Justiça e argumentação

Chaim Perelman

Texto traduzido por Ana Luísa Leão

Pet-Jur - PUC-Rio

I

Se decido jantar no Waldorf Astoria ou ir à Itália, ou ainda se resolvo pedir certa moça em casamento, desde que se considere que minha decisão de fazer uma destas coisas não envolve romper uma obrigação ou compromisso, ninguém diria que eu estaria tendo um comportamento injusto. Na verdade, antes de caracterizar qualquer decisão, escolha ou julgamento - ou ainda qualquer lei ou regulamento - como injusto, devemos estar prontos para estabelecer as razões que justificam esta opinião, que devem ser aceitas pelo auditório a que se está endereçando.

Seria um erro afirmar que baseamos nossos julgamentos em algum sentimento ou intuição, ou ainda em alguma qualidade indefinida que desperta simpatia ou antipatia, como acontece quando estamos apaixonados. A escolha dos adjetivos 'justo' ou 'injusto' pressupõe que estejamos recorrendo a algum critério estabelecido, a algum padrão comum, eventualmente até a um padrão aceito pela comunidade, e não simplesmente expressando um preconceito.

Novamente, não seria suficiente mostrar que a ação que caracterizamos de injusta causou mal a alguém. Teríamos que ir além, mostrando que houve um ato culpável, no sentido de ruptura de alguma regra - seja ela explícita ou implícita, moral ou legal - e que há um nexo de causalidade entre o ato culpável e o mal causado.

Se um homem diz ser vítima de um destino injusto, ele está implicitamente imputando a alguma divindade ou à própria natureza certos deveres não cumpridos, como, por exemplo, a obrigação de tratar seres semelhantes aproximadamente da mesma maneira. Na falta de pelo menos uma imputação implícita deste tipo, a vítima estaria apenas expressando o sentimento de que não merece aquilo que recaiu sobre ela e que aquele resultado causado por um agente responsável teria sido injustamente imposto.

O sentimento de que alguém é vítima de injustiça resulta, inicialmente, de uma comparação com outras pessoas que acreditamos serem iguais a nós, e terem sido favorecidas. Achamos injusto qualquer infração à regra de justiça, que determina que as pessoas sejam tratadas igualmente e que situações similares sejam resolvidas da mesma maneira. (2)

Quem obedece à regra de justiça ou segue um precedente apropriado, escapa, prima facie. a uma acusação de injustiça e não tem que justificar a sua conduta. Em contrapartida, a pessoa que é acusada de descumprir a regra de justiça ou de desviar-se de um precedente estabelecido deve apresentar uma justificativa, se não deseja que seu comportamento seja considerado injusto. Esta justificativa terá de consistir em motivos que considerem a existência de certos fatos e sua classificação.

Se a impugnação é dos fatos alegados, então estamos preocupados com a verdade e não com a justiça. Quando o estabelecimento dos fatos dá origem a problemas de prova, temos que distinguir os domínios da moral e do direito. No domínio da moral, qualquer um é livre para fazer uso de todos os meios de prova a fim de estabelecer os fatos relevantes ou oferecer uma nova versão dos mesmos.

No direito, entretanto, uma série de presunções regula a questão do ônus da prova, e de diversas maneiras limita a admissibilidade de diferente tipos de provas. Portanto, sob a regra da presunção de inocência, os fatos em questão precisam ser provados pelo acusador ou pelo autor, e o réu pode valer-se de uma simples negação. Da mesma forma, a prova de fatos preclusos não pode mais ser produzida, bem como é inadmissível a prova difamatória. Certos atos jurídicos só podem ser provados mediante prova documental, enquanto que a prova negativa de paternidade, por exemplo, só pode ser fornecida por certas pessoas e dentro de determinados prazos.

