Lacunas em direito: a importância da interpretação e o papel da argumentação

Patrícia Sampaio

Pet-Jur - PUC-Rio

۩. Introdução

O problema das lacunas é assunto relevante para o estudioso do direito por sua aplicabilidade prática, pois oferece subsídio teórico à realização de justiça. Cotidianamente, em seu ofício, os juízes se deparam com questões cujas soluções não se encontram explicitamente desenhadas, o que os obriga a recorrer a outras fontes do direito, pois a lei é incapaz de os auxiliar nestas ocasiões. Uma vez que situações desta natureza ocorrem com relativa freqüência, crê-se proveitosa uma análise das principais doutrinas concernentes ao debate sobre a completude do ordenamento jurídico. Para admitir a existência de lacunas é preciso reconhecer o sistema jurídico como temporal e mutável. Logo, o conceito que se adota para lacuna jurídica entrelaça-se de forma intrínseca com o que se entende por direito.[1]

Uma primeira referência à existência de lacunas e do modo de suprimi-las aparece em Aristóteles, em seu Ética a Nicômaco: “Quando, portanto, uma lei estabelece uma regra universal e sobrevem em seguida um caso que escapa a essa regra universal, é então legítimo - na medida em que a disposição tomada pelo legislador é insuficiente e errônea por causa de seu caráter absoluto - trazer um corretivo para suprir essa insuficiência editando o que o próprio legislador editaria se lá estivesse, e o que teria prescrito em lei se tivesse tido conhecimento do caso em questão.”[2]

A solução apresentada por Aristóteles constitui o método interpretativo da mens legislatoris, técnica hoje de importância menor, por entender a maioria da doutrina que a lei, uma vez elaborada, destaca-se da vontade daqueles que a elaboraram, permitindo, dessa forma, uma evolução da interpretação paralela ao desenvolvimento da sociedade por ela regulada. Cumpre, por outro lado, lembrar que o direito, durante a Antigüidade, não se apresentava dotado de sistematicidade, motivo pelo qual, como se procurará explicar posteriormente, esta noção desenvolvida por Aristóteles não corresponde perfeitamente ao conceito hodierno de lacunas.

Perspectiva Histórica

O dogma da completude do direito (e, portanto, a negação da existência das lacunas) parece deitar raízes no reestudo do direito romano realizado durante a Idade Média. Nesta época, o culto à obra romana levou muitos estudiosos a advogar que suas disposições conteriam soluções para quaisquer lides que porventura surgissem. Norberto Bobbio[3] afirma que nesta época a interpretação extensiva substituiu largamente a eqüidade, o que corrobora a noção de que o direito romano era visto como capaz de fornecer resposta suficiente a todas as demandas da sociedade.

Todavia, caso em alguma oportunidade restasse patente a inexistência de regra positiva aplicável, podia ainda o juiz recorrer à sabedoria divina, aos peritos locais ou a seu foro íntimo.  Uma vez que na Idade Média o direito nos países de tradição romano-germânica ainda não era visto de um ponto de vista sistemático (orgânico), não havia razão para se argüir de sua completitude.

Nos países regidos pela common law, já no século XIV sentiu-se a necessidade de se permitir ao juiz proferir novas soluções quando a aplicação rígida do precedente acarretasse situações desarrazoadas. Surgem, nesta época, as Courts of Equity, as quais foram responsáveis pela formação de um direito paralelo, a reger os casos não previstos pela common law. Nesses Tribunais, o Chanceler (“juiz”) decidia conforme a eqüidade, tendo seu trabalho pretoriano culminado na formulação de regras de equity, de cunho eminentemente moral, as quais visavam, conforme ensina o professor René David, a “aperfeiçoar, no interesse da moral, o sistema de direito aplicado pelos tribunais” (refere-se o autor aos Tribunais Reais, que aplicavam a common law).[4]

O dogma da completude e as reações a essa doutrina.

