O recurso especial retido
Humberto Theodoro Júnior
Professor Titular da Faculdade de Direito da
UFMG. Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Doutor em
Direito. Advogado.
1. O
recurso especial retido e sua abrangência
Uma vez que o recurso especial, tal como o extraordinário, se mostra manejável
não só contra o julgamento final do processo (sentenças definitivas ou
terminativas) como também contra a decisão última dada às questões incidentais,
mesmo quando não prorroguem a extinção do processo (decisões interlocutórias),
o resultado foi a instituição de um verdadeiro “vai-e-vem” do mesmo processo
entre a instância local e a instância especial. A possibilidade de um só
processo ensejar inúmeros recursos especiais, como não poderia ser diferente,
influiu no recrudescimento do volume já sabidamente intolerável dos feitos em
tramitação perante o Superior Tribunal de Justiça.
Foi essa esdrúxula pletora recursal que levou à reforma do art. 542 do CPC, ao
qual a Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1988, acrescentou o atual § 3º, com o
propósito de impedir a imediata subida do recurso especial e do recurso
extraordinário, quando manejados contra decisão interlocutória em processo de
conhecimento, cautelar ou embargos à execução.
Não foram, porém, todas as decisões interlocutórias que passaram o regime do
recurso retido da Lei nº 9.756/98, já que a restrição foi endereçada apenas as
proferidas no processo de conhecimento, no processo cautelar e nos embargos à
execução.
De outro lado, é necessário não confundir decisão interlocutória e
decisão proferida em agravo de instrumento. É verdade que toda decisão
interlocutória desafia agravo (CPC, art. 522); e, por decisão da espécie,
entende-se a que resolve questão incidente, sem extinguir o processo em curso
(CPC, art. 162, § 2º). Mas, uma vez apreciado o agravo em segunda instância, o
acórdão pode mantê-la, sem afetar o andamento do processo principal, mas,
também, pode prover o recurso e, ao alterar o decisório, pode até mesmo decretar
a extinção do processo. Se essa última hipótese acontecer, o acórdão malgrado
proferido no bojo do agravo, assumirá a natureza de sentença terminativa
ou definitiva, conforme a matéria que tenha sido solucionada na instância
recursal.
2. Processos excluídos da
retenção instituída pelo novo § 3º, do art. 542, do CPC
Se a razão de não proceder à retenção do recurso no processo de execução
prende-se à eficácia material imediata dos atos executivos, deve-se ponderar que
há processos que, sem rótulo de execução forçada, propiciam de imediato a
realização satisfativa de pretensões sobre a esfera jurídica do demandado. É o
que se passa nas ações executivas lato sensu (despejo, possessórias,
busca-e-apreensão, nunciação de obra nova etc.) e nas mandamentais (mandado de
segurança, habeas data etc.). Pelo mesmo motivo que ditou a exceção em
favor do processo de execução, as ações acima também devem ficar fora da
restrição do § 3º, do art. 542 do CPC. Aliás, em relação a elas não se pode
falar em procedimento cognitivo apenas, visto que, sabidamente, correspondem a
procedimentos unitários, em que os atos de acertamento e execução, se cumprem
dentro de uma só relação processual. É impossível, por isso, neles separar uma
fase de cognição e outra de execução. Tudo se passa em promiscuidade, de sorte
que o processo é, ao mesmo tempo, de cognição e de execução.
A doutrina, diante dessa possibilidade de atos decisórios de repercussão danosa
imediata sobre a esfera jurídica do litigante, tem entendido ser necessária, em
princípio, a subida imediata do recurso, sempre que houver risco de dano sério
para a situação jurídica do recorrente, não sendo de interpretar-se o art. 542,
§ 3º, do CPC, de maneira literal e hermética.
Com
efeito, há situações em que a permanência do recurso especial retido nos
autos pode frustrar a entrega da tutela jurisdicional do Estado”. Nessas
situações em que se acha justificada “a busca de maior celeridade no julgamento
do recurso especial, com o objetivo de propiciar maior segurança jurídica às
partes”, recomenda-se “o imediato processamento do recurso especial” (caso de
interesse coletivo e em que estava em jogo tutela antecipada).
