Norma Jurídica nas teorias pura e tridimensional do direito

۩. Teoria pura do direito

Verbete da Enciclopédia Jurídica

Leib Soibelman

É a teoria do chamado normativismo jurídico de Kelsen. Para Kelsen a ciência do direito não tem outro objetivo senão o estudo do direito positivo. Recusa qualquer interferência de especulações de caráter ético ou político, limitando-se ao estudo das normas jurídicas. O direito é a ciência do dever ser, sendo que os acontecimentos naturais só passam a ter importância para o direito quando têm uma significação jurídica, isto é, quando uma norma jurídica lhes dá sentido. Somente o direito positivo é que tem importância para a escola de Kelsen.

A positividade do direito decorre pura e simplesmente de ser um direito estabelecido de acordo com regras que não dependem da moral para serem válidas. Todas as normas, em última instância, se originariam de uma norma fundamental, que seria o pressuposto de toda a ordem jurídica. Direito e Estado não se separam, a ponto de Kelsen admitir que mesmo nos Estados despóticos há uma ordem jurídica estabelecida, e nesse sentido todo Estado seria Estado de Direito.

B. - Hermes Lima, Introdução à ciência do direito. Ed. Nacional de Direito Ltda. Rio, 1944.

۩. Juízo hipotético de Kelsen

O núcleo fundamental da teoria de Kelsen, a maior figura da filosofia do direito deste século, é a concepção da norma jurídica como um juízo hipotético. Kelsen, contrariamente à toda a ciência jurídica tradicional, que concebia a norma jurídica como uma proposição imperativa, um dever, uma norma moral, justa, correta ou boa, sustenta que a norma jurídica é apenas um juízo hipotético que submete um suposto de fato a uma conseqüência jurídica por ele condicionada, através do que ele chama de "imputação".

Pela teoria tradicional, se a é, o justo é b, mas para Kelsen se a é, b, deve ou pode suceder. Justo para ele não é o que não lesa um mandato jurídico, mas o que não provoca a conseqüência coativa do Estado. Injusto não é o ato moralmente reprovável, mas apenas a condição para que se manifeste o direito.

O direito não tem por função emitir mandatos ou proibições, mas apenas estabelecer as condições em que a um determinado comportamento corresponde uma sanção. Kelsen evidentemente não desconhece as razões psicológicas que fazem com que a norma seja aceita ou seguida pelo indivíduo, mas nega que esse aspecto pertença a uma ciência pura do direito, a um conhecimento científico normativo do direito.

B. - Karl Larenz, Metodologia de la ciencia del derecho. Ariel ed. Barcelona, 1966.

۩. Norma jurídica na Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen – Mestre de Viena ( 1881/1973) - teórico austríaco, que desenvolveu sua teoria em Viena. Lecionou em universidades (Viena, Colônia, Genebra, Harvard, Berkeley), foi Juiz da Suprema Corte Austríaca, assessorava Ministros, enfim, sua atividade estava sempre às voltas com o universo jurídico. Quando o mundo conheceu o nazismo, Kelsen que era judeu e intelectual (dois objetos de perseguição da então força alemã) transferiu-se para os Estados Unidos, onde permaneceu até seu passamento.

Kelsen pretendeu purificar (daí vem o termo Pura) o Direito, libertá-lo de especulações filosóficas e sociológicas. Antes de Kelsen o pensamento jurídico estava impregnado de filosofia (valor) e sociologia (fato). Com sua obra TPD, Kelsen reduziu o Direito ao ambiente rigorosamente formal - a norma. Para Kelsen, seriam juízos aplicáveis apenas às condutas e nunca às normas, logo, ela não seria (norma) nem justa nem injusta, estaria acima do bem e do mal. O Direito deveria ser justificado apenas pela teoria do direito, ele pretendia a independência científica do Direito. Logo, o método e objeto da ciência deveria ser apenas a norma.