Foi, porém, na Era Moderna, com a formação dos Estados nacionais, que a noção de sistema jurídico fechado e completo pôde desenvolver-se em sua plenitude. Com efeito, o monopólio da produção do direito pelo Estado foi concebido como garantia da soberania e meio de fixação das fronteiras, pois subordinava toda a população ao poder de uma autoridade central, única fonte de jurisdição. O Estado centralizado deveria, portanto, estar apto a resolver qualquer questão juridicamente relevante. Conseqüência do aprofundamento e da “radicalização” desta ideologia foram o fenômeno da codificação - ápice da crença na inexistência de lacunas – e o correspondente surgimento de escolas jurídicas empenhadas na defesa do ideal da completude dos códigos, destacando-se na metade do século XIX a Escola da Exegese e o culto incondicional ao Código Napoleão.

No entanto, o incessante debate que permeia a construção do direito através dos tempos fez com que não muito mais tarde surgissem escolas cujas doutrinas combatiam o fetichismo da lei defendido pelos exegetas, que se haviam disseminado pela Europa. A principal delas foi a Escola de Direito Livre, desenvolvida sobretudo na Alemanha e na França. A passagem dos anos, por si só, teve influência decisiva na diminuição do culto à completude dos ordenamentos positivos, principalmente daqueles reduzidos a códigos. Aos poucos surgiam problemas cujas resoluções pareciam não ter sido previstas pelo legislador. Acrescente-se o fato de que a Revolução Industrial operou mudanças de enorme envergadura na sociedade da época, fazendo com que os códigos em pouco tempo começassem a mostrar-se obsoletos. O século XIX assistiu, ainda, ao surgimento da sociologia, com a perspectiva de apresentar o fenômeno jurídico como oriundo do cerne da sociedade e não mais um produto do Estado, servindo em grande escala ao fim do mito de sua onipotência.

Uma vez ameaçada a tese da completitude do direito positivo, surgiram, sempre desde a perspectiva dialógica que impera no seio jurídico, novas teorias com o intuito de defender a onisciência da lei. Uma delas, a teoria do espaço jurídico vazio[5], consagrava serem as atividades humanas passíveis de divisão em dois grupos: as reguladas e as não reguladas pelo direito posto. A partir desta constatação, argumentou-se que estas últimas seriam juridicamente irrelevantes, fazendo parte do espaço jurídico vazio. Assim, não se deveria questionar a existência de lacunas, pois ou a ação humana havia sido regulada pelo direito estando prevista no ordenamento jurídico, ou esta lhe seria indiferente. A crítica sabiamente contraposta a esta teoria foi a de que se estaria igualando a esfera do jurídico à do obrigatório, esquecendo-se de que o direito também regula a permissividade.

Outra teoria que obteve grande projeção buscando coroar a visão hermética do direito foi a da norma geral exclusiva[6], segundo a qual uma norma nunca nasce sozinha, mas é sempre acompanhada de uma norma geral exclusiva, de caráter contrário, para reger todos os casos que se diferenciem daquele abordado pela norma particular. Desta forma, em oposição à teoria anteriormente citada, todas as ações humanas estariam reguladas pelo ordenamento. A grande falha apontada nesta teoria reside em que, contrariamente ao que ela expõe, nem todas as situações não abordadas por uma norma particular são solucionadas com determinações a contrario, mas, freqüentemente, é a solução idêntica à da norma escrita que irá melhor regular uma situação não prevista (analogia).

A abordagem kelseniana

Ainda dentro do tema abordado, não se poderia deixar de analisar a tese daquele que melhor personificou a crença na completude do direito. Hans Kelsen[7] afirmava ser a lacuna uma ficção jurídica. Explicava o doutrinador que, se determinada queixa não encontrava resposta num preceito do ordenamento, isto significava que, a priori, tal questão era irrelevante ao direito, uma vez que via este como um todo ordenado, fechado e completo.[8] Dizia Kelsen que o juiz, ao recusar a demanda sob a alegação de que não havia norma aplicável, de fato aplicava o direito vigente, pois ninguém deve se sentir obrigado a proceder conforme determinada conduta se esta não lhe é exigida pelo direito posto. Ou seja, haveria uma regra, negativa, afirmando ser a pretensão juridicamente irrelevante. 

