelo judiciário, para ele, têm as seguintes características: 1. O árbitro não pode ter iniciativa, seja porque aquele que já se envolve num conflito a ponto de iniciar o processo alguma idéia já tem de seu resultado, seja porque as relações adjudicáveis são de reciprocidade e o árbitro está obrigado a dar igual atenção aos argumentos de ambas as partes; 2. Uma decisão judicial precisa de fundamentos racionais, compreensíveis e suficientes (reasoned opinions); 3. A decisão judicial é retrospectiva (aplica-se a casos já ocorridos), refere-se a fatos passados, suficientemente provados.

 

Lieberman (1981) percebe que um número crescente de conflitos levados às cortes apresentam diferenças estruturais com o conflito dual, de justiça corretiva ou comutativa. O modelo de Lieberman pode ser resumido no seguinte quadro:

 

Componentes	Adjudicação Tradicional	Estilo Emergente
Ator	indivíduo identificável	coletividade abstrata de pessoas ou pessoas não identificáveis
Tempo do ato	passado imediato	passado distante, ou potencialmente continuando no futuro
Natureza do ato	específica	não específica, ou variedade de atos (atividade)
Ilicitude	por definição legal	sem precedente ou legislação clara
Prejuízo	palpável	intangível
Vítima	indivíduo identificável	muitas pessoas, não necessaria ou diretamente o autor
Remédio provido	estrito, diretamente relacionado ao fato ilícito	amplo, não necessariamente deduzível da natureza do prejuízo
Efeitos	sobre as partes do caso	sobre não-partes, milhões de pessoas eventualmente
Envolvimento da Corte	emissão de um julgamento	envolvimento continuado

 

Além da efetividade das decisões, o processo decisório judicial/arbitral impõe um limite às questões argumentáveis. “Uma decisão que exija despesas com transporte de crianças para escolas, por exemplo, pode retirar recursos de uma área com igual ou maior exigência de recursos públicos - inclusive programas de saúde ou assistência e previdência para os pobres”. Ressalta, como os outros observadores norte-americanos, que o modelo judicial é fundamentalmente compensatório (corretivo): A prejudica B, B exige que o status quo ante seja restabelecido por uma indenização. Mas se o problema for de discriminação não se trata apenas de um ato em particular, mas da existência de um sistema de castas (um sistema social excludente). Na história do direito constitucional norte-americano, Sunstein percebe a sucessão de três grandes modelos. (1) A primeira carta de direitos foi feita de modo a permitir sua execução judicial: os instrumentos eram os tradicionais direitos da common law (propriedade, ilícitos, contratos). Era uma carta de igualdade política (direitos civis e políticos). (2) A segunda carta de direitos (direitos sociais), anunciada por Roosevelt em 1937, só poderia ser executada por ação do Congresso e do Executivo. Era uma carta de oposição ao sistema de exclusão social estrutural. (3) A terceira fase é a dos direitos anti-discriminação, em que há lugar tanto para o judiciário (como fórum em que se pode aplicar outro critério que não o da maioria) como para o legislativo e o executivo, em que a transformação de certas estruturas sociais pode ser proposta, executada e monitorada. Entre as três formas existem diferenças profundas, encobertas por um discurso sobre direitos em geral. Neste sentido, nos anos 60 e 70, a revolução dos direitos (the rights revolution) terminou por confundir duas ordens de direitos: de um lado aqueles reivindicados pelo movimento de direitos civis (anti-discriminatórios) e de outro os direitos da Great Society, pregada por Johnson (proteção ambiental, direitos sociais, proteção dos consumidores, medidas e políticas redistributivas de renda em geral). Mas tanto no desenvolvimento do Estado regulador dos anos 30, quanto na revolução dos anos 60 e 70, o papel do Judiciário foi muito pequeno, quando comparado com o do Executivo e do Legislativo, que por lei ou pelas agências governamentais independentes, deram curso a reforma social. A diferença entre a intervenção estatal nos anos 30 e nos anos 60 reside no fato de que na primeira objetivo era a estabilização da economia, organizando preços e restaurando a possibilidade de iniciativa econômica. A intervenção dos anos 60-70 era a proteção dos grupos desprovidos ou subordinados. Em resumo, promoção da produtividade no primeiro caso, proteção dos desprovidos, no segundo.

 Em qualquer dos casos, porém, o que está em jogo é um conflito por um bem público ou comum, cujo consumo é não excludente (razão pela qual os conflitos de justiça distributiva são jogos de soma não zero). Bem comum, coletivo, ou público, é aquele que não pode praticamente ser excluido do consumo de qualquer pessoa do grupo ao qual é comum, ou em outras palavras, aqueles que não pagam ou não compram o bem não podem ser excluídos do seu benefício. “O próprio fato de que um objetivo ou fim é comum a um grupo significa que ninguém daquele grupo pode ser excluído do benefício ou satisfação conseguidos por sua consecução” (Olson, 1971:15). Uma vez fornecido para uma pessoa, pode ser fornecido a todos ou a muitos outros a um custo zero ou muito baixo. A saúde, a educação pública, a defesa e a segurança e a justiça têm muito desta característica: uma escola, um hospital, um tribunal, uma força policial, uma vez organizados podem ser usados por qualquer um de certo grupo (distrito, cidade, estado...) e os custos de fornecimento não são multiplicados simplesmente pelo número de beneficiários. O exemplo dramático é o da defesa nacional: uma vez organizada, ninguém pode ser excluído, pois não pode ser organizada para a defesa de um e não de outro num mesmo estado, e a proteção de um não exclui a de outro (quando o serviço é prestado publicamente: pois o serviço público pode ser apropriado privadamente por interesses específicos, resultando, claro, na deslegitimação de um processo político pretensamente democrático).