II

Para que os fatos provados possam constituir uma violação de uma regra moral ou jurídica, devem ser classificados de modo que possam subsumir-se a alguma norma. O que foi provado deve ser imputado a alguém que é responsável por sua conduta, da qual poderia ter-se abstido. Ninguém pode ser responsabilizado por ter feito algo que era impossível evitar. Essa especial caracterização de um ato pode ser efetuada de duas maneiras: tratando o conjunto dos fatos novos como sendo essencialmente similares a um outro conjunto de fatos que já tenha sido julgado anteriormente (é a técnica do precedente), ou subsumindo-os a uma regra geral (aplicação de uma regra geral a um caso particular).

A classificação, então, demandará uma avaliação do precedente que for citado, ou da regra escolhida. Este julgamento pode ser contestado, já que poder-se-ia argüir ser o precedente inaplicável ou que a regra usada deveria ter sido aplicada de maneira diferente, o que levaria a um outro resultado.

O juiz que examina o caso também pode, por inúmeras razões, especialmente se estiver em um tribunal de última instância, recorrer a uma ficção. O instrumento da ficção, que é claramente uma recusa à aplicação da lei em determinadas situações, pode ser considerado realisticamente como uma modificação no campo de aplicação da norma por um órgão que não tem poderes legais para modificá-la expressamente. Isto explica, incidentalmente, por que a noção de ficção não existe no juízo moral, já que a prática da decisão moral não incorpora uma doutrina de separação de poderes.

Uma outra forma de se contestar um julgamento ocorre quando os mesmos fatos podem ser vistos de ângulos diferentes. Um aspecto desses fatos pode parecer o mais significativo para certas pessoas, e isso pode levá-las a aproximar aqueles fatos de um precedente diferente do invocado pelo adversário, ou a julgá-los com base em uma norma diferente daquela aplicada por este. Esta situação - em que é possível a aplicação de dois precedentes ou duas regras para os mesmos fatos com igual plausibilidade - pode levar a antinomias dentro do sistema jurídico e a um conflito de deveres no campo da moralidade. Nesse caso, torna-se necessário apontar qual norma terá prioridade na solução da lide em questão.

Em cada caso, para que a decisão não pareça arbitrária ou injusta, a interpretação ou aplicação adotada tem que ser justificada por um argumento que não precisa ser incontestável, mas sim razoável à luz de um bom número de opiniões. Estas opiniões serão normalmente teleológicas ou pragmáticas; ou seja, elas poderão invocar a política legislativa ou a discussão sobre as conseqüências práticas de decidir de uma maneira e não de outra.

A escolha do ponto de vista sob o qual os fatos de um caso será avaliado contribui para fixar mais precisamente o campo de aplicação de uma norma ou o escopo de um precedente. Isto pode originar-se de certas doutrinas gerais que se expressam em princípios como aqueles relacionados ao abuso de direito (3), ou à ordem pública internacional (4), e que incorporam noções sobre política pública que levam a uma limitação da esfera de alcance de uma determinada norma.

Devemos notar que esses problemas de interpretação e aplicação surgem tanto no campo da moral como no direito, mas o processo de raciocínio envolvido é mais facilmente percebido na prática de decisões judiciais. Isso porque, em um sistema jurídico, a natureza da discussão, os argumentos, e as posições tomadas são controladas por normas processuais que obrigam as partes a responderem uma à outra já que os argumentos contrários e as conclusões precisam ser refutados e não podem ser simplesmente ignorados.

Os mais interessantes problemas morais, políticos e filosóficos dizem respeito ao que é justo e injusto de uma maneira que vai além de questões de fato e classificação, alcançando a problematização mesma das normas que foram supostamente violadas. Nestes casos, os argumentos vão além de questões sobre aplicação de regras, submetendo à crítica os princípios concebidos para guiar os indivíduos e as sociedades.

Enquanto a apreciação das norma ocorrer em um plano puramente jurídico, temos que levar em consideração as instituições que determinam essa separação, a hierarquia, e o equilíbrio dos poderes, porque não é qualquer um que tem o poder de mudar uma lei considerada injusta. Para que se aja como um juiz ou um legislador, há que se ter autoridade. Aqueles que não possuem essa autoridade podem, meramente, tentar influenciar os detentores do poder judiciário ou legislativo. Somente fora da perspectiva jurídica - quando consideramos uma ação ou norma como moralmente ou politicamente injusta - é que podemos ignorar todas estas questões sobre competência e autoridade que são tão essenciais ao direito.

