Direitos Humanos “stricto sensu”

Professor Guido Soares

Conforme visto no Cap. 7^o da presente obra, a consagração da pessoa humana como um sujeito de Direito Internacional, é um fenômeno recente, que se tem afirmado a partir do final da Segunda Guerra Mundial. Se bem que o reconhecimento da personalidade da pessoa humana no Direito Internacional tenha seus limites, no relativo à extensão dos direitos a ela atribuídos (relembrando-se que a plenitude dos direitos inerentes àquela personalidade se concentram, ainda, nos Estados), existem, nos dias correntes, e como marca indelével do vigente Direito das Gentes, normas precisas (e uma consciência relativamente generalizada) de que há direitos fundamentais da pessoa humana, que se constituem no mais autêntico “corpus” de um “jus cogens”,  composto de regras inderrogáveis e oponíveis aos Estados e às organizações intergovernamentais. Tal posicionamento superior das normas de proteção aos direitos humanos, na hierarquia das normas internacionais, determinam padrões normativos internacionais de proteção, que se configuram como normas exigíveis ora dos Estados (seja nos respectivos ordenamentos internos nacionais, seja no que respeita às relações internacionais como um conjunto), ora das organizações intergovernamentais (mesmo daquelas que não foram constituídas com uma competência particular, com vistas à proteção dos direitos do indivíduo, como, a exemplo, a própria ONU).

É mister enfatizar que a emergência dos direitos humanos no Direito Internacional, veio trazer uma modificação verdadeiramente revolucionária quanto à noção clássica da soberania dos Estados, pelo menos num aspecto de suma importância: o tratamento que os Estado reservam a seus próprios nacionais (que, em princípio, são indivíduos que gozam da totalidade dos direitos concedidos), era um assunto que o Direito Internacional silenciava e deixava ao total alvedrio dos ordenamentos jurídicos nacionais, pelo menos, até o final da Segunda Guerra Mundial. Posteriormente, aquele tratamento passou a ser exigível de estar conformes a normas internacionais, e, sendo assim, estas não se limitam à proteção dos estrangeiros (campo que, de certa forma, era e continua sendo uma competência das normas internacionais), mas, igualmente, se estendem para o campo dos direitos concedidos aos próprios nacionais dos Estados, no interior dos próprios ordenamentos jurídicos internos. A bem da verdade, as normas internacionais de proteção da pessoa humana desconhecem a distinção entre nacionais e estrangeiros, e representam, assim, o campo mais bem acabado onde se verificam os fenômenos que temos denominado de globalização vertical (indiferença entre o ordenamento interno e o sistema jurídico internacional) e o de globalização horizontal (espraiamento do tema da relevância dos valores inerentes à pessoa humana, por todos os assuntos de que tratam tanto os ordenamentos domésticos dos Estados, quanto as normas relacionadas às relações externas e as internacionais).

A entrada dos direitos humanos no campo da normatividade do Direito Internacional, conforme o pensamento dos jusfilósofos Norberto Bobbio[3] e Celso Lafer[4], representa um longo caminho percorrido na história das instituições, em busca de uma positividade crescente. De uma consciência difusa, porém ansiosa, da necessidade de sua expressão normativa, caminhou-se até uma sua definição em termos teóricos e racionalmente coerentes, e, paulatinamente, partiu-se da teoria, à sua realização positiva em grandes textos normativos superiores, nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados. A etapa seguinte constituiu-se no aperfeiçoamento de mecanismos adequados para sua defesa, à medida em que os Estados trabalhavam para darem uma conformação democrática os respectivos ordenamentos nacionais, sempre baseados em impulsos internos, ou quando muito, engendrados por emulação a sistemas jurídicos de outros Estados. Ainda na busca de maior efetividade, na segunda metade do Séc. XX, os Estados acharam por bem colocar os direitos humanos num patamar normativo internacional, que, por sua relevância, deveria servir de incentivo a futuras normas internacionais e às normas internas dos Estados: foi o momento da edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada por um ato solene da Assembléia Geral das Nações Unidas, a 10 de dezembro de 1948 (em que pese faltar a tal ato uma expressão na forma de tratado ou convenção internacional). De tal desiderato de mundialização dos direitos humanos, portanto, já expresso em termos internacionais, passou-se a um aperfeiçoamento das normas de proteção aos mesmos, pela via de tratados e convenções internacionais, portanto atos claramente normativos, com regras e mecanismos precisos para sua efetivação, primeiro, em nível internacional, depois, em nível regional, nas tentativas de cada vez mais precisar o conteúdo e os mecanismos de efetivação das normas de proteção aos direitos humanos. Finalmente, o que se tem assistido, em particular nas relações internacionais, são as tendências de constituição de tribunais internacionais, com uma jurisdição cada vez mais abrangente, e, em casos mais avançados, acionáveis por quaisquer indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, como é o caso da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, adotada em Roma a 04 de novembro de 1950, após a assinatura do Protocolo 11, de 1994, e sobretudo as fundamentais alterações introduzidas pelo Acordo Europeu relativo a Pessoas que Participam nos Procedimentos da Corte Européia dos Direitos Humanos, firmado em Estrasburgo, em 05 de maio de 1997 (fenômenos que serão analisados, logo além, neste Capítulo).