 Bens coletivos, públicos ou comuns são fornecidos uti universi, e não podem comodamente ser fornecidos ou custeados uti singuli sob pena de exclusões ilegítimas. Por isso, o preço de um bem público só pode ser dividido por meio de custos impostos em geral a todos os membros do grupo, jamais sob a forma de preços contratuais ou semi-contratuais. O bem público é indivisível. No entanto, é possível o efeito carona (free-rider effect). “O poder coletivo dos talentos e recursos de cada um é maior do que a simples soma dos talentos e recursos sigularmente envolvidos. Cada pessoa individualmente, porém, sabe que pode ficar muito melhor se todos, menos ela, agir com vistas ao bem comum, de modo que ela possa se beneficiar do resultado sem ter que pagar pelo fardo comum. Se cada um seguir esta lógica e racionalmente optar pelo seu ganho pessoal às custas de todos os outros, não há cooperação. Todos ficarão pior. O que é racional para um indivíduo é tragicamente irracional para a sociedade como um todo.” (Reich, 1983:280).

 Neste sentido, o uso dos mecanismos associados a direitos individuais ou o uso de categorias apropriadas ao exercício da justiça comutativa quando o conflito é de justiça distributiva pode levar à proteção judicial do carona. Odireito invocado individualmente costuma estar associado ao privilégio ou à imunidade de certas imposições gerais cujo objetivo é distribuir os custos de um bem comum, ou forçar a contribuição para um bem comum que individual e voluntariamente seria inalcançável. A imposição de certos custos e o impedimento do efeito-carona não precisam ser vistos do ponto de vista negativo (como obstáculos): positivamente são imposição de atitudes ou comportamentos colaborativos ou cooperativos, que só fazem sentido se gerais (niguém quer ser o único a pagar a conta, mas se houver alguma garantia de que todos vão pagar a sua parte - por obrigação legal, devidamente imposta, cumprida e executada, existe uma unanimidade - hipotética, racional, pensável e desejável - cada um paga apenas sua parte).

 Portanto, os limites impostos à decisão judicial no que diz respeito a disputas sobre políticas públicas, mais especificamente sobre bens comuns ou coletivos (indivisíveis e inapropriados ou inapropriáveis individualmente), derivam da natureza do processo e dos bens.

 Rosenberg (1991) elenca alguns obstáculos estruturais ao desempenho do judiciário em questões de políticas públicas, sobretudo quando elas são inovadoras, reformadoras da neutralidade presumida do status quo jurídico. (1) Em primeiro lugar a natureza limitada dos direitos individuais: são suscetíveis de adjudicação, enquanto as reformas só podem ser levadas a cabo num processo de deliberação. (2) Em segundo lugar, os tribunais são pouco independentes: ainda que sejam isolados politicamente dos outros poderes, a tendência é que reproduzam a visão do senso comum, da visão majoritria, da mainstream public opinion. (3) Em terceiro lugar, quando escapam à perspectiva tradicional podem decidir a favor de reformas sociais, mas neste caso não dispõem de meios institucionais (não se trata de recursos materiais) para realizar a reforma. (a) A independência dos juízes é um obstáculo institucional, pois se um tribunal superior decide a favor de uma reforma, o juiz de primeiro grau pode retardar e de fato dificultar a execução da medida. Se o juiz de primeiro grau for criativo, o tribunal pode reformar sua decisão. (b) A falta de iniciativa (ne procedat iudex sine auctorem) retira-lhes a possibilidade de estabelecer uma agenda, uma política, um conjunto de atos determinados para atingir um certo objetivo. (c) Os tribunais, por definição, num sistema democrático e não inquisitorial, são privados do poder da espada e da bolsa (lack the sword and the purse). Ora, uma  reforma social exige alocação de recursos, que os tribunais são proibidos de fazer pela Constituição.

Tomando por exemplo o envolvimento da Suprema Corte na defesa dos direitos civis dos negros,  Rosenberg demonstra que entre 1955 e 1968 aquele tribunal decidiu apenas três casos relativos a segregação racial: Cooper v. Aaron (1958), Goss v. Board of Education of Knoxville (1963), Griffin v. Prince Edward County (1964). Foi com muita parcimônia que a Suprema Corte agiu, assim como os tribunais inferiores em geral. A decisão famosa, de 1954, no caso Brown v. Board of Education of Topeka, dado o caráter descentralizado e dada a ausência de poder de controle da Suprema Corte (exceto por revisão em certiorari) sobre o desempenho dos outros tribunais, não significou mudanças gerais no sistema educacional segregado. Mas em 1964 foi sancionada lei de direitos civis (Civil Rights Act), em cuja execução se empenhou o Congresso e sobretudo o Executivo. Entre 1954 e 1964 a Suprema Corte pronunciou-se quatro vezes, com resultados muitos modestos: a partir de 1964, com a ação concertada do Executivo e do Legislativo foram destinados fundos para a de-segregação, que deslanchou.

 

Michelman (1969) alerta para as dificuldades de uma estratégia adotada pela Suprema Corte: a proteção de direitos sociais por meio da emenda constitucional n. 14, essencialmente uma emenda anti-discriminatória, incorporada à Constituição no período pós-guerra civil. Segundo ele, a estratégia judicial consistia em considerar discriminatória prática que impedisse aos pobres igual acesso a determinados bens (voto, educação, etc). Para Michelman, tal estratégia incorria em equívocos só corrigíveis mediante o reconhecimento puro e simples do direito a um mínimo de satisfação de necessidades básicas. Desta forma, o que os “pobres” poderiam reivindicar não seria apenas um tratamento igual. Seria preciso reconhecer que a desigualdade econômica é repugnante aos princípios constitucionais, pois o Estado deveria proteger contra os efeitos endêmicos e aleatórios na economia por razões semelhantes às usadas para promover a segurança pública. A adoção deste conceito de direito a um mínimo de necessedidades satisfeitas, antes que o direito a tratamento igual, teria duas consequências: 1. A satisfação de necessidades mínimas independeria de comparações e imporia ao Estado deveres que, pela simples teoria da discriminação, ele não teria; 2. A satisfação de tais direitos  demandaria soluções que o judiciário não poderia adequadamente conceder (por falta de padrões decisórios, ou porque tais direitos exigiriam medidas de ação positiva).