Kelsen adota o raciocínio kantiano da distinção entre ser e dever-ser. Nos domínios do ser (natureza – ciências naturais) estão os fatos do mundo, físico, espiritual ou social, nos domínios do dever-ser estão as normas, sendo a ciência jurídica uma ciência normativa (regras de conduta), deverá concentrar sua atenção no estudo do que deve-ser e não do que é.

Antes de Kelsen, reinava a confusão da concepção do Direito, que não era considerado como ciência. Havia uma confusão entre Direito e Sociologia, valores e direito, justiça e direito. O positivismo do saber identificava o conhecimento válido com a ciência natural. Fruto do empirismo, o jurista tinha seu universo na sociologia que era impregnado das mais variadas metodologias; histórica, psicológica, sociológica... Logo, o cientista do Direto era obrigado a lançar mão de métodos de outras ciências. Neste cenário surge Kelsen purificando o Direito, adotando método próprio e cientificando o Direito.

Vejam, a sociologia estuda a origem do direito, as causas sociais que geram o Direito. Ora, a Ciência do Direito só conhece a norma, ela recebe a norma pronta, logo, suas causas são objetos estranhos à sua investigação. Ao legislador importaria o fato social, não ao cientista do Direito. O mesmo ocorrendo com os valores, com a ideologia. No momento da formação da norma é que importam os aspectos valorativos (justo/injusto, certo/errado, moral/imoral...). Agora, quando a norma é positivada (é entregue pelo legislador à sociedade), dela não devem mais ser elaborados juízos de valor, apenas juízos de direito (aspectos que podem discutir sua validade formal). Não que Kelsen fosse um desumano despreocupado com valores e fins sociais, o que ele pretendeu foi dar autonomia, neutralidade e objetividade ao Direito.

Kelsen desenvolveu a idéia da norma fundamental hipotética, ou seja, o fundamento primeiro do direito, a constituição “teórica” – o primeiro poder, que deu origem à constituição positiva que deve ser formalmente declarada e aprovada. A norma fundamental, não seria a primeira norma escrita, mas sim aquela norma pressuposta de onde nasce a legitimação de todo um ordenamento. A validade do direito positivo é a tal norma fundamental. O que não estiver nela ou for contra ela, não existe para o direito, logo, o universo do direto é reduzido ao ambiente do direito positivo (norma).

Interessante observar a lisura de Kelsen no trato da ciência. Num primeiro momento, quando apresentou sua teoria sobre NF ele a via como parte do corpo legal positivado. Num segundo momento ele corrigiu sua idéia indicando-a (NF) como norma fictícia, norma produto da ficção jurídica, criada para conferir coerência lógica ao seu pensamento.

NF não é a primeira norma escrita, é uma hipótese para dar legitimidade ao sistema. Norma fundamental não está no sentido de norma escrita em primeiro plano, mas sim de norma principal de onde deriva todo um ordenamento. O ordenamento jurídico é um contingente de normas, mas ele tem sua lógica, toda lei está autorizada por uma outra. Devemos rastrear as Leis para conhecer o poder que as autoriza, até chegarmos à norma fundamental - Grundnorm. Havendo uma norma fundamental, estará justificado o ordenamento.

Kelsen pretendeu justificar o ordenamento; apanha-se uma lei qualquer e investiga-se a autoridade que lhe deu nascimento, pronto justificou-se, legitimou-se aquela lei qualquer. Porém deve-se agora justificar aquela norma que justificou aquela lei qualquer. Nós devemos fazer este rastreamento da legitimação das normas, até chegarmos à tal norma fundamental. Quando encontramos a tal norma fundamental, o ordenamento jurídico estará justificado.

A norma tem validade pois estaria autorizada por outra norma superior, esta norma superior por outra que lhe é superior, e assim por diante até chegarmos à norma fundamental. Porém, não basta apenas a presença da ligação entre a norma e outra que lhe seja superior e autorizadora. A norma deve apresentar eficácia.

Para Kelsen não haveria o dualismo Estado/Direito, Direito Objetivo/Subjetivo, Direito Internacional/Interno.