            O ponto de partida de tal caminhada, estudado com grande maestria pelo Prof. Fábio Konder Comparato[5], pode ser vislumbrado num posicionamento ético, revelado em antigos escritos, como nos salmos do Rei David[6] e nas admoestações dos profetas hebreus constantes do Antigo Testamento[7], de que há direitos mínimos devidos aos estrangeiros, ou ainda, mais claramente, nas falas teatrais de figuras emblemáticas na tragédia grega, como a personagem Antígone, na tragédia homônima de Sófocles, cujas palavras já foram transcritas na Introdução da presente obra, repita-se, de que de que há “normas divinas, não escritas, inevitáveis”,  que aquela jovem reafirmou, ao afrontar o Rei Creonte, ou seja, da existência de direitos superiores, inerentes à pessoa humana, e que independeriam da vontade dos governantes, na época,  então considerada a fonte primacial do direito. Quanto a uma elaboração sistematizada de tais ideais, verifica-se a emergência de uma consciência isolada de alguns pensadores na Antigüidade, tais os filósofos estóicos e alguns pensadores romanos por estes influenciados,  consciência essa que sofreria decisiva influência da versão humanística que o Cristianismo conferiu aos ideais judaicos (em particular, nas Epístolas de São Paulo). A visão cristã teria uma reafirmação racional sobretudo na filosofia escolástica[8], em particular, na denominada “Segunda Escolástica”, onde se ressalta a exponencial figura de Francisco de Vitoria, dominicano espanhol, Professor de Teologia de Salamanca, muitas vezes citado neste livro, em especial, na sua Relectio de Indiis, na sua defesa dos direitos dos povos indígenas da América, em face da política colonial da Espanha; a obra de Vitória é, na história do pensamento ocidental, considerada como a primeira obra jurídica que cuidou dos direitos humanos. A partir do posicionamento desta filosofia, portanto, com os direitos humanos totalmente despregados da Teologia, nos tempos que se seguiram ao Séc. XVI, a sua mais perfeita expressão laicizada seria elaborada dentro de um racionalismo baseado no conceito da denominada “natureza das coisas”, particular na filosofia do Iluminismo do Séc. XVII, com grande destaque para o pragmatismo inglês de um Thomas Hobbes e de um John Locke[9], e mais precisamente, do Séc. XVIII, notadamente nos escritos de Voltaire, J-J. Rousseau e Montesquieu.

O passo seguinte foi a expressão dos valores da pessoa humana, enquanto normas que devem necessariamente constar do rol daquelas que constituem os fundamentos dos Estados modernos. Sua relevância nos ordenamentos jurídicos nacionais, seria afirmada pela força de duas Revoluções importantes: a Revolução Inglesa, constante e latente na história da Inglaterra[10], que redundaria na separação dos poderes dentro de um Estado, conforme descrita pela pluma do já citado John Locke[11], e a Revolução Francesa de 1789, este, um momento sangrento de grande ruptura, as quais marcariam momentos pontuais em que se consagrou a existência de valores normativos superiores, presentes em quaisquer ordenamentos jurídicos nacionais[12]. O movimento de petrificar tais valores, nos finais do Séc. XVIII, e que pode ser atestado pela sua sistematização em grandes monumentos legislativos, as constituições escritas[13], caracterizou-os,  logo de início, como inscritos naquelas normas instituidoras de algumas condições indispensáveis para definir-se um Estado democrático, tais como: a) a soberania baseada na vontade popular; b) a divisão funcional do poder, como uma técnica de controle de seu exercício, e, sobretudo, c) a proteção dos direitos humanos, estes, de início configurados em documentos separados, conquanto integrados na organização constitucional dos Estados, e na seqüência histórica, como partes constitutivas dos próprios textos das constituições. Um grande passo, portanto, para a consagração das normas de proteção dos direitos humanos: sua consagração nos textos normativos internos dos Estados, numa estatura de normas constitucionais, e como atestado de que sua constância nos ordenamentos jurídicos internos, seria a prova de que os Estados, que as adotavam, seriam organizações democráticas. Portanto, a definição dos direitos humanos, na legislação interna dos Estados, passaria a ser condição de uma democracia.