 

A própria natureza dos bens públicos buscados num programa governamental podem ser um obstáculo à sua consecução pelo mecanismo tradicional judicial. Os programas regulatórios buscam diminuir os riscos em massa, probabilistica e estatisticamente. Trata-se de zelar por um bem coletivo, como por exemplo a saúde pública. Um bom programa de saúde pública ou de segurança no trabalho pretende diminuir a incidência geral de uma doença ou de acidentes do trabalho numa classe determinada de serviços, mas não pode pretender eliminar os riscos individuais.  Para isso deve haver um sistema de seguros (público ou privado), como raciocina Ewald. Por todas estas razões, os direitos sociais e os “novos” direitos, não podem ter como foro adequado o sistema tradicional de adjudicação judicial: nas palavras de Stewart e Sunstein é preciso conter o entusiasmo com os remédios judiciais para males coletivos, exceto quando se é capaz de estabelecer direitos fundamentais exigíveis individualmente. É preciso reconhecer com Stewart (1983) que o Estado pós-liberal está envolvido na proteção de valores não materiais (non-commodities). Isto nos levaria a outro ponto, cuja abordagem não pode ser feita neste momento, sobre os direitos ao respeito e ao reconhecimento.

 

3. Três exemplos:  Gold Clause Cases (1935), Wyatt Cases (1970), California v. US (1995)

 

Os três exemplos a seguir utilizados servem para ilustrar as dificuldades do processo judicial tradicional diante de casos de justiça distributiva. Nos três casos a seguir analisados, o interesse ou direito disputado é indivisível (o valor da moeda, serviço público de saúde mental, uma polícia de fronteiras nacionais), a decisão refere-se à continuidade de bem público (uti universi), as partes no processo não representam adequadamente os dois únicos interesses possíveis sobre o bem, direito ou coisa (o conflito é policêntrico).

 

Gold Clause Cases. Em 1935 a Suprema Corte foi chamada a decidir a constitucionalidade da reforma monetária efetivada por Roosevelt. Em março de 1933 o sistema monetário norte-americano enfretou certas circunstâncias que se consideraram de emergência. Havia em poder do público um volume de títulos do tesouro federal emitidos com a cláusula-ouro: os títulos poderiam ser resgatados seja em dinheiro seja em ouro, em proporção fixa (U$ 20,67 por onça). Esta cláusula era comum a numerosos títulos privados (bonds). O mercado financeiro encontrava-se vinculado ao padrão ouro. A cláusula-ouro funcionava como indexador, dando aos credores uma garantia contra a desvalorização da moeda. Em fevereiro de 1933 houve uma corrida pelo resgate dos títulos e a retirada do ouro depositado. O objetivo era a compra de moeda estrangeira estável ou a remessa do para o exterior. A disponibilidade de ouro à época era equivalente a 4 bilhões de dólares nos Estados Unidos, insuficiente para resgatar todos os títulos: quem primeiro chegasse levaria, os restantes ficariam privados do benefício. Os detentores dos títulos sem a cláusula correspondiam a um público desprovido de defesa contra o processo inflacionário. Entre 1o. de fevereiro e 5 de março de 1933 houve uma retirada de US 476,1 milhões de dólares. Diversos bancos quebraram.

 Diante de tais circunstâncias, Roosevelt decretou feriado bancário em 6 de março e a 9 de março de 1933 sancionou o Emergency Banking Act, dando-lhe poderes para regulamentar o sistema financeiro, o mercado cambial e a bloquear os depósitos, exportação ou armazenamento particular de ouro. Em 5 de abril, por decreto executivo, todos os títulos passaram a ser resgatados por seu valor nominal em dólares, exclusivamente. Em 12 de maio foi sancionado o Agricultural Adjustment Act, impondo o poder libertário do dólar para todos os contratos e autorizando o presidente a reduzir o valor do dólar em relação ao ouro. Em 5 de junho veio a Resolução Conjunta do Congresso que dispôs: a- qualquer cláusula-ouro ou em moeda especial, foi declarada contra a política pública (public policy); b- todas as obrigações,  anteriores ou posteriores à resolução, seriam pagas dólar por dólar, valor nominal. Em 28 de Agosto o presidente emite um novo decreto regulando o depósito em ouro. Em 30 de janeiro de 1934 é sancionado o Gold Reserve Act, pelo qual seriam derretidas todas as moedas de ouro, resgatados os depósitos de dólar-ouro apenas para negócios internacionais. Finalmente, em 31 de janeiro de 1934, o presidente desvalorizou o dólar para U$ 35,00 por onça (69,32%).

 O caso chega à Suprema Corte por meio de um writ of certiorari na disputa entre NORMAN v. BALTIMORE & OHIO RAILROAD (procedente de Nova Iorque) e de UNITED STATES ET AL. v. BANKERS TRUST CO et al. Na mesma ocasião, a Suprema Corte instrui por Certificate duas U.S. Court of Claims nos casos NORTZ v. UNITED STATE e PERRY v. UNITED STATES. As decisões conjuntas são dadas em 18 de fevereiro de 1935, depois de ouvidas as sustentações orais entre 8 e 10 de janeiro, no ano judiciário iniciado em outubro de 1934 (US 294, 240-381), ficando conhecidas como Gold Clause Cases.

 Pela inconstitucionalidade das medidas de reforma monetária, argumentava-se  que o Congresso não dispunha de poder para diminuir as obrigações contratadas entre particulares; a cláusula-ouro era um negócio contratual e não moeda; seu objetivo era determinar valor de troca; qualquer objeto podia ser usado como medida de qualquer coisa; apenas as leis falimentares (Constituição, Art. I, Sec. 8, 4) poderiam alterar as cláusulas de pagamento de um contrato; o poder de emitir moeda não incluía a determinação de obrigações entre credor e devedor; a Resolução do Congresso era uma desapropriação do credor sem indenização, contrária ao direito de propriedade; se a proibição da cláusula ouro era necessária para o bem comum, os prejudicados tinham direito a indenização.

O resultado das medidas havia sido a transferência de propriedade da classe dos credores para a dos devedores. Bankers Trust Co. argumentou que a cláusula ouro era conhecida desde sempre; os contratos eram perfeitamente legais e válidos; a Resolução do Congresso ultrapassava os poderes de empréstimo previstos na Constituição e aqueles relativos à emissão de moeda; o propósito do Congresso havia sido a desvalorização da moeda e a redução do valor das obrigações; se o Congresso estivesse autorizado a fixar o poder aquisitivo da moeda, estaria também autorizado a fixar todos os preços; a situação de emergência poderia obrigar um país a declarar sua incapacidade de pagar suas obrigações, mas não de repudiar seus débitos; a constitucionalidade daquela Resolução significaria que o Congresso poderia destruir todos os contratos; finalmente, a Resolução Conjunta significava que a propriedade do credor era transferida para o devedor.