Falar sobre uma escada! (constituição, lei, sentença, atos de execução).

Falar sobre tijolos, ou quebra-cabeças!

Para Kelsen e seus adeptos, o direito é apenas e tão somente o conteúdo de uma norma positivada. Kelsen analisa os elementos do Direito apenas pelo seu aspecto formal, dispensando considerações valorativas e sociológicas.

Os valores e o fato, segundo Kelsen, não estão totalmente abandonados, porém, deles deveriam cuidar a Filosofia e a Sociologia. Para legitimação do Direito seria indiferente o referendum da axiologia (valores) ou da sociologia (fatos). Se valores e fatos não implicariam em legitimação do Direito, chega-se à conclusão de que a norma jurídica aceitaria qualquer conteúdo, ao operador do Direito caberia apenas questionamentos acerca dos requisitos de validade na norma, se a norma é válida sua execução é imperativa.

A TPD separa os valores do Direito dos valores da Justiça. Valores do Direito diriam respeito apenas à validade da norma. Valores de Justiça seriam critérios de ordem subjetiva, portanto, fora dos limites da Ciência Jurídica.

Críticas:

A crítica da TPD acusa o abandono da filosofia e sociologia pela Ciência Jurídica. Se a norma aceita qualquer conteúdo ainda que ética e sociologicamente danoso, o Direito pode se transformar em fonte em legitimação do autoritarismo.

A ética é relegada a segundo plano. A adesão ao positivismo significa eliminação da ética, como pressuposto do direito ou integrante dele. Normativista não precisa ser ético, a Lei deve ser executada. Esta maneira de encarar o Direito é fria, é um enfoque que não se preocupa com os ideais da humanidade. O operador do direito é reduzido a mero executor.

Os questionamentos sobre Justiça, se a norma é justa ou não, reflexões sobre o certo e o errado, a valoração das atitudes humanas, o desejo das massas, o fato social, nada disso é considerado pelos kelsenianos. A Lei é imperativo, comando chancelado pelo Estado, logo, para que o Estado seja possível a Lei deve ser cumprida. O homem deve servir à norma e não a norma servir ao homem.

Obscuridade no conceito de norma fundamental. Se a NF seria produto de material da ficção jurídica, logo, haveria um elemento extranormativo no pensamento kelseniano, contaminando-o com a incoerência, pois quem se pretende absolutamente positivista, formalista, não poderia socorrer-se de fundamentos metajurídicos, no caso a tal NF.

۩. Teoria tridimensional do direito

Verbete da Enciclopédia Jurídica

Leib Soibelman

Não há um tridimensionalismo só: há teorias tridimensionais. Subjacente a qualquer teoria do direito em todos os tempos, sempre houve um enfoque tridimensional do direito. A perspectiva tridimensional sempre acompanhou a história das doutrinas jurídicas, como um dado implícito.

De moderno o que há é o aprofundamento e conscientização dos aspectos tridimensionais. As três dimensões do direito são o fato, o valor e a norma. A norma é um fato filtrado por um valor. As teorias divergem pelo seguinte motivo: para umas estas três dimensões estão isoladas entre si, cabendo o estudo de cada uma delas a cientistas diferentes; respectivamente o sociólogo, o filósofo e o jurista; para outras, estas três dimensões estão correlacionadas.

Miguel Reale pertence a estas últimas. mas com uma tonalidade toda especial que lhe dá uma posição nitidamente destacada: admite entre as três dimensões uma correlação, mas de natureza dialética, através de uma polaridade e complementariedade de fatos e valores e sem dar a nenhum deles um caráter monista.

O direito é uma experiência concreta de caráter axiológico-normativo, constituindo uma única realidade que é estudada tanto pelo filósofo como pelo jurista, não devendo existir um divórcio entre ambos: o primeiro estuda os valores que condicionam a experiência jurídica e o segundo a concretização histórica desses valores em modelos jurídicos. O momento fático do direito é objeto de estudo do sociólogo, dentro da mesma perspectiva complexa. Para Reale os valores têm uma existência autônoma, não se confundindo com os objetos ideais. A teoria do grande mestre brasileiro tem uma importância e originalidade de apresentação reconhecidas internacionalmente.

B. - Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito. São Paulo, 1968; id.,

Filosofia do direito. São Paulo, 1965;

O direito como experiência. São Paulo, 1968 (todos ed. Saraiva);

Lições preliminares de direito, São Paulo, 1973. Bushatsky. ed.

۩. Norma jurídica na Teoria Tridimensional do Direito

Fato-Valor-Norma

Miguel Reale (1910), filósofo do direito, ganhou projeção internacional com o desenvolvimento da sua Teoria Tridimensional do Direito. Como já sabemos, o Direito pode ser fundamentado por várias perspectivas, são inúmeras as teorias do Direito, cada qual proclamando-se a absoluta, a mais correta a verdadeira a única. O jusnaturalista, o historicista, o sociologista o normativista, cada qual defende uma visão unilateral do direito, dentro da sua própria perspectiva. MR teve brilho de conciliar este conflito, ele oferece uma visão tridimensional do Direito.

O Direito pode ter as seguintes dimensões;

a) Direito como um valor (o que é justo ou injusto, certo ou errado, bom ou mal...); apreciação da Política Jurídica (legislador), da Deontologia.

b) Direito como norma; Dogmática Jurídica ou Ciência do Direito.

c) Direito como fato social; História, Sociologia.

Art. 1175 do Código Civil Brasileiro: É nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.

Fato; a situação de alguém pretender doar todo seu patrimônio sem reservar algum para sua própria mantença.

Valor; a lei atribui valor à vida. Não se pode doar todo nosso patrimônio se não reservamos algo para nossa própria sobrevivência, pois aí colocaríamos em risco a nossa vida.

Norma; o padrão de comportamento. Um dever jurídico omissivo (não doar todo patrimônio)

Art. 863 Código Civil Brasileiro: O credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa.

Fato; a situação de algum devedor de coisa certa, pretender desobrigar-se entregando outra coisa qualquer em vez daquela coisa devida, ainda que mais valiosa.

Valor; valorou-se o direito do credor em receber exatamente a coisa devida e não uma outra qualquer, ainda que mais valiosa.

Norma; O dever de cumprir a obrigação nos seus exatos termos. Devolver exatamente a coisa devida.

Como se viu, o direito manifesta-se na incidência simultânea (ao mesmo tempo) do fato, seu valor e a norma.

Para Reale, Direito é experiência, pertence ao mundo da cultura (quando o homem transforma a natureza). O Direito poderia ser entendido como um valor atribuído a um fato, que se retratam numa norma. Ou seja, uma realidade fática-axiológica-normativa. Se o Direito é a apreciação normativa dos fatos e valores, não há como isolar estes elementos para conhecer-se o fenômeno jurídico.

Definição de Direito para MR; realidade histórica-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de convivência.

A norma seria instrumento prático do direito, regulando o fato em função de determinado valor que se pretende adotar no meio social. Toda realidade jurídica exige sempre a presença de três elementos, o fato o valor e a norma. O Direito não teria apenas um sentido fático (sociológico), ou apenas um sentido valorativo (filosófico), e muito menos um sentido exclusivamente normativo.

Para Reale o fenômeno jurídico, não seria apenas uma adição desses três elementos, mas sim uma simbiose deles, a concomitância entre fato, valor e norma. Quando sob perspectiva jurídica, se examina um fato, necessariamente deveremos examinar o valor e a norma.

MR fala em dialética de implicação e polaridade. Ou seja, o fato, valor e a norma, situam-se no fenômeno jurídico numa implicação mas sem subsunção de um em relação aos demais fatores, eles se implicam mas não se anulam, não há dominação, estes fatores mantém cada qual sua identidade, mas nunca se separam.