Entretanto, admitia Kelsen que o juiz, ao se deparar com uma lide cuja solução não fora prevista pelo ordenamento, podia considerar que simplesmente ignorá-la o faria compactuar com uma situação injusta, quando acreditasse na pertinência do pedido. Assim, reconhecia ao juiz a premissa de agir como legislador para o caso concreto quando a lei fosse omissa, sem que com isso estivesse reconhecendo a incompletitude do ordenamento. Na verdade, tratar-se-ia de um acréscimo ao direito efetivamente válido, uma vez que a norma criada para o caso concreto não encontraria correspondente genérica. Todavia, deve-se frisar que o juiz poderia se ater ao direito positivo e recusar a demanda. Portanto, a decisão de estipular nova norma para o caso in concreto, segundo Kelsen, reputava-se uma decisão política, fruto da inadequação da solução jurídica proposta pelo ordenamento vigente (qual seja, a ignorância do fato). Dessa forma, seria sempre possível discutir qual a resposta mais justa dado um certo conflito, mas este diálogo teria lugar fora do âmbito da ciência jurídica, estando reservado à política do direito.[9]

Notável é a semelhança da explanação acima com o que Bobbio[10] chamou de lacunas ideológicas, que consistiriam justamente naqueles casos em que apesar de o ordenamento prever uma solução para o problema em apreciação, esta reputa-se inadequada. Resta-nos, ainda, recordar que Enguisch, ao explicar que a ausência de certa norma em direito penal poderia levar ao sentimento de impunidade e impotência do juiz ante a realidade dos fatos, dizia que tal assertiva não bastava para caracterizar uma lacuna essencialmente jurídica, mas, antes, uma lacuna político-jurídica[11].

Kelsen, uma vez convencido de que as lacunas não se coadunavam com a visão do direito enquanto ciência, procurou uma explicação para a enorme acolhida obtida por esta teoria entre os doutrinadores, e a justificou a partir de duas razões. A primeira consistente na preservação do princípio da separação dos poderes: os tribunais recebem do legislativo a competência para atuarem como legisladores apenas naqueles casos em que a lei é omissa, sendo-lhes vedado o julgamento em desconformidade com qualquer regra jurídica posta pelo legislador. Assim, explicava o insigne jurista que não obstante serem as lacunas desprovidas de realidade jurídica, a falsa teoria das lacunas tinha sua razão de ser numa tentativa de os legisladores permitirem aos juízes decidirem em conformidade com suas consciências sempre que acreditassem injusta a aplicação da teoria “tudo o que não está proibido está permitido” e, ao mesmo tempo, frear-lhes o ânimo legislativo, pois somente se admitiria a realização de construções normativas nos casos previamente determinados pelo legislador.[12] Além disso, o professor austríaco entendia a teoria das lacunas como um meio de mascarar a verdadeira condição do direito nestas ocasiões: aplicá-lo, tal como se encontrasse, seria logicamente possível, mas traduzir-se-ia em um resultado contrário ao sentimento de justiça do julgador.

Superação do dogma

Atualmente, a doutrina mais progressista ultrapassou o debate acerca da completude do ordenamento jurídico, admitindo ser o direito aberto, comportando em seu seio dimensões que não apenas a normativa, mas abraçando também e principalmente conteúdos de teor axiológico, consoante, a título de ilustração, a consagrada teoria tridimensional do direito desenvolvida pelo eminente professor Miguel Reale.iii[13]. O direito não se limita a seu aspecto normativo, mas inclui em seu cerne conteúdos históricos e sociológicos, pois tem origem em um determinado contexto cultural. Para se admitir a existência de lacunas, ter-se-ia necessariamente que esposar a tese de que o direito é mais do que um todo hermético, aceitando-se que ele tutela inclusive pretensões para as quais lhe falta solução expressa, com vistas a atingir o objetivo supremo de realização de justiça. Além disso, ensina Maria Helena Diniz[14] que o princípio segundo o qual “o que não está proibido está permitido” não constitui uma norma jurídico-positiva e, portanto, é preceito incapaz de gerar direitos. Não estatui obrigações nem confere direitos; trata-se, ao revés, de simples juízo lógico-enunciativo, que não traduz obrigatoriamente a realidade que a norma procurou circunscrever. Além disso, o preceito não auxilia a desvendar se uma conduta está ou não proibida por lei. Nem sempre o que não está explicitamente proibido está permitido. Muitas vezes, aquilo que não foi expressamente vedado está implicitamente proibido. 