 Pela constitucionalidade da medida foram apresentados os argumentou-se que a constitucionalidade dos atos do Congresso é sempre presumida; o Congresso detinha poder discricionário sobre a regulamentação do sistema monetário, a menos que esta se revelasse arbitrária, caprichosa e irracional. As condições de 6 de março de 1933 eram extraordinárias: bancos estavam falindo e apenas o dólar, ao lado do franco suíço e do florim holandês, não havia sido desvalorizado em relação ao ouro. A seqüência de atos do presidente e do congresso demonstravam que não se tratava de medidas arbitrárias ou caprichosas, mas de uma verdadeira política orientada, conjunta e harmoniosamente pelo executivo e pelo legislativo. Se a Suprema Corte aceitasse o argumento dos autores estariam elevando o total de obrigações em moeda em mais de U$ 69 bilhões e reduzindo o saldo do Tesouro em mais de 2,5 bilhões de dólares, aumentando sua dívida em 10 bilhões de dólares. O governo tinha o direito de zelar por sua própria subsistência (self-preservation), que um contrato escrito entre particulares não poderia impedir; o ouro não é uma mercadoria qualquer, e neste sentido os contratos com cláusula-ouro interferiam com a competência federal.

A Resolução Conjunta não era uma desapropriação, apenas frustrara objetivos privados incompatíveis com o exercício do poder soberano nacional, desapropriação e frustração sendo coisas diferentes. A alegação de que o propósito da Resolução era transferência de propriedade era irrelevante e imaterial.  Os contratos particulares só podem ser interpretados pressupondo a existência de um poder soberano nacional,`postulado de ordem jurídica. O poder de regular o valor da moeda, previsto na Constituição, só poderia significar uma atividade contínua, não a fixação de uma medida determinada. Se a Resolução fosse invalidada a moeda dos EUA não teria o mesmo valor para todos: a indexação era um obstáculo à paridade, sua existência significaria preferir os direitos dos credores de gold certificates aos outros, pois em 1933 era impossível resgatar a dívida pública em ouro; isto implicaria resgatá-la até que as reservas se esgotassem, denegando tratamento igual a todos os credores (par conditio creditorum).

A indexação havia se transformado em obstáculo à capacidade do tesouro tomar empréstimos e ao criava a classe privilegiada de credores detentores de 20 bilhões de dólares em títulos federais, aos quais estaria sendo dada uma imunidade, por força de um contrato, às necessidades gerais da justiça e do direito. O poder de emitir moeda e regular seu valor pertence por natureza ao ‘iura maiestatis’. As cláusulas-ouro anulavam o poder do Congresso de estabelecer uma moeda uniforme e o Legislativo dispunha de poder para declarar inválidas todas as disposições cuja objetivo era frustrar o exercício dos poderes constitucionalmente estabelecidos.

 A Suprema Corte inicia a exposição de suas razões afirmando que a decisão que lhe cabe é sobre os poderes e não sobre a política do Congresso. Quando contratadas, as obrigações de cláusula-ouro não implicavam ilegalidade. Seria preciso examinar, pois, a competência do Congresso para estabelecer o sistema monetário, para anular disposições de contratos existentes e analisar se a cláusula ouro era uma interferência na esfera congressual. A Corte esclareceu que a propriedade do ouro ou da prata era sujeita a limitações especiais, pois têm um valor diferente de seu valor intrínseco: poder liberatório, dado pela lei.

O poder de emitir moeda inclui, pois, o de regular (proibir a destruição, exportação, etc) de ouro. O Congresso pode legislar sobre obrigações: em tempos de guerra pode proibir transações com nações inimigas, em tempo de paz pode impor restrições ao comércio. A proteção constitucional contra desapropriação ou limita-se à desapropriação direta, não a qualquer prejuízo: um aumento de imposto é uma perda, mas “quem jamais suporia que por causa disto uma tarifa não poderia ser aumentada, ou uma lei impondo embargo ou proibição de negócios ser promulgada, ou uma guerra ser declarada?”. No caso o efeito da lei tinha sido que todos os credores haviam perdido alguma coisa, mas em geral todos tiveram a mesma perda. Os contratos indexados tratavam da moeda, com matéria da competência do Congresso: tinham uma congenial infirmity.

Não se encontrava fundamento constitucional para impedir o Congresso de proibir contratos ou cláusulas, de outro modo a autoridade federal estaria sujeita - quanto aos seus poderes de regular o comércio interestadual - ao que dispusessem as partes de um contrato. No entender da Corte a ação do Congresso não era caprichosa ou arbitrária: correspondia a uma política determinada, e neste sentido não sujeita à revisão judicial. As medidas haviam alterado o sistema monetário: em nova moeda  os estados, as cidades, as companhias de estrada de ferro, as concessionárias de serviços públicos iriam receber suas rendas, e não seria possível aceitar que tais recebimentos estivessem sujeitos à nova moeda enquanto as obrigações a serem pagas estivessem regidas por outra lei e pela antiga moeda. Se assim fosse, os devedores seriam obrigados a pagar U$ 1,69 e a receber apenas U$ 1 de outro lado. A Corte não pode lidar com as conseqüências individuais de políticas gerais: no Congresso reside o poder de legislar sobre moeda e  manter a indexação nos contratos seria permitir que os particulares interferissem diretamente nos poderes do Congresso.[1]

 

Wyatt Cases (Wyatt v. Stickney, 344 F. Supp. 373, 344 F. Supp 387 (M.D. Ala. 1972), 325 F. Supp. 781, 344 F. Supp. 1341 (M.D. Ala. 1972); Wyatt v. Aderhold, 503 F.2d 1305 (5th Circuit. 1974). Esta série de casos ilustra um dos dilemas da busca do judiciário para a solução de casos dramáticos de políticas públicas, numa confluência de problemas que vão dos direitos civis e garantias individuais até a administração de um sistema de saúde. A ação iniciou-se em 23 de outubro de 1970 e em abril de 1972 um juiz federal determinou aos hospitais psiquiátricos do Estado do Alabama o cumprimento de uma ordem de mais 50 itens, de modo a se adequarem a limites de higiene, salubridade e segurança para os internos, pessoas submetidas a medida de segurança, incapazes e inimputáveis. Do ponto de vista dos direitos civis dos pacientes, eles não poderiam ser privados de liberdade sem o devido processo legal. Só poderiam ser internados (contra sua vontade) por motivos de saúde. Se os hospitais estavam num estado de penúria, sem poderem dar tratamento médico, seria o caso de soltá-los.