Em suma: a aplicação do recurso retido tem de ser feita de forma flexível,
buscando, acima de tudo cumprir seus verdadeiros objetivos institucionais, e
sempre sem prejudicar as garantias maiores de pleno acesso à Justiça e de
efetividade da tutela jurisdicional.
3.
Tutela de emergência: medidas cautelares e antecipatórias
Entre os casos em que não se pode recusar o recurso especial de subida imediata
figuram as liminares em geral e, especificamente, as do processo cautelar e as
de antecipação de tutela de mérito.
É que, em semelhante conjuntura, não se pode pensar em simples decisão
interlocutória, pois sempre haverá uma repercussão direta sobre a situação
jurídica da parte, que participa muito mais da natureza própria do processo de
execução do que do processo de conhecimento.
4.
Mecanismo da retenção
De acordo com a sistemática do § 3º, art. 542, do CPC, os recursos retidos não
são desde logo processados; são apenas juntados aos autos e seu processamento
somente se iniciará se houver sua reiteração
após a decisão final da causa.
Protocolado e juntado o recurso especial aos autos do agravo de instrumento onde
se proferiu o acórdão recorrido, ali permanecerá inerte, até que sobrevenha o
novo acórdão em torno do encerramento do processo. Aí, sim, no prazo previsto
para interposição do especial, é que o recorrente poderá fazê-lo processar,
mediante sua reiteração. Isto quer dizer que a primeira manifestação do
recurso não teve outra função que a de impedir a preclusão a respeito do objeto
da decisão interlocutória. O recurso eficaz, realmente, para levar a
manifestação impugnativa adiante será aquele ulterior que se manifestará depois
da decisão final do processo em última instância. Se o novo recurso não reiterar
o anterior, este simplesmente não terá adquirido existência jurídica. Não terá
passado de simples projeto de recurso especial.
“A parte final do artigo não
deixa dúvidas de que o recurso especial retido somente será processado, se o
reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso especial contra a
decisão final. Desta leitura, é possível extrair a conclusão de que, todo o
processamento do recurso especial retido está condicionado à interposição do
recurso especial contra a decisão final da causa, e enquanto isto não se
verificar, o especial manifestado contra eventual decisão interlocutória deverá
ficar sobrestado, na origem, pelo Presidente do Tribunal de Segunda Instância e
não pelo Superior Tribunal de Justiça”.
Os dois recursos se fundem, na realidade, num único e novo apelo: o retido,
reiterado passa a ser parte integrante do recurso contra o julgamento final,
assumindo posição de questão preliminar deste. Nisso está uma certa diferença
com o agravo retido, pois em relação a este ocorrem dois recursos diferentes: um
agravo e uma apelação. Já na hipótese do § 3º do art. 542, sucedem-se nos autos,
dois recursos iguais que, no final, se somam, na impugnação voltada contra o
resultado último da prestação jurisdicional.
5.
Direito intertemporal
A Lei nº 9.756/98 foi publicada no Diário Oficial de 18.12.98 e teve vigência
imediata a partir da publicação (art. 4º). Sofreu correção de erro material,
conforme Diário Oficial de 05.01.99. A retificação referiu-se ao texto novo do
art. 545 do Código de Processo Civil, que fazia remissão aos “§§2º e 3º do art.
557”, quando o correto era “§§1º e 2º”.
A Lei nº 9.756/98 não criou recursos novos nem extinguiu recursos antigos,
cuidou apenas de alteração de competência e procedimentos. Portanto, sua
incidência sobre os processos em andamento não se rege pela regra básica de que
“a lei do recurso é a lei do dia da sentença”.
Esse princípio diz respeito ao cabimento de determinado recurso, não à
competência para apreciá-lo, nem ao rito a observar em sua tramitação e
julgamento.
6.
Retenção indevidamente ordenada na instância de origem
A regra do § 3º, do art. 542, do CPC, é endereçada ao órgão encarregado do
controle de admissão do recurso especial ou extraordinário na instância onde se
proferiu o acórdão recorrido. Portanto, “compete ao Presidente do Tribunal se
Segunda Instância, sobrestar o recurso especial na origem, se configurada a
hipótese prevista no § 3º, art. 542 do CPC”.