Chaïm Perelman, ilustre jusfilósofo belga, afirmou certa vez[15], em uma conferência a respeito do tema ora abordado, ser o non liquet solução de melhor técnica desde a ótica kelseniana, em tese possível. Todavia, ao contrário de Kelsen, constatou tal fato jamais poder evidenciar-se na prática, uma vez que a maioria dos ordenamentos modernos, desde a promulgação do Código Napoleão em 1804, elencam um conjunto de fontes subsidiárias capazes de suprir a eventual ausência de disposição legal. Ao expressamente definir fontes subsidiárias, os legisladores comprovam não terem pretensão de abarcar toda a gama de fatos humanos passíveis de controvérsia que venham a suscitar tutela jurídica.

A partir da constatação acima exposta – a possibilidade teórica do non liquet – elaborou Perelman o conceito de “vazio” em direito, para a seguir o distinguir da lacuna propriamente dita. Segundo sua ótica, existiria um “vazio” no direito positivo quando o preencher deste espaço significasse modificar o próprio espírito da legislação. Para esclarecer seu ponto de vista, brinda-nos com um exemplo elucidativo. Em uma sociedade regida por um direito religioso, como Israel antes de sua formação enquanto Estado, não se há de perquirir judicialmente a tutela do casamento entre pessoas de religiões distintas, ou do divórcio. Estas instituições são estranhas àquela legislação, e o juiz não poderá suprir esta ausência sem incorrer necessariamente em desrespeito ao espírito e valores que inspiram aquele ordenamento. Dentro desta perspectiva, ressalte-se que esta concepção das fronteiras axiológicas como barreiras à integração do ordenamento ante o caso concreto aplica-se a todo e qualquer ramo do direito. A título de ilustração, observe-se Canotilho, em seu Direito Constitucional e Teoria da Constituição, no qual esposa a tese do liame espiritual como limite à integração do sistema de normas, assim se expressando em relação à existência de lacunas na constituição[16]: “a lacuna constitucional autônoma surge quando se constata a ausência, no complexo normativo constitucional, de uma disciplina jurídica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo da constituição e da teleologia da regulamentação constitucional”[17]. A tarefa de criar normas capazes de preencher os “vazios”, entendidos desde a ótica perelmaniana, é, portanto, de competência exclusiva do legislador.

Todavia, a doutrina encontra-se pacífica quanto à competência do Poder Judiciário para a colmatação das lacunas. Ater-se à vontade que norteou o legislador em um determinado momento histórico não parece satisfazer todas as demandas jurídicas da sociedade. A dinâmica dos grupos sociais faz surgir novos questionamentos e, como conseqüência, novos casos são cotidianamente apresentados aos magistrados. É a partir desta constatação que Enguisch aponta a existência de dois distintos tipos de lacunas: as primárias, inerentes a uma determinada regulamentação legal, e as secundárias, aquelas que só supervenientemente se manifestam devido a mudanças circunstanciais. Inúmeros são os casos em que ordenamentos jurídicos tornam-se paulatinamente obsoletos devido a alterações profundas na estrutura econômica ou a grandes avanços tecnológicos, que trazem em seu cerne marcantes modificações na conformação das sociedades.[18]

As lacunas e suas classificações

Apesar de admitir a existência de lacunas, o direito, enquanto processo dinâmico, almeja completar-se, tendo por finalidade maior aproximar-se da realização da justiça. A partir desta constatação, cumpre-se questionar de que mecanismos dispõe o juiz para sanar a ausência de lei clara aplicável ao caso. Vários são os caminhos possíveis, dependendo do tipo de lacuna que se deseja suprimir e do ramo do direito com o qual se esteja lidando. Parece aconselhável, por isso, proceder-se a uma breve classificação das mesmas, com vistas a realizar estudo mais aprofundado.