 O caso transforma-se na administração dos hospitais pelo Judiciário, pela própria natureza da lide. Num caso típico, a vítima vai ao judiciário em busca de uma indenização, referindo-se a um fato passado. No caso, as vítimas queriam uma mudança de atitude (por parte do governo e por parte da administração do hospital), um estado diferente de coisas para o futuro. Os padrões impostos pelo juiz já eram conhecidos do governo. O caso poderia ter um impacto político. Jethro Lieberman (1981) fala da Síndrome da Intervenção Federal no Alabama, isto é, a característica daquele estado de só permitir o exercício dos direitos civis sob a ameaça de intervenção federal. Assim, os juízes federais davam ordens, que os potentados políticos locais não cumpriam, dando vez à intervenção federal. Neste jogo de cena, os juízes federais participavam indiretamente permitindo que os políticos locais se apresentassem a seus eleitores (brancos, conservadores, racistas, etc.) dizendo-se vítima do governo federal, jamais assumindo a responsabilidade por políticas anti-populares, que nunca eram votadas ou implementadas na esfera estadual.

O problema tipificado nos casos Wyatt é do da impossibilidade de uma instituição desenhada para dirimir certos conflitos bilaterais sobre fatos precisos e passados desempenhar-se bem em outra qualidade de conflito. Por exemplo, o juiz proibiu que os internos trabalhassem, pois entendeu que se configurava trabalho forçado: com o passar do tempo, os próprio peritos que acompanhavam o caso concluíram que sem trabalhar, os internos estavam piorando de saúde. Logo depois apresentou-se a questão dos recursos financeiros, materiais e humanos: para cumprir a ordem judicial seria preciso aumentar consideravelmente o orçamento dos hospitais, contratando pessoal, reformando os edifícios. O juiz não tinha condições de propor emendas ao orçamento, ou mesmo fazer um rascunho ou uma proposta orçamentária que viabilizasse sua ordem, junto com todas as outras prioridades do estado. Poderia o juiz, para fazer cumprir sua decisão, sentenciar um aumento dos impostos? O número de médicos empregados pelo estado do Alabama seria insuficiente para cumprir a ordem judicial: para prover os hospitais psiquiátricos de médicos conforme determinado pelo juiz, seria preciso deslocá-los de outras funções e até de áreas rurais e pobres do interior do estado. A saída foi começar a dar ordens para liberar pacientes. De qualquer maneira, o efeito político foi sendo aos poucos ampliado: entre 1971 e 1975 o orçamento estadual, votado pelo legislativo, triplicou as despesas com saúde pública.

 

 O terceiro caso envolvendo políticas públicas do qual se podem extrair as questões mais pertinentes sobre a justiça distributiva diz respeito à ação proposta pelo Estado da Califórnia, seu governador e outros, contra os Estados Unidos da América e outros (Caso n. 94-0674-K (CM), na United States District Court, Southern District of California, Western Region, em San Diego, CA. A ação foi proposta em 29 de abril de 1994 e julgada em 13 de fevereiro de 1995. Os fatos e pedidos formulados eram os seguintes: 1. Que o Estado da Califórnia estava sendo objeto de uma invasão de imigrantes estrangeiros (mexicanos) que era dever da União impedir; 2. que por força de tal invasão havia sido obrigado a prover assistência médica de emergência que deveria ser paga pelo governo dos EUA; 3. pedia-se o reembolso das despesas havidas com o encarceramento de tais estrangeiros ilegais, que haviam cometido crimes definidos pelo direito californiano; 4. pedia-se também ordem para que a União repatriasse imediatamente os imigrantes estrangeiros ilegais; 5. requeria-se declaração de que os EUA não mantinham a guarda dos estrangeiros liberados das prisões do estado; 6. requeria-se ainda declaração de que o procurador geral dos EUA havia de fato deixado de cumprir seu dever de acusar e processar os que tentavam ilegalmente atravessar a fronteira repetidas vezes (repeat border crossing offenders); 7. pedia-se que fosse declarada a obrigação de a União repatriar os imigrantes estrangeiros não até a fronteira mas até sua destinação final no interior do México; 8. finalmente, exigia-se o reembolso das despesas com educação de filhos dos imigrantes ilegais.

 A Corte decidiu pela improcedência da ação. O fundamento da decisão principia citando a regra estabelecida pela Suprema Corte em LUJAN v. DEFENDERS OF THE WILDLIFE (112, S.Ct. 2130 -1992) segundo a qual, quando o prejuízo alegado ou sofrido pela vítima deriva de regulamentação ou falta de regulamentação da atividade de terceiros, a indenização é devida pelos terceiros, não pelo governo que a  regulamenta. Quanto à alegada invasão, entende que os imigrantes ilegais não invadem o território da Califórnia no sentido constitucional (defesa nacional): o caso é de política de imigração, não militar ou de insurreição. Ora, a política de imigração depende do poder dos Estados Unidos (União) controlarem a imigração. A cláusula da invasão não cria, para o Estado da Califórnia, um direito justiciável (justiciable right, direito subjetivo), de ver-se livre de imigrantes ilegais. Toda a política imigratória, diz o juiz, é não adjudicável, e está totalmente nas mãos do Congresso e do Executivo. Inexiste um padrão judicial pelo qual se possa julgar a partir de que momento uma imigração se transforma em invasão: o tribunal seria obrigado a “rever na totalidade a execução (enforcement) das leis de imigração para determinar quais as alocações orçamentárias e quais as medidas de execução deveriam ser tomadas.” Mas, de acordo com a decisão de 20 de dezembro de 1994 de outra Corte Federal (Florida), “o juiz não tem capacidade para identificar os critérios para a tomada de tais decisões. Isto é claramente algo fora da jurisdição do judiciário.” No sistema de separação de poderes norte-americano (checks and balances) decisões desta natureza pertencem ao Executivo e ao Legislativo.