Do final do Séc. XIX, e até a eclosão da Primeira Guerra Mundial, alguns assuntos relacionados, nos dias correntes, à proteção internacional de determinados direitos humanos, tiveram um reconhecimento pelo Direito Internacional. A longa prática dos serviços consulares, e sobretudo o instituto da proteção diplomática, este, de elaboração costumeira, que naquele período já se tinham cristalizado no Direito Internacional, conforme já visto na presente obra, de forma indireta protegiam a pessoa humana, face a tratamentos discriminatórios ou degradantes que determinados Estados viessem a conferir a estrangeiros;  na atualidade, como em tempos anteriores, os institutos se dirigiam somente a pessoas que tivessem uma nacionalidade, excluídos, portanto, os refugiados e os apátridas, relembrando-se, ademais, que aqueles institutos não se configuravam (como ainda hoje não se configuram) como um direito subjetivo de a pessoa ofendida poder exigir do Estado de sua nacionalidade, aquela proteção. De igual forma, alguns movimentos de proteção a certos direitos das pessoas, que  se tinham iniciado no final daquele século, se prolongavam após a Grande Guerra de 1914-1919, em especial, tendo em vista que a Sociedade das Nações fora encarregada de dar-lhes seguimento: assim a questão da proteção das minorias, que constituíam populações deslocadas ao final daquela guerra, os movimentos que se tinham iniciado no Séc. XIX, como a proibição internacional do tráfico negreiro (Viena 1815) e a luta internacional contra a escravidão (1890) e o os combates a uma forma tão ou mais perniciosa de escravidão que aquela então denominada de “tráfico de negros”, o denominado “tráfico de brancas”( o lenocínio internacional), a pirataria marítima, que ainda prosseguia nos mares, e, como sinal dos tempos, a admirável emergência em nível internacional, das normas de proteção ao trabalhador e aos locais de trabalho, obra pioneira da primeira organização intergovernamental mundial, surgida na história da humanidade: a Organização Internacional do Trabalho, instituída pela parte XIV do Tratado de Versalhes de 1919 e com sede em Genebra.

Contudo, a entrada maciça das normas de proteção dos direitos humanos, ou seja, todos os aspectos relacionados à pessoa humana e não meramente aqueles assuntos tópicos versados nos períodos anteriores ao final da Segunda Guerra Mundial de 1939-1845, os quais continuavam com sua presença no campo internacional, foi acelerada pelos acontecimentos imediatamente anteriores aos grandes tratados que puserem fim àquele conflito bélico. Sem dúvida, aquela emergência em bloco, tem sido considerada como um dos passos mais eficazes em direção à citada positivação das mesmas. Ademais dos horrores que acompanham qualquer guerra, em particular aquela, que tinha sido, como a Grande Guerra de 1914-1918, uma guerra total[14],  o mundo tomava consciência de que os fenômenos da mais completa violação de direitos fundamentais da pessoa humana, tinham sido cometidos no interior de alguns Estados europeus, os quais tinham, no Entre Guerras, negado sua tradição histórica democrática, em favor de regimes autoritários, nos  tempos imediatamente anteriores à declaração de guerra, portanto em tempos de paz, restando claro que aqueles regimes antidemocráticos tinham sido os responsáveis pela Guerra de 1939-1945! Sendo assim, uma reafirmação solene  da prevalência dos direitos humanos, feita pela maioria dos componentes da comunidade dos Estados no pós-guerra, deveria ter uma dupla finalidade, qual seja: a) definir normas e padrões de conduta nos ordenamentos internos dos Estados, uma vez que os direitos humanos passaram a ser considerados como regras inerentes aos regimes democráticos, que então se reuniam na Organização das Nações Unidas e que deveriam prevalecer na totalidade dos Estados Membros (portanto, a determinação de que aquelas normas e padrões exigíveis de quaisquer Estados, deveriam ter uma expressão internacional, enquanto valores presentes nos ordenamentos jurídicos nacionais e enquanto regras a serem introduzidas nos mesmos) e b) definir as próprias regras, em normas internacionais, através de tratados e convenções multilaterais, dotadas de mecanismos de controles de sua aplicação e de aperfeiçoamento, posto que normas que regeriam as próprias relações internacionais (portanto, uma tarefa de codificar e criar direito novo, nas relações entre os Estados, com mecanismos diplomáticos e jurisdicionais para o aperfeiçoamento de sua vigência e eficácia em nível internacional).