Duas situações podem ocorrer: a) a sustação foi deliberada mediante correta
aplicação da regra do art. 542, § 3º; ou b) decorreu de error in procedendo
do órgão jurisdicional de segunda instância. Da primeira hipótese cogitaremos no
item seguinte. Agora, nos ocuparemos do trancamento equivocado do recurso, que,
por força da lei, deveria ter processamento normal.
A nosso ver, recusar o processamento do recurso, contra o mandamento legal, pode
ser equiparado a inadmiti-lo, pelo menos temporariamente. Assim, poder-se-á
impugnar o decisório equivocado por meio do agravo de instrumento previsto no
art. 544 do CPC.
O cabimento do agravo, porém, não impede o uso, também, de medida cautelar junto
ao Superior Tribunal de Justiça, mormente quando houver necessidade de
providências urgentes para sustar a execução do acórdão recorrido, as quais não
poderia aguardar a demorada marcha do recurso, sem sujeitar a parte a danos
graves. Benemérita de acolhimento, a propósito, a lição de VICENTE GRECO FILHO,
para quem, a par do agravo cogitado no art. 544 do CPC, a parte poderá
“concomitantemente, propor cautelar perante o Tribunal ad quem
pleiteando não somente o imediato processamento do recurso, mas, também, a
providência de urgência corretiva ou preventiva da lesão”.
Pensamos, porém, que se a parte deliberar fazer uso da medida cautelar, não terá
necessidade de usar o agravo, pois seu conteúdo estaria totalmente
compreendido pelo expediente cautelar.
Aliás, o caminho mais técnico seria sempre o da medida cautelar, porque qualquer
decisão a respeito da admissibilidade e processamento do recurso especial, em
princípio, não se exaure na instância local e sempre se sujeita a exame final do
Tribunal ad quem. Admite-se o uso do agravo de instrumento no caso de
erro do juízo a quo, apenas para atender a objeções que, às vezes, se
levantam no STJ ao recurso direto à medida cautelar em substituição a recurso.
Não comete, por isso, nenhuma injuridicidade o STJ ou o STF quando, por via de
medida cautelar atribui efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário,
assim, como, da mesma forma, não exorbita de suas funções, quando destranca
recurso incorretamente retido em segunda instância, por meio também de
provimento cautelar.
7. Retenção fiel aos
termos da lei, mas com produção de
periculum in mora
Como contornar o mandamento rígido do dispositivo legal que manda reter todos os
recursos da espécie interpostos fora do processo de execução? Todos, na doutrina
e na jurisprudência, estão acordes em que a restrição da lei processual tem de
ser afastada quando houver risco de anular-se a efetividade do julgamento
ulterior do recurso. A dúvida e a divergência instalam-se, contudo, na definição
de como proceder para superar o impasse da retenção legal.
De maneira geral, os expedientes lembrados são: a reclamação, o mandado de
segurança, o agravo e a medida cautelar. Analisemos cada um deles.
7.1.
Reclamação
Embora sugerida por alguns, a reclamação tem sido, com razão, repelida pela
jurisprudência do STJ, quando se cuida de pleitear a não aplicação da regra do §
3º, do art. 542, do CPC.
A reclamação somente seria cabível se, interposto agravo contra o ato de
retenção operado na instância local, o Presidente do Tribunal
a quo, não admitisse sua subida ao Superior Tribunal de Justiça. É que, aí
sim, teria configurado uma invasão de competência, porque a decisão sobre o
cabimento ou não do agravo contra o decisório que determina a retenção do
especial “é do Superior Tribunal de Justiça, não cabendo ao Tribunal de origem
obstá-lo”. Daí a acolhida da reclamação para liberar o agravo interposto e
determinar sua subida ao STJ.
7.2.
Mandado de segurança
Pensou-se, também, no mandado de segurança, porque a retenção do recurso
especial ou extraordinário, quando violadora da garantia de efetividade do
processo, violaria o direito líqüido da parte à adequada tutela jurisdicional.