 No que diz respeito ao reembolso das despesas médicas com imigrantes ilegais, a decisão precisaria declarar que o sistema federal de auxílio-saúde é inconstitucional ou que a adesão da Califórnia ao sistema foi forçada pelo governo federal. No entanto, a Califórnia aderiu ao programa e não o denunciou: vem se beneficiando de enormes repasses federais na área da saúde e seu desligamento do programa deveria ser feito pelos órgãos competentes do próprio sistema republicano de governo da Califórnia, isto é, seu Executivo e seu Legislativo.

 Quanto aos custos com encarceramento de imigrantes ilegais, a Califórnia não tem ação contra os Estados Unidos, pois se trata de fazer cumprir suas próprias leis (o sistema criminal é descentralizado nos EUA). Por outro lado, e este argumento é central na decisão, o valor alocado orçamentariamente para o Departamento de Justiça para a política de imigração, não pode ser redirecionado pelo Judiciário. A Suprema Corte já definiu a regra segundo a qual uma quantia destinada globalmente a um departamento ou uma agência do Executivo deve ser deixada ao critério da agência, para que esta julgue as circunstâncias em que melhor poderá cumprir suas funções definidas em lei. O Judiciário não pode simplesmente emitir uma ordem mandando o Procurador Geral (nos Estados Unidos, o chefe do Departamento de Justiça) tomar uma atitude e fazer um desembolso que, por lei, depende de sua discrição.

 O pedido de que o Departamento de Justiça seja julgado responsável por não dar cumprimento à norma do 8 USC 1252 (a) (d), que impõe a deportação de estrangeiros culpados de crimes, também não pode ser acolhido pois a determinação ali contida é uma simples diretiva (instrução) ao Procurador Geral. A Califórnia não tem, portanto, um direito subjetivo contra o Procurador Geral. Quanto aos outros pedidos, relativos ao não aprisionamento de certos imigrantes, ou acusação criminal de outros, não só a matéria cai no âmbito da discricionariedade do Departamento de Justiça, como também a execução limitada (partial enforcement) não equivale a ausência de ação. Do contrário o Judiciário seria obrigado a determinar quais as prioridades de execução o Executivo deveria escolher, dada a limitação de meios do Procurador Geral. “A execução limitada e discricionária de certas tarefas não significa recusa de execução”. No que diz respeito ao repatriamento até a fronteira, dada a soberania do país vizinho, México, o máximo que o Departamento de Justiça pode realmente fazer é pagar uma passagem de ida até a destinação final do deportado ou repatriado. No que diz respeito aos custos com a educação de filhos de imigrantes ilegais, o caso escapa totalmente à perspectiva da ação: o dever do Estado da Califórnia de propiciar tal educação procede da Constituição (cláusula de proteção igual), conforme definidos no caso Plyler v. Doe. Finalmente, a ação encontra obstáculo na chamada sovereign immunity clause e na appropriation clause da Constituição, “na ausência de apropriação específica (orçamentária, pelo Congresso e Executivo), as cortes federais não têm competência para ordenar pagamentos em dinheiro na forma de reembolsos.” (City of Houston v. Housing and Urban Development).

 Os casos são significativos de seus respectivos momentos históricos. Seguindo a classificação de Sunstein, percebe-se que os Gold Clause Cases dizem respeito à intervenção do estado na economia para fins de estabilização. O segundo caso, Wyatt Cases, diz respeito a direitos civis, pois está fundamentado na liberdade individual (direito a não ser encarcerado sem o devido processo legal), mas também a direitos sociais (direito à saúde e aos serviços públicos). Finalmente, a disputa no terceiro caso envolve a devolução de poder aos estados (des-nacionalização das questões sociais) ou descentralização, os problemas de uma sociedade pluriétnica e a definição de políticas públicas (de imigração, envolvida com direito internacional da nova geração - liberdade de locomoção dentro de grupos econômicos, NAFTA no caso).  E em todos os três alguma forma de bem público ou coletivo está em disputa. No primeiro caso, o dinheiro enquanto bem público; no segundo, o sistema de justiça e de saúde, e no terceiro caso a autonomia de uma comunidade (o estado da Califórnia) em relação a outra (União).

 Há argumentos de natureza jurídica que se relacionam diretamente com os temas da teoria da justiça. O primeiro é o do tratamento igual; o segundo é o da natureza do valor do dinheiro (bem público, indivisível); o terceiro é do equilíbrio entre liberdade individual e poderes da autoridade política. Os três casos colocam diante do judiciário conflitos de caráter plurilateral, de alocação entre várias partes de recursos escassos ou indivisíveis, não de indenização.

 Os argumentos no caso da cláusula-ouro podem ser nitidamente alinhados em termos de defesa dos critérios de justiça comutativa e dos critérios de justiça distributiva conforme se encare a natureza do bem e do conflito. O argumento dos credores de títulos trata a matéria do ponto de vista da justiça comutativa ou corretiva. Originalmente destinada à proteção do domínio sobre coisas, a quinta emenda foi também sendo progressivamente compreendida como proteção a vested interests (direito adquirido), ou seja a diversas formas de crédito e relações negociais. Esta ampliação foi sendo feita pela Suprema Corte, a propriedade protegida passou do valor  de uso da coisa para o valor de troca das coisas (Horwitz, 1992). É este entendimento de propriedade que os autores pretendem ver aplicado à situação. A questão está colocada do ponto de vista de um bem identificado, individuado e divisível (seu crédito) que pode ser objeto de uma alocação em termos de troca.