III

Quais são as técnicas de argumentação que tomam possível a crítica das normas em si?

Em primeiro lugar, a crítica poderia, novamente, basear-se na regra de justiça. Não mais seria usada, porém, para demonstrar que algumas disposições jurídicas foram violadas ou que a lei não foi imparcialmente aplicada, segundo o princípio da igualdade perante o direito. Em vez disso, tal tipo de crítica estaria direcionada para as disposições do próprio direito, que estabelecem uma discriminação injustificada ou negligenciam distinções que são consideradas essenciais. A crítica estaria dirigida à ausência de uma relação proporcional entre ilícitos e sanções, ou poderia, ainda, sublinhar a crueldade desnecessária e a ineficácia de disposições jurídicas que não conseguem atender aos propósitos sociais para os quais teriam sido instituídas.

Além da crítica que paira sobre a ineficiência das medidas legislativas e que aponta para a importância da sociologia jurídica para o legislador, qualquer outra crítica pressupõe uma concordância de juízos de valor relacionados com o caráter necessário ou trivial de distinções envolvendo a seriedade de ilícitos e sanções. O peso dado a certas distinções e à seriedade de certas ofensas pode ser estimado de várias maneiras, tendo em mente as condições político-sociais e econômicas de um país, bem como os conflitos ideológicos.

Para que afirmemos ser uma norma injusta, não é suficiente demonstrar a injustiça da mesma apenas sob nossa própria perspectiva, porque do ponto de vista do adversário, pode parecer uma norma justa. Devemos estar prontos para explicar porque nossa perspectiva é preferível à do oponente. Precisamos, para tal, obter o apoio da opinião pública para a tese, e, mais especificamente, o apoio de boa parte dos que zelam pela ordem estabelecida. Isso explica a importância de todas as discussões ideológicas, sejam elas de natureza política, filosófica ou religiosa.

Quando desacreditamos a ideologia do oponente, estamos enfraquecendo a autoridade moral de quem, através da mesma, detém poder, fazendo-os parecer meros porta-vozes de interesses particulares escondidos atrás de uma aparente respeitabilidade. Duvidar da justiça das normas freqüentemente leva à crítica de uma ideologia e à contestação da autoridade que esta ideologia procura legitimar. Pessoas em posições de autoridade poderão parecer, assim, meras usurpadoras que, sem mais recursos, usam da coerção pura para manter o poder.

Quando uma linha de raciocínio nasce de premissas que são aceitas como verdadeiras e conduz a uma conclusão necessária, não há como recorrer à autoridade ou à força para apoiar ou atacar qualquer das partes. No entanto, quando as premissas são contestadas ou fornecem razões parcialmente constringentes em favor de um argumento, ou ainda quando argumentos contrários se contrapõem razoavelmente e nenhuma conclusão única se impõe, então o papel da autoridade e até do legítimo uso da força se toma crucial para assegurar-se o assentimento à ordem existente.

Nesse sentido, devemos observar que as técnicas jurídicas podem tentar limitar o uso da força através das instituições judiciais e legislativas que fornecem procedimentos aceitos para a elaboração de normas e solução de conflitos. Se, no entanto, estas instituições puderem, sem maiores dificuldades, solucionar os conflitos através de sua autoridade, será necessário, ainda, que exista um reconhecimento da legitimidade daqueles que tomam as decisões. Mas o papel desses decision-makers autorizados não é tão vital quando se trata, não de intervir em reivindicações conflituosas, mas de reconhecer os costumes e princípios gerais que formam parte da cultura de uma civilização, e são, além do mais, aceitas como tal.

Na verdade, existe uma relação complementar entre o caráter dúbio das normas e a autoridade daqueles que tentam impor sua aceitação. Quanto mais essas normas e decisões forem questionáveis e questionadas, maior terá que ser a autoridade daqueles que querem vê-las aceitas pela comunidade, Não há necessidade de essas autoridades assegurarem a aceitação de princípios morais geralmente admitidos ou inculcar respeito por valores e instituições tradicionalmente reconhecidas, princípios e valores aos quais as autoridades não poderiam se opor sem minar seu próprio prestígio e sem provocar desobediência.