A operacionalidade do writ, na espécie, esbarraria, contudo, num sério
óbice de competência, tornando-o não plausível ao fim colimado por quem pretenda
obter, de imediato, o destrancamento do recurso retido. É que
“Quando a Constituição
Federal definiu a competência originária desta Corte (STJ) estabeleceu somente
duas hipóteses de cabimento para o mandado de segurança: impetração do
mandamus contra ato de Ministro de Estado e contra ato de Ministro do
próprio Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, da CF)”.
Por isso, acertadamente, a 3ª T. do STJ, considerou “a impossibilidade de
impetração de segurança contra ato do Presidente de Tribunal local que retém
indevidamente o recurso especial”.
7.3.
Agravo de instrumento
Penso que, sem ter o juízo de origem incorrido em
error in iudicando ou in procedendo, não há como impugnar sua decisão
por meio de agravo. Para que a impugnação recursal fosse manejada com adequação,
necessário seria imputar-se ao Presidente do Tribunal de origem uma decisão
contra a lei, mas o que na espécie se questiona não é uma ofensa à norma legal.
É o afastamento do preceito da lei que se procura alcançar, por razões
institucionais que o tornam inadequado ao desempenho da função
constitucionalmente atribuída ao processo. Como ao autor da decisão não se
confere esse tipo de exame, não se pode pretender reformá-la por via de recurso.
O que, então, tem de ser procurado é um expediente de natureza originária, não
para reformar aquela decisão legalmente correta, mas, para, nas circunstâncias
do caso, ensejar, ao Tribunal competente para conhecer e julgar o recurso,
oportunidade para alterar-lhe o procedimento, precavendo-se contra o risco de
inutilização do recurso. Sem, propriamente, anular ou cassar a decisão do juízo
a quo, o Tribunal ad quem simplesmente libera o especial do entrave
legal que obstava seu processamento imediato. Agindo na prevenção contra o
perigo de dano, o Tribunal exerce, sem dúvida, atividade cautelar.
7.4.
Medida cautelar
A decisão que aplica, dentro
de seus devidos limites, a retenção do recurso especial determinada pelo § 3º,
do art. 542, do CPC, não equivale à inadmissão do mesmo recurso.
No fundo, o recurso
extraordinário retido
e o recurso especial retido incorporam-se ao ordenamento jurídico como
técnica de se evitar a preclusão da matéria decidida, e tão-somente para esse
efeito; razão pela qual não comporta agravo de instrumento para os tribunais
superiores, ainda que se pretenda obter eventual ‘efeito ativo’”.
A retenção
preconizada pelo art. 542, § 3º, do CPC, não depende da vontade da parte, ou do
juízo a quo, incluir ou não o recurso no rol dos que são de subida
imediata e dos de subida diferida.
“Evidentemente”, como tem sido destacado, “é de ressalvar-se a hipótese de dano
irreparável ou de difícil reparação, que não pode estar à margem da apreciação
do Judiciário”. Mas, par afastar o perigo de dano, o que cabe, como já vem de
longa data admitindo o Superior Tribunal de Justiça, é a medida cautelar,
“nos moldes dos pressupostos gerais do poder cautelar do juiz”.
Entendo que o Acórdão da 3ª Turma do STJ, da MC nº 2.411/RJ, de 04.05.2000, que
foi unânime e acompanhou o voto do Relator, Min WALDEMAR ZVEITER, chegou às
melhores conclusões acerca das três condições ou circunstâncias em que a medida
cautelar pode ser admitida, diante da tramitação do recurso especial.
a) nos casos de urgência, com perigo de
dano, a medida cautelar inominada se presta a agregar, ao especial, o efeito
suspensivo;
b) o mesmo expediente seria o caminho a
percorrer, nas situações de emergência criadas pela retenção indevida do
especial, imposta com violação ao art. 542, § 3º, do CPC - naturalmente
por faltar um remédio recursal específico para impugnar o error in procedendo
cometido na instância de 2º grau; e
c) ainda será, por igual remédio
processual, que se objetivará o afastamento da retenção do especial, quando
determinada seguindo fielmente a letra do art. 542, § 3º, do CPC, mas com
criação de situação de perigo grave para a parte, pelo retardamento da
apreciação do recurso especial. Assim como se vale do art. 288 do RISTJ para
atribuir, cautelarmente, efeito suspensivo ao especial, a mesma solução
processual “foi alargada para viabilizar a impugnação da retenção do recurso
especial, em casos que estejam presentes os pressupostos do periculum in mora
e do fumus boni iuris”.