A organização cimeira que então se constituía em 1945, a ONU, deveria refletir tais desideratos, ao mesmo tempo em que os Estados tratavam de rearrumar o mundo, no imediato pós-guerra. Tal tarefa constou expressamente da invocação, no primeiro parágrafo do Preâmbulo da Carta das Nações Unidas, nos seguintes termos: “Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos... a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço de nossas vidas, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, da dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas...”. Foi ela reafirmada, no art. 1o , § 3o da Carta, como um dos Propósitos e Princípios da ONU, expressamente, de esta organização colocar-se com o objetivo de “conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou sanitário e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. Nos outros dispositivos da Carta, nos quais se instituíram os órgãos da ONU, particularmente a Assembléia Geral[15] e o Conselho Econômico e Social, o ECOSOC[16], há referências expressas aos direitos humanos e às liberdades fundamentais. Outro aspecto a destacar-se é o fato de a ONU, diferentemente de sua antecessora, a Liga das Nações, ter consagrado na sua Carta, junto com os assuntos relativos à paz e à regulamentação das relações internacionais que se seguiriam aos tratado de paz então subscritos, uma importância particular à proteção dos direitos humanos, na esfera internacional; é digno de nota ter a Carta conferido uma especial ênfase ao assunto dos direitos humanos, ao ter consagrado todo um capítulo particular ao tema: o Cap. IX, “Cooperação Internacional Econômica e Social”; neste,  reafirmam-se os Propósitos e Princípios de as Nações Unidas favorecerem o “respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião” (art. 55 alínea c).

Ressalte-se, contudo, que a violação dos direitos humanos, por parte dos Estados, no interior de seus respectivos ordenamentos, numa leitura restrita da Carta da ONU de 1945,  não constituiria, propriamente, uma ameaça à paz; o relacionamento direto entre o respeito aos direitos humanos e a situação de uma higidez nas relações internacionais, ou seja, a inserção dos direitos humanos na competência da ONU nos assuntos relativos à manutenção da paz, seria obra de construção diuturna da diplomacia dos Estados, que teria como resultado o alargamento de atribuições de competências originárias dos órgãos da ONU (em particular, da Assembléia Geral e do Conselho de Segurança) e a formação de uma jurisprudência da Corte Internacional de Justiça, a partir de questões políticas especiais e candentes para cuja solução judiciária foi ela chamada.

A partir daqueles desideratos da Carta da ONU, os Estados vitoriosos, profundamente comprometidos em  assegurar os ideais democráticos, logo após o final da Segunda Guerra Mundial,  se propuserem a realizá-los, ao instituírem um sistema de segurança coletiva, na Carta da ONU, com ligações essenciais ao respeito dos direitos humanos (mais uma comprovação de que a consagração dos direitos humanos é condição essencial da ordem democrática). Compreende-se, portanto, que a proclamação solene pela Assembléia Geral das Nações Unidas, na sessão histórica deste colegiado, a 10 de dezembro de 1948, em Paris, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, nada mais teria sido do que um desejo claro de especificarem-se, em normas específicas, aquelas normas programáticas gerais constantes da Carta  de São Francisco.  No dia seguinte à adoção daquela Declaração Universal, os Estados membros da ONU, assinaram em Paris, ainda no decurso da AG da ONU, a 11 de dezembro de 1948, o primeiro grande tratado multilateral sobre direitos humanos: a Convenção para a Repressão e a Prevenção do Crime de Genocídio (no Brasil, promulgada pelo Decreto no 30.822, de 06/05/52)[17].

Deve acentuar-se que, pelo fato de a Declaração Universal de 1948 não ter-se revestido da formalidade de um tratado multilateral, eventualmente negociado sob a égide da ONU, mas ter nascido na forma de uma deliberação da Assembléia Geral da ONU, formalmente adotada pela Resolução 217-A (III) de 10/12/1948[18] , em absoluto, lhe retira o valor histórico de documento normativo fundamental; na verdade, a Corte Internacional de Justiça, no Caso do Pessoal Diplomático e Consular dos EUA em Teerã, na decisão definitiva a 24/05/1980, deixou claro que considera a Declaração Universal como um costume internacional, no mesmo pé de normatividade que os dispositivos da Carta da ONU[19]. Além do mais, aquela Declaração, serviria de parâmetro para as legislações internas dos Estados, no segundo Pós-Guerra, nos seus esforços de democratização dos ordenamentos jurídicos internos, e segundo alguns autores, constituiria, assim,  um rol de obrigações de natureza moral. Tais discussões sobre a natureza da Declaração Universal e sua imperatividade, perderiam sua atualidade, na medida em que, em data posterior, as obrigações nelas constantes, iriam revestir-se da roupagem de normas jurídicas imperativas, em dois importantes tratados multilaterais, adotados em plena forma, os dois Pactos das Nações Unidas, negociados sob a égide de sua Assembléia Geral, e assinados ambos no mesmo dia 16 de dezembro de 1966, na sede da ONU, em Nova York: o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Deve dizer-se que os dois Pactos tiveram uma aceitação imediata dos Estados, tendo em vista que os mesmos entraram em vigor internacional, a 23 de maio de 1976, após o 35^o  Estado haver depositado os instrumentos de ratificação, perante o Secretário Geral das Nações Unidas. No que respeita ao Brasil, o país os assinou, na data de sua adoção, em dezembro de 1966, mas somente os ratificou após ter havido a democratização do país, em 23/12/1992, data de sua promulgação conjunta pelo Decreto n^o  592 desta data, e após a aprovação pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n^o 226 de 12/12/1991[20].

Os Pactos da ONU de 1966 retomam os direitos e garantias definidos na Declaração Universal, a qual os apresentava sem qualquer listagem, classificam-nos em dois grandes campos, os direitos civis e políticos, que uma parte da doutrina, em data posterior, denominaria “direitos-liberdades”, e os direitos econômicos, sociais e culturais, por aquela doutrina denominados “direitos-crédito”, e, enfim, instituem mecanismos diplomáticos internacionais, para a verificação de seu cumprimento pelos Estados, nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais. 

Sendo assim, são reconhecidos, no Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, sem qualquer distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, origem ou opinião, os seguintes direitos: à vida e à incolumidade pessoal, à sua proteção contra a tortura, contra a escravidão e o trabalho forçado, a proibição da prisão arbitrária, das buscas e requisições abusivas. Visa o Pacto, igualmente, a garantir um patamar normativo mínimo, no interior dos ordenamentos jurídicos nacionais dos Estados, no que respeita à administração da justiça, através da aplicação dos princípios da justiça natural, tais como a independência e imparcialidade dos tribunais, a presunção da inocência, a irretroatividade da lei penal, o pleno direito a uma defesa. Enfim, proclama ele as grandes liberdade clássicas: de pensamento, de consciência, de religião, de expressão, de reunião e de associação pacíficas. No que respeita à proteção das minorias étnicas, religiosas ou lingüisticas, restringia-se, no art. 27,  a proteger as pessoas, no sentido de “não serem privadas do direito de ter, conjuntamente, com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultual, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua”; seriam tais dispositivos complementados pela Declaração dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Lingüísticas, adotada pela AG da ONU, em 1992, nos termos da qual, os Estados se obrigam a proteger a existência e a identidade das minorias que sem encontram nos seus territórios respectivos e a favorecer as condições próprias à promoção de tal identidade.  No que respeita à proibição expressa da pena de morte, assunto que não constava do Pacto dos Direitos Civis e Políticos (seu art. 6^o regulava as situações nos países em que a pena de morte não tinha sido abolida), este seria complementado com um Protocolo Suplementar, adotado em 1989, denominado Segundo Protocolo Relativos aos Direitos Civis e Políticos com vistas a Abolir a Pena de Morte, adotado em Nova York, a 15/12/1989 (do qual o Brasil não é parte), segundo o qual aos Estados partes se institui o dever de abolir a pena de morte nos ordenamentos jurídicos nacionais, salvo nos casos de pena de morte em tempo de guerra, em virtude de uma condenação por crime de caráter militar cometido em tempo de guerra e de extrema gravidade.

Deve dizer-se que há possibilidades de suspensões de alguns dos dispositivos do Pacto, autorizadas pelo seu art. 4^o (situações que ameacem a existência da nação e sejam oficialmente proclamadas), restando, contudo proibidas as suspensões daqueles direitos que podem ser considerados como o “núcleo duro” (“hard core”)  dos direitos protegidos, e que se encontram definidos no seguintes artigos:  6^o (direito à vida), 7^o (proibição da tortura), 8^o § 1^o (escravidão) art. 8^o § 2^o (servidão), 11 (proibição de prisão apenas por não cumprir com obrigação contratual), 15 (definição estritamente legal pelo direito interno ou pelo direito internacional de um crime e anterioridade da lei penal), 16 (reconhecimento, em qualquer lugar, da personalidade à pessoa humana)  e 18 (liberdade de pensamento, de consciência e de religião).   

São reconhecidos, em linhas gerais, os seguintes direitos pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os quais devem ser garantidos pelos Estados, a partir de um máximo de seus recursos disponíveis,  fim de assegurar  progressivamente o exercício concreto dos mesmos: direito ao trabalho, direito a condições de trabalho justas e favoráveis, direito de formar sindicatos, direito a um nível de vida adequado, nele compreendidos o direito à alimentação, a uma vestimenta e a uma moradia adequados; direito à proteção familiar, inclusive o direito das mães a uma proteção especial antes e após o nascimento de seus filhos: direito à saúde e à educação, direito a participar da vida cultural e de beneficiar-se do progresso científico.

A tais direitos, deve ser incluído o direito ao desenvolvimento, como um direito inalienável do homem, conforme definido pela Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pela AG da ONU, a 04/12/1986 (Resolução 41/128)[21], e, por ter situado a pessoa humana como o sujeito central do desenvolvimento, confia aos Estados a responsabilidade primeira pela criação de condições favoráveis à sua realização. Esta Declaração, que aditou mais um direito ao Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, deve ser analisada, na sua emergência, a partir dos fenômenos que se verificaram a partir da década de 1960 (o Ano da África, marcado pela afluência maciça de Estados em vias de desenvolvimento africanos e asiáticos, nos foros da ONU), e que marcariam as tentativas da instituição de uma Nova Ordem Econômica Internacional (cujo marco mais importante foi a instituição da UNCATD, a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento, com sede em Genebra, em 1964). Já fundamentada sobre a definição que a própria ONU daria, na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em  Teerã,  em 1968[22] de que os direitos civis e políticos, de um lado, e os direitos econômicos sociais e culturais, de outro, constituem uma unidade indivisível e, portanto, são interdependentes, a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, lançou um desafio a toda comunidade internacional dos Estados, colocando a satisfação das necessidades humanas e sociais, no centro do desenvolvimento econômico, e desbancando o decantado crescimento econômico enquanto um valor auto-suficiente. Tal posicionamento suporia o estabelecimento de relações econômicas internacionais eqüitativas, e, consequentemente, uma verdadeira revolução nos foros multilaterais, onde os problemas econômicos fossem tratados. Na verdade, as relações econômicas internacionais tal como eram versadas, tradicionalmente, passaram a ser encaradas, a partir da mencionada Declaração,  na dimensão da proteção do mencionado direito ao desenvolvimento, o qual reconhece uma desigualdade real entre os Estados e, a partir de tal fato, tenta dar uma dimensão eqüitativa nas relações econômicas internacionais (no equilíbrio monetário, do FMI, nos movimentos internacionais de créditos de bancos oficiais, com o BIRD à frente, e enfim, no comércio internacional, naquele momento histórico, no GATT).   

A partir da adoção dos dois Pactos das Nações Unidas, e já estando vigente a Convenção para a Repressão e a Prevenção do Crime de Genocídio, o movimento internacional em direção à especificação dos direitos humanos, a fim de dotá-los de uma eficácia crescente nas relações internacionais, a nosso ver, passou a ser marcado, a partir de então, por três grandes fenômenos: a) o aprimoramento dos mecanismos diplomáticos de reuniões permanentes entre os Estados, para negociações de normas internacionais e para intercâmbio de informações, seja no quadro da diplomacia parlamentar da ONU, seja ainda da diplomacia de congressos e conferências especiais; b) o formal reconhecimento internacional dos mais importantes direitos humanos subjetivos, através de tratados multilaterais, em assuntos tópicos e c) o aperfeiçoamento de mecanismos de verificação da eficácia das normas internacionais de proteção aos direitos humanos, que tanto passaram a ser instituídos nos mencionados tratados específicos (mecanismos convencionais) quanto criados  e desenvolvidos no quadro institucional da própria ONU, na Assembléia Geral e, sobretudo no ECOSOC, que é o órgão da ONU encarregado do campo da proteção dos direitos humanos (mecanismos não constantes em tratados ou convenções internacionais, mas elaborados no exercício da diplomacia multilateral do tipo parlamentar, em especial no seio da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, subordinada ao ECOSOC).

No que concerne à institucionalização de reuniões permanentes entre Estados,  no quadro da diplomacia parlamentar das Nações Unidas, na esteira dos propósitos da Declaração Universal dos Direitos do Homem, foi instituída uma Comissão dos Direitos Humanos, por ocasião da primeira reunião do Conselho Econômico e Social da ONU, em 1946 (Resolução I-5), com sede em Genebra, composta de representantes diplomáticos dos Estados, numa base de rotatividade de representação geográfica, para reuniões ordinárias anuais, por 40 dias, nos meses de fevereiro e março[23]. Com uma jurisdição mundial, sua atuação tem sido cada vez mais importante, conforme será visto mais além, neste Capítulo, na medida em que tem aprimorado mecanismos de verificação do adimplemento das normas internacionais, seja nas relações internacionais, seja no interior dos ordenamentos jurídicos nacionais. De maneira geral,  as atribuições da Comissão de Direitos Humanos da ONU, numa leitura estrita de suas bases jurídicas, ou seja, do art. 55 al. (c) e art. 56 da Carta da ONU[24], como se sabe, inscritos no Cap. IX daquela Carta, ementado “Cooperação Internacional Econômica e Social”,  fariam dela uma entidade voltada a fomentar a cooperação internacional e de forma alguma, com poderes jurisdicionais ou quasi-jurisdicionais em relação aos Estados. A fim de certa forma amenizar o oficialismo da representação dos Estados e seu caráter por demais político, já nos primórdios de seu funcionamento, a Comissão de Direitos Humanos, devidamente apoiada pelo ECOSOC, instituiria uma Subcomissão de Prevenção da Discriminação e Proteção de Minorias[25], composta, na atualidade, de 26 peritos independentes, indicados pelos Governos (mas não funcionários do mesmo) e escolhidos segundo uma distribuição geográfica equânime, com funções de fazer estudos e recomendações à Comissão, bem como cumprir com as tarefas que esta Comissão ou o ECOSOC lhe determinar.