Este é o significado da oposição que a ordem de Creonte - que violou leis divinas tradicionalmente respeitadas - desperta em Antígona. Este é o significado e o peso das afirmações dos que advogam direitos naturais, segundo quem os direitos do homem não derivam de uma autoridade positiva, que poderia, então, revogá-los a seu arbítrio, mas existem independentemente de autoridade positiva, cuja missão é simplesmente respeitá-las e protegê-las. No entanto, mesmo neste campo onde a existência de normas genericamente aceitas numa sociedade ou civilização não dependem da decisão de uma autoridade positiva, estas autoridades têm um inegável papel na sua interpretação e na determinação da sua aplicabilidade.

Essas normas fundamentais não devem ser comparadas com premissas matemáticas, que são evidentes em si mesmas e inequívocas, mas sim com "lugares-comuns", isto é, princípios vagos, mas comumente aceitos, que requerem um esclarecimento acerca do modo de sua aplicação, que pode, em alguns casos, entrar em conflito com outros princípios. O papel das autoridades é determinar o alcance de cada um destes princípios e sua hierarquia, para solucionar os conflitos oriundos de sua aplicação aos casos concretos.

A que tipo de raciocínio poder-se-ia recorrer, a fim de justificar decisões tomadas em tais casos? Pode-se descrevê-lo como raciocínio dialético, porque há de se recorrer a uma variedade de argumentos que não podem ser reduzidos a esquemas dedutivos ou a simples indução. Eles freqüentemente conjugam raciocínio analógico e argumentos pragmáticos, recorrendo à regra de justiça do tratamento equivalente entre iguais.

Uma análise sistemática das relações entre as normas do direito positivo, os princípios gerais do direito, as regras da moral, e as técnicas usadas pelos legisladores e juizes para fundamentar suas afirmações e decisões, possibilita a enumeração, classificação, e sistematização dos modelos de argumentos empregados pelos advogados quando lhes é necessário raciocinar em termos de justiça. Se, então, à luz do resultado de tais investigações, os filósofos da moral refletissem sobre a função que deles se espera desempenhem, perceberiam que não deveriam limitar-se ao estabelecimento de princípios gerais, que os levaria a uma multiplicidade de interpretações. Eles não devem evitar o estudo de situações concretas ou desconsiderar técnicas de argumentação as quais se deve necessariamente recorrer caso se pretenda que a razão prática tenha sucesso em conduzir os homens de bem e limitar, em alguma medida, o recurso irrestrito à arbitrariedade e a violência.

Notas:

(1) Texto traduzido por Ana Luísa Leão, ex-bolsista do PET-JUR, do original inglês do original inglês de “Law, Reason and Justice: Essays in Legal Philosophy. Organizado por Graham Hughes. Nova Iorque: New York University Press e Londres: University of London Press, 1969.

(2) V. Perelman, Ch. The Idea of Justice and the Problem of Arguments, 1965, pp. 79-87; Perelman, Ch. Justice, 1967, cap. 2

(3) Por exemplo, uma pessoa pode ter o direito genérico de caçar na sua propriedade rural, mesmo se o barulho dos tiros puder causar algum aborrecimento a seus vizinhos. Todavia, se o juiz adotar o ponto de vista de que o objetivo predominante da caçada é interferir, com má intenção, na tranqüila fruição da propriedade do vizinho, pode vir a conceder indenização. V. o caso inglês do Hollywood Silver Fox Farm vs Emmett, 1936, 2 K.B. 468.

(4) A atuação deste principio pode ser ilustrada pelas leis sobre a bigamia. Se um marroquino casado poligamicamente fosse para a França, o direito criminal francês não teria a pretensão de estender sua jurisdição para processá-lo. Entretanto, se um marroquino solteiro fosse para a França, as autoridades desse país não aceitariam a lei do seu domicílio para oficializar uma cerimônia poligâmica.