Zitelmann dividiu as lacunas em próprias, quando a norma não pode ser aplicada sem o acréscimo de uma ulterior disposição (a norma é em si incompleta), e impróprias, quando a ausência sentida é a de uma regulamentação específica de matéria juridicamente relevante desde a perspectiva axiológica e cuja inexistência obrigaria o magistrado a tratar o fato como juridicamente irrelevante não fossem os processos de colmatação.[19] Larenz, por sua vez, realiza uma subdivisão das lacunas próprias em abertas, quando falta na lei uma ordem positiva que o fim desta regulação requer, e ocultas, quando o que falta é a limitação, para determinados casos, de uma regra dada, ou seja, de uma “ordem negativa de validez” requerida pela teleologia imanente da lei.[20] Loewenstein[21] as classifica  em descobertas e ocultas, sendo que as primeiras dizem respeito às situações em que o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulamentação constitucional, mas, por determinadas razões, preferiu não realizá-la, enquanto as últimas se reportam àquelas situações que não podiam ter sido previstas quando da época em que a constituição foi elaborada. Perelman[22] fala-nos de lacunas praeter e contra-legem, sendo estas últimas as decorrentes de erro do legislador ao elaborar da norma. Finalmente, uma lacuna será normativa se houver ausência de norma capaz de solucionar um dado caso; ontológica, se apesar de existir a norma esta se mostrar incompatível com os fatos sociais; ou axiológica se a aplicação da norma existente acarretar solução injusta.[23]

Soluções e tendências

Uma vez classificadas, torna-se menos hercúlea a tentativa de buscar mecanismos para o seu preenchimento. Uma vez mais, recorre-se aos ensinamentos de Perelman[24]. Consoante sua teoria, a lacuna é passível de ser suprida mediante a aplicação de técnicas de lógica jurídica capazes de fornecer subsídios intelectuais para a motivação das decisões do juiz. A extração de regras gerais a partir de regras particulares, a busca da coerência do sistema através dos ideais básicos que o norteiam, a distinção entre os casos comparáveis e aqueles impossíveis de serem assemelhados e o recurso aos princípios gerais de direito, comuns a todas as nações civilizadas, são instrumentos de grande auxílio segundo sua acepção As partes, por sua vez, ao se submeterem à jurisdição de um tribunal, estão implicitamente acordando que este tem competência para completar as possíveis lacunas do ordenamento vigente, sem romper a coerência ideológica e o espírito que o sustentam. O mesmo afirma-se dos casos em que a lei existe, mas devido a problemas quando da sua elaboração, seu espírito destoa de sua letra. Nestas ocasiões, deve o magistrado suprir a deficiência dentro dos limites que o ordenamento jurídico lhe impõe. Portanto, a apresentação desta variada gama de soluções permite compreender porque o non liquet, na prática, não ocorre.

Além de Perelman, outros doutrinadores expuseram meios não menos interessantes para a resolução do problema que ora nos ocupa. Carnelutti[25], por exemplo, propõe duas alternativas para resolver o problema das lacunas em direito. O primeiro consiste em se recorrer à heterointegração, seja através de ordenamentos diversos daquele em questão, ou da busca de fontes alternativas à dominante (a lei no sistema romano-germânico). O segundo método procura a integração a partir do próprio ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, utilizando, para isso, da analogia e dos princípios gerais de direito. Enguisch aponta, por sua vez, os princípios gerais do direito, o espírito da ordem jurídica, as valorações da camada dirigente, o direito justo, o direito natural e, em algumas ocasiões, a valoração pessoal do juiz como meios eficazes para colmatar lacunas.[26]

No sistema jurídico brasileiro, legislador, ao elaborar a Lei de Introdução ao Código Civil, delimitou os processos a serem usados pelos magistrados pátrios: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4^o). Estes processos extrapositivos são expressamente previstos e têm seu uso delimitado (“quando a lei for omissa...” - artigo 4^o), com vistas a garantir a supremacia da lei e, por conseguinte, a segurança jurídica.[27] Através desta fórmula, ressaltou-se que o magistrado jamais substitui a figura do legislador, pois não realiza uma construção normativa abstrata. Ao contrário, sua solução casuística somente adentra o ordenamento na medida em que seja recepcionada em súmula pelos tribunais superiores, e mesmo assim apenas para a corrente que esposa a tese de que a jurisprudência sumulada constitui norma de caráter genérico.[28]