Sempre que a medida emergencial a ser adotada pelo Tribunal ad quem,
durante a tramitação de qualquer recurso, tiver como meta a eliminação de
situação de perigo que não comporte aguardar o desate normal do feito, pela
demora natural do procedimento, o caso será de medida cautelar,
exercitável dentro do amplo “poder geral de cautela”, que a lei confere tanto
aos juízes singulares como aos tribunais (CPC, arts. 798 e 800, parág. único).
Não colhe afirmar que a medida cautelar haveria de ser evitada porque exigiria
do Tribunal ad quem examinar o fundo da decisão do juízo a quo que
determinou a retenção, o que é próprio do recurso e não das ações cautelares.
Para se afirmar, como às vezes se faz, que a medida cautelar não pode ser usada
“com nítida conotação de substitutivo recursal”
e que não é tal medida “via própria para reformar decisões”,
ter-se-ia de partir do pressuposto de existência, para o caso, de um recurso
adequado previsto em lei. Aí, sim, não poderia o litigante abandonar a via
recursal estabelecida pelo direito positivo, para substituí-la por uma medida
cautelar. Se, no entanto, não há recurso disponibilizado pela lei, e o que busca
a parte é afastar o periculum in mora, justamente porque nenhum meio
recursal a socorre, o quadro é perfeito para justificar o apelo à proteção do
poder geral de cautela.
Quem tem competência para o processo principal (in casu, o recurso
especial) tem, necessariamente, competência para as medidas cautelares a ele
inerentes. A tutela cautelar é acessória do processo principal (CPC, art. 796).
Privar o juiz competente do exercício do poder geral de cautela equivale a
reduzir-lhe a própria jurisdição, já que, nos casos de periculum in mora,
a tutela preventiva é irrecusável e não pode ser subtraída ao juiz natural, sob
pena de inutilizar o processo, como um todo, e fracassar a garantia fundamental
do devido processo legal e da efetividade da tutela jurisdicional.
Se, pois, o problema do destrancamento do recurso especial retido deriva,
precisamente, da falta de previsão expressa da lei de um remédio impugnativo
próprio, e se o motivo invocado é o perigo de dano iminente, seja ao direito da
parte seja ao próprio processo, a sujeição do regime das
medidas cautelares atípicas é muito mais lógica e natural que ao do
recurso atípico, figura até mesmo incompatível com os princípios
informativos do sistema recursal.
Em conclusão: para afastar o óbice da retenção do recurso especial, não
vislumbramos no quadro atual de meios processuais à disposição do recorrente,
tal como CÁSSIO SCARPINELLA BUENO o faz, “outro mecanismo judicial senão a
interposição de medida cautelar perante o Tribunal ad quem”. Isto
porque - muitas vezes nem existe um decisório formal do Presidente do Tribunal
de segundo grau e o recurso é, administrativamente, submetido à retenção legal.
Totalmente inviável, portanto, o uso do agravo de instrumento de que trata o
art. 544 do CPC. “Daí ser a
cautelar o único veículo processual apto para se chegar aos Tribunais
Superiores”, na espécie.
8.
Conclusões
Dentro da análise comparativa entre os múltiplos caminhos procedimentais
alvitrados, consideramos a medida cautelar atípica, aforada diretamente junto ao
Tribunal ad quem, como o expediente técnico mais compatível e adequado. À
falta, porém, de regulamentação específica na lei, pensamos que se possa
observar o princípio geral da fungibilidade, acolhendo um remédio processual
pelo outro, enquanto a jurisprudência não se pacificar inteiramente acerca do
assunto.