 O argumento do governo vai na linha da justiça distributiva. A extinção da indexação ou vale para todos ou não vale para ninguém: se houvesse a pretendida indenização estaria ocorrendo uma preferência de um grupo de credores sobre outros. Seriam pagos todos os débitos (públicos e privados) até que fossem satisfeitos os contratos com o indexador ouro, enquanto que os outros credores de dólares sem indexação ficariam a ver navios. O que o governo argumenta é que o conflito é de caráter distributivo, e não comutativo: era uma situação falimentar, de fato. Os dois lados fazem apelo justamente à possibilidade, constitucionalmente reconhecida, de o Congresso legislar sobre falências e, pois, determinar rateios e pagamentos de forma diversa da prevista nos negócios originais, feitos quando o devedor está in bonis. Ninguém questiona a possibilidade de tal legislação, pois a falência é tipicamente uma situação de conflito policêntrico, em que o patrimônio do devedor se transforma numa massa (indivisa, um universum) para satisfazer a todos os devedores ao mesmo tempo, conforme suas classes e privilégios, mas na qual ninguém tem, em princípio, direito ao seu próprio crédito, senão ao pagamento na moeda da falência.

 A Suprema Corte dá uma outra fundamentação para legitimar e manter a reforma monetária de Roosevelt: apela justamente para o caráter de bem público do dinheiro. Este caráter, diz ela, provém do fato de que o ouro (como a moeda) não têm um valor, ou não tem apenas, um valor intrínseco, ou um valor de uso: são essencialmente instrumentos de troca. Mas são instrumentos de troca apenas porque há uma autoridade que assim os define: não são as partes de um contrato que fazem uma moeda, é a comunidade ou a autoridade. As partes aceitam o ouro, ou o dólar, como instrumento de troca, porque sua aceitação universal como instrumento de pagamento é definida e imposta pelo governo. Poder liberatório, diz a Suprema Corte, não vem da escolha individual das partes, pois não se trata de simples troca de mercadorias, mas de pagamento. E poder liberatório só existe quando esta expectativa geral de aceitação é dada pela lei. O dinheiro é tipicamente objeto de regulação pública, é um bem público, e indivíduos singularmente considerados não podem determinar, isoladamente, este bem: ao assim fazerem, interferem num campo que por natureza é público e suas convenções aí têm uma debilidade intrínseca. O que a Suprema Corte reconhece é que a aceitação de um instrumento de troca é uma qualidade originada não pela soma de muitos contratos individuais, mas de uma expectativa protegida por lei. Este é o componente de soberania detido pelo Congresso, que as partes não podem reter para si singularmente.

 O que estava em jogo era o efeito carona: se todos fossem obrigados a usar a nova moeda, desvalorizada, enquanto os detentores dos títulos indexados (especialmente os que haviam chegado à Suprema Corte), os custos da estabilização e financeira seriam suportados por uma parte apenas (os que não tinham títulos indexados), enquanto os benefícios seriam distribuídos por todos: os detentores dos gold certificates estariam se beneficiando da nova situação sem ser atingidos pelos custos.

 Os casos Wyatt, por seu turno, mostram a transformação do judiciário num administrador quando a proteção dos direitos sociais o envolve em políticas públicas. Quando em vez de uma decisão exequível por simples transferência de uma coisa ou interesse de um indivíduo para outro, torna-se necessário apropriar-se de um fundo público, aplicá-lo e acompanhar sua aplicação, alterando inclusive o curso de aplicação/execução inicialmente adotado. Neste caso, o bem público tem o caráter definido por Olson, e o conflito é tipicamente policêntrico, como definido por Fuller. É público na medida em que um hospital ou um sistema hospitalar não é organizado para um único paciente, e uma vez organizado, qualquer paciente qualificado na classe (pobre, indigente, submetido a medida de segurança, etc.) pode fazer uso dele. A provisão e o uso são naturalmente comuns: tanto que o pedido contido na ação era de fechamento do hospital  e liberação dos internos, caso não fossem atendidos certos padrões de serviço, e não um tratamento específico para cada um dos autores em litisconsórcio. É policêntrico porque estão envolvidos interesses muito diferentes e opostos numa relação não binária. O interesse do estado, por exemplo, não coincidia totalmente com o dos profissionais da saúde que administravam o hospital, que por sua vez não coincidia necessariamete com o dos internos, que por sua vez poderia chocar-se com o dos contribuintes carentes das cidades do interior, e assim por diante. Nestes sentido, seria muito difícil alinhar apenas dois lados no conflito e seria também difícil decidir alocando o resultado numa soma zero. O fundo de onde deveriam sair os recursos para a reestruturação do sistema era o mesmo de onde sairiam todos os recursos do estado.

 Um juiz ou tribunal assim envolvido, como afirma Lieberman, transforma-se de julgador em administrador: já não julga fatos passados de acordo com regras pré-definidas mas avalia atividades com critérios ainda não definidos claramente. Por isso, o julgador precisa nestas circunstâncias mais do que um instinto para o precedente. Ele não apenas ordena, precisa também fiscalizar e administrar. E depois de ordenar, pode ver-se diante do problema da falta de dinheiro para cumprir sua ordem. Na falta de verbas para cumprir seu plano de reestruturação dos hospitais psiquiátricos do Alabama, o que poderia fazer o Juiz Johnson? Reescrever o orçamento estadual? Ou apropriar-se dos fundos que julgasse conveniente, contrariando a previsão constitucional de que nenhum pagamento seria feito às expensas do tesouro sem que houvesse previsão legal (Constituição dos E.U.A., Art. I, Sec. 9, 7).

O passo final seria, naturalmente, que o juiz Johnson lançasse também tributos para conseguir cumprir sua decisão. Não apenas verbas, mas também recursos humanos seriam escassos: como conseguir suficientes médicos, enfermeiros e pessoal administrativo de uma hora para outra? Deslocando-os de outros hospitais obrigatoriamente, contrariando seja a vontade dos profissionais, seja a necessidade de outros serviços de saúde? Na época o estado do Alabama dispunha de uma das mais baixas taxas de médico-pacientes nos EUA (Lieberman, 1981:127). Impossibilitado de fazer isto, restava ao juiz transformar-se num mediador entre pacientes, hospitais e estado para implementar lentamente algumas melhoras.