.Ainda quanto à atuação dos Estados, na diplomacia multilateral realizada por via dos tratados e convenções, é mister referir-se à prática dos Estados, logo após a subscrição do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, de instituir, nos tratados multilaterais sobre assuntos tópicos,  órgãos colegiados autônomos, denominados “Comitês”, entidades independentes das representações diplomáticas dos Estados, compostas de pessoas de alta reputação, com a competência de controlar a aplicação das normas convencionadas, portanto, com uma competência “ratione materiae” e “ratione personae” determinadas pelas normas que os instituem, de cuja maioria o Brasil é parte, conforme noticia o Embaixador Gilberto Vergne Saboia[26]. Os mais notáveis são o  Comitê sobre Direitos Civis e Políticos, instituído no Pacto da ONU sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, do qual o Brasil participa, e o Comitê de Direitos Humanos, instituído pelo Protocolo Adicional ao Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, subscrito igualmente em 1966, mas do qual o Brasil se encontra ausente, por não haver subscrito aquele Protocolo; importa observar que este Protocolo confere ao referido Comitê, a atribuição de poder receber queixas individuais, contra Estados[27]. Mais além, no presente Capítulo, descreveremos, sumariamente, a atuação de ambos os Comitês, destacando-se que as reclamações individuais contra Estados podem igualmente ser recebidas pelos Comitês previstos na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (art. 14 § 1^o) e a Convenção contra a Tortura (art. 21 § 1^o e art. 22 § 2^o).

Igualmente no campo de atuação da diplomacia multilateral, têm sido notáveis as conferências internacionais convocadas pela ONU, tendo como marco a Declaração Universal, nas quais são reafirmados ou votados grandes princípios de natureza política e jurídica. Merecem destaque as duas Conferências Mundiais sobre Direitos Humanos,  realizadas, uma em Teerã, a 1968, em plena Guerra Fria, com a participação de cerca de 50 países, e outra, em Viena, a 1993, com delegações de cerca de 179 países, em que se reafirmou “a universalidade dos direitos humanos e da legitimidade da preocupação internacional com o tema”[28]. Nas palavras do Presidente da Conferência de Viena, o delegado do Brasil, o eminente Embaixador Gilberto Vergne Saboia: “a Declaração e o Programa de Ação de Viena são o pronunciamento mais atual e completo sobre os direitos humanos...refletem a natureza da imensa tarefa de realizar os direitos humanos de maneira universal em sociedades distintas em suas tradições culturais e características econômicas e sociais”[29]. Um dos resultados da Conferência de Viena, foi a instituição pela AG da ONU, em dezembro de 1993 (Resolução 48/141), de um Alto Comissário das Nações Unidas para os Direitos do Homem, de hierarquia de Secretário-Geral Adjunto, com a missão de coordenar os programas das Nações Unidas no campo dos direitos humanos, de promover a cooperação internacional, de dispensar serviços consultivos aos Estados que os solicitem, de promover e proteger a realização do direito ao desenvolvimento e de entrar em diálogo com todos os Governos, a fim de garantir o respeito efetivo dos direitos humanos, nos respectivos ordenamentos internos.

Ainda no que respeita à diplomacia multilateral, porém fora dos quadros da ONU, é necessário referência à Ata Final da Conferência Internacional de  Helsinki sobre a Cooperação na Europa[30],  reunião multilateral iniciada em 1973, em Helsinki, continuada em Genebra em 1973 e finalmente terminada em 1975, das quais participaram, além dos Estados europeus, inclusive do bloco soviético (destaque-se: URSS e as duas Alemanhas), igualmente Canadá e EUA. Segundo o Prof. Nicolas Valticos, “tratou-se de um acordo entre grupos de Estados preocupados com a situação numa dada região (do mundo), mas que tinham ideologias políticas muito diferentes e que chegaram a certos princípios comuns, notadamente em matéria de direitos do homem e de liberdades fundamentais”[31].      Quanto ao reconhecimento formal de direitos humanos, em assuntos temáticos, foram adotados, desde a proclamação da Declaração Universal e até nossos dias, inúmeros tratados e convenções multilaterais de vocação universal, na sua maioria, negociados  sob a égide das Nações Unidas e outros tantos de vocação regional. Sua lista, inclusive com os textos em português, podem ser encontrados numa exemplar obra editada no Brasil, em 1991, de autoria do Prof. Cançado Trindade, ilustre jurista brasileiro, atualmente Juiz e Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos[32]. Aquele Mestre agrupa os tratados e convenções multilaterais, em  dois grandes campos:  instrumentos básicos de proteção no âmbito global, e instrumentos básicos de proteção geral e particularizada, de âmbito regional.

O primeiro campo, portanto daqueles atos multilaterais vigentes no âmbito global, (os quais serão indicados, quando vigentes no Brasil, com a informação sobre os respectivos Decretos de promulgação e com dados por nós complementados, àqueles colacionados pelo Prof. Cançado Trindade) comporta a classificação, conforme os temas seguintes:

A)    instrumentos de proteção geral: os dois Pactos Internacionais da ONU,  de 1966, o sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Decreto 591 de 06/07/1992), o sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto 592 de 06/12/1992) e  a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984 (Decreto 40 de 15/02/1991) a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989 (Decreto 99.710 de 21/11/1990);  e acrescentaríamos nós: o Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966 (possibilidades de recebimento de queixas individuais contra Estados), bem como o Segundo Protocolo Facultativo do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, Destinado a Abolir a Pena de Morte, de 1989, dos quais o Brasil não é parte[33];

B)     instrumentos de proteção particularizada, que compreendem os seguintes subtemas:

a)      prevenção de discriminação: a Convenção relativa à Escravatura (assinada em Genebra a 25/09/19266,emendada pelo Protocolo Aberto à Assinatura na Sede das Nações Unidas, de 07/12/1953, e Convenção Suplementar sobre a Abolição da Escravatura, do Tráfico de Escravos e das Instituições e Práticas Análogas à Escravatura de 07/09/1956 (todos promulgados no Brasil pelo Decreto 58.563 de 01/06/1966), a Convenção relativa à Luta contra a Discriminação no Campo do Ensino, de 1960 (Decreto 62.223 de 06/09/1968), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965 (Decreto 65.810 de 08/12/1969, a Convenção Internacional sobre a Eliminação e Punição do Crime do Apartheid, de 1973 (não assinada pelo Brasil), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979 (Decreto 89.460 de 20/03/1984) e a Convenção Internacional contra o Apartheid nos Esportes, de 1985[34]. Acrescente-se, ainda, a Convenção sobre os Direitos da Criança no relativo ao Seu Envolvimento em Conflitos Armados e sobre a Venda de Crianças, a Prostituição Infantil e a Pornografia Envolvendo Crianças, e seu Protocolo Opcional, adotados pela Assembléia Geral da ONU, este último, a 16/05/2000, com seu texto apud 39 ILM 1285 (2000);

b)      asilo, refugiados e apátridas: a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951 (Decreto 50.215 de 28/01/1961, modificado pelo Decreto 98.602 de 19/12/1989 e retificado pelo Decreto 99.757 de 03/12/1990[35]), a Convenção sobre a Redução dos Casos de Apatrídia, de 1961 (não promulgada, nem ratificada, mas já aprovada pelo Decreto Legislativo 38 de 1995) e o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1967 (Decreto 70.946 de 07/08/1972);

c)      proteção aos trabalhadores (relações trabalhistas), atos internacionais que o Prof. Cançado Trindade arrola: os dispositivos pertinentes da Constituição da OIT  de 1919 e as seguintes convenções internacionais do trabalho, dentre as inúmeras adotadas por aquela organização intergovernamental em Genebra: Convenção n^o   87 de 1948, sobre Liberdade Sindical e a Proteção do Direito Social (não consta haver o Brasil promulgado esta Convenção[36]), Convenção n^o 98 de 1949, sobre o Direito de Organização e de Negociação Coletiva (Decreto 33.196 de 29/06/1953), Convenção n^o 100 de 1951, sobre igualdade de Remuneração (Decreto 41.721 de 25/06/1957), Convenção n^o 105 de 1957, sobre Abolição do Trabalho Forçado (Decreto 58.822 de 14/07/1966), Convenção n^o 111 de 1958, sobre Discriminação em matéria de Emprego e Profissão (Decreto 62.150 de 19/02/1968) e Convenção n^o 135 de 1971, sobre a Proteção de