O estudo ora desenvolvido nos remete, em última instância, ao debate hoje corrente nos meios jurídicos acerca do papel da argumentação no âmbito do direito. O preenchimento de uma lacuna pressupõe a constatação de sua existência, e esta é, em última análise, uma decisão do juiz no caso concreto, quando reconhece a impossibilidade de se aplicar qualquer outra regra do ordenamento jurídico posto. Não se trata de ato puramente descritivo, mas revela-se, sobretudo, um processo inventivo, em termos de retórica.[29] Desde o abandono do ideal exegético da clareza incontestável do texto legal - quando se passou a admitir que a norma jurídica enseja invariavelmente uma pluralidade de significações consoante o uso valorativo que se fizer das palavras empregadas em sua construção - ressurgiu com vigor a importância atribuída à argumentação. Em se tratando de lacunas, a necessidade de se proceder a escolhas patenteia-se ao menos em dois momentos: na determinação de sua existência e na escolha do meio de colmatá-la. A argumentação do magistrado encaminha-se no sentido de fundamentar suas sentenças com vistas a tê-las reconhecidas como atendendo aos ideais maiores da justiça.

Dentro desta perspectiva ganha terreno o método hermenêutico da tópica, sistema extraído da retórica que busca analisar uma questão jurídica a partir da noção de que esta pode ser sempre encarada sob diversos pontos de vista. Inverte, em suma, o sentido da análise, que passa a ser do problema para a norma, e não vice-versa, como sói acontecer com os demais métodos hermenêuticos. Permite ao juiz obter uma solução sustentável, mediante a adesão do auditório envolvido na controvérsia à decisão apresentada, caracterizada por se basear em um discurso razoável. De acordo com a concepção tópica, não é possível chegar-se a um argumento definitivo, por ser o direito um sistema sempre aberto a novas opiniões. Requer, portanto, o procedimento dialógico, donde a conclusão de que uma lacuna estará sempre sujeita a distintas interpretações, devendo as partes interessadas arcar com os riscos de interpretações nem sempre unívocas dos tribunais.[30]

Por outro lado, em sentido um tanto diverso, mas ainda dentro do debate acerca da completude do ordenamento jurídico, merece destaque a voz do eminente jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin, da Universidade de Oxford. Sua teoria baseia-se na sua concepção de que o direito apresenta um entrelaçamento indeclinável com a moral e a justiça, advogando, por conseguinte, a existência de uma resposta correta para toda e qualquer lide, mesmo para aquelas cuja resposta não pode ser buscada na letra da lei.[31] A idéia de que os cidadãos ficassem expostos a decisões calcadas, ainda que em última análise, na racionalidade do pensamento dos magistrados, seria obstáculo intransponível à realização de justiça, por permitir o surgimento de soluções conflitantes. Segundo Dworkin, não pode haver lacunas no direito: para cada lide é sempre possível encontrar a melhor solução. A partir da moderna divisão das normas jurídicas em regras e princípios, entende o jusfilósofo que a manutenção da coerência do sistema jurídico encontra-se baseada na unidade moral dos princípios que este abarca, e permitir que de um mesmo fato possam advir diferentes soluções implicaria em admitir-se que o ordenamento apresenta incongruências.

Comprovando que a controvérsia apresenta-se infinda, Robert Alexy, outro expoente da filosofia do direito contemporânea, critica a teoria dworkiana, calcando sua posição no fato de que a solução para os casos complexos, nos quais conflitam princípios do ordenamento, só pode ser obtida, ao contrário do propugnado por Dworkin, a partir da argumentação, a qual deverá se basear no princípio da proporcionalidade[32]. Entende serem os princípios mandatos de otimização, a exigirem seu cumprimento da forma mais completa possível, agindo o princípio da proporcionalidade como norte desta ponderação. Dentro desta ótica, não encontra guarida qualquer tese defensora da resposta única.

Conclui-se, dessa forma, que as questões apresentadas acerca das lacunas em direito estão longe de esgotar-se no conteúdo abordado. O tema interessa particularmente àqueles que não pretendem restringir o direito ao tecnicismo, mas o vêem como fenômeno de profundas implicações políticas e sociais, donde a necessidade imperiosa de novas abordagens. O intuito deste artigo foi contribuir para uma reflexão mais detida sobre a complexidade do sistema jurídico, e a dificuldade e responsabilidade que permeiam a elaboração de cada decisão judicial.