 O terceiro caso também apresenta questões de natureza variada, todas tocando o conflito policêntrico. Há mais de um envolvido na disputa: há o estado da Califórnia, mas dentro desta abstração existem os residentes ilegais. Estes, por sua vez, são nacionais de um Estado com o qual a União mantém relações políticas estreitas, inclusive submetidas a um sistema privilegiado (North American Free Trade Agreement-NAFTA). Existem os interesses da União em promover algumas imigrações e desestimular outras. Existe uma limitação de recursos federais:  Flórida,  Texas, Nova Iorque são outros estados da União nos quais a execução da polícia de fronteiras é reclamada urgentemente, exigindo mais fundos e recursos. Existe a pressão de vários setores sociais e políticos para o corte dos recursos federais e diminuição do maior déficit público da história econômica mundial. Trata-se da aplicação de um regra a um caso ou se trata da deliberação de como satisfazer simultaneamente interesses conflitantes e proporcionalmente legítimos.

 O argumento fundamental do estado da Califórnia consistia em colocar a questão em termos de troca: a União é constitucionalmente responsável pelas fronteiras, pela política de imigração. A Califórnia vem tendo prejuízos, na medida em que se vê obrigada a prover alguns serviços públicos  dos quais os imigrantes ilegais não podem ser excluídos e dos quais se beneficiam, onerando o estado. Que a União seja, portanto, condenada a pagar as despesas (em forma de reembolso ou indenização) e seja obrigada a proteger as fronteiras do estado de forma efetiva. O argumento da União tem duas naturezas. De modo geral os EUA alegam que a questão é política, não justiciável, pois se trata de deliberar sobre os meios de conduzir uma atividade. De modo particular, fundamenta-se na legalidade de todos os atos da União e na inexistência de ilegalidade ou de dever de indenizar. A decisão acata os argumentos dos EUA. Uma das razões fundamentais do acatamento está na impossibilidade de o tribunal determinar que o Departamento de Justiça e o Procurador Geral exerçam suas funções administrativas de um certo modo apenas com relação ao estado da Califórnia. São 51 estados sobre os quais a União deve exercer a guarda das fronteiras: a Flórida e o Texas, pelo menos, têm tantos problemas de imigração ilegal quanto a Califórnia, mas outros estados também apresentam suas dificuldades (Nova Iorque já foi a meca dos porto-riquenhos e latinos, hoje recebe uma variedade de asiáticos, africanos e europeus orientais). Como pode o processo judicial, bi-polar moldado para fazer retribuição, substituir o processo deliberativo da justiça distributiva? Caso aceitasse o pleito da Califórnia, o juízo seria obrigado a ordenar que todo o sistema de gastos fosse refeito, alocando diretamente os recursos que a sentença determinasse para a Califórnia e deixando os outros estados em potencial dificuldade.

 

4. Conclusão

 

Uma diferença considerável com relação ao debate desenvolvido no Brasil é que a discussão sobre a igualdade (econômico-social, quanto aos direitos sociais, e de respeito devido, quanto à não discriminação) procede da vertente liberal de matriz kantiana. Assim, de uma ética aparentemente individualista tem surgido um argumento a favor da igualdade por extensão, de respeito e reciprocidade. Neste sentido, os igualitaristas (liberais) transformaram o potencial indiferentismo individualista num ativo equal concern. No caso brasileiro, uma linha de justificação desta natureza ainda não surgiu, ou não se consolidou: em geral, o direito liberal (do estado de direito) e o direito social (do estado de bem-estar) são tidos como inconciliáveis num plano teórico. A própria Constituição de 1988 aparece como uma soma de perspectivas incompatíveis e incompatibilizáveis racionalmente.

 Outro ponto a ressaltar numa perspectiva comparada consiste no grau de crítica ao sistema judiciário e de sua relação com a democracia. As críticas são de caráter institucional: procuram demonstrar a dificuldade de traduzir nos termos tradicionais de uma disputa judicial as questões hoje relevantes de direitos sociais. Outras críticas são feitas em torno do caráter não democrático do sistema judicial e do seu papel de garantidor do status quo em choque com seu papel de defensor de direitos fundamentais. Shapiro (1988, 93) diz que “em muitos aspectos, um juiz federal de primeira instância é a coisa mais próxima de um ditador que nós toleramos em nosso sistema político. Para começar, ninguém os elegeu e eles tem o cargo vitalício. Ao contrário das cortes superiores, em que os juízes decidem em grupos de três ou mais e são pelo menos limitados uns pelos outros, o juiz de primeira instância decide sozinho. Nas suas varas são como pequenos deuses de lata que ninguém ousa contrariar.” Outras críticas analisam também o comportamento das cortes como resultado de pressões do senso comum. No Brasil é claro que os tribunais serão chamados a decidir questões distributivas. Será preciso reconhecer se a natureza do conflito permite uma adjudicação tradicional e quais as instituições adequadas para processar tais demandas. Em algumas jurisdições no Brasil é clara a influência da mainstream opinion, privatizante e estatofóbica.

 Em segundo lugar, a não ser em casos de movimentos sociais fortes, também os tribunais norte-americanos tendem a confirmar a opinião social dominante. O mito de uma Suprema Corte independente é analisado na bibliografia político-constitucional por vários autores: só em casos mais recentes (como no do movimento pelos direitos civis) a Corte sentiu-se suficientemente forte (ou pressionada) para contrariar interesses tradicionais consolidados, fazendo valer o princípio da defesa das minorias (como regra essencial da democracia). Com o crescimento e a consolidação de uma onda conservadora, teme-se que a Suprema Corte não seja uma suficiente proteção para minorias ou para os que dependem de benefícios sociais. A Suprema Corte é um ator político do sistema agindo como um “Poder Moderador” de fato.

 Finalmente, é bom lembrar que o Judiciário, chamado a decidir tais casos, desempenha o salutar papel de permitir o debate. Quem pode reivindicar diretamente do Parlamento alguma coisa? A representação indireta (e no Brasil não se faz uso do plebicisto, do referendo, das consultas ao povo) está em crise séria. O juiz é obrigado a ouvir e a decidir. É um novo espaço público ao qual acorrem os cidadãos. A inadequação atual do sistema de decisões judiciais não significa, fique claro, que se trata de uma arena a ser fechada. 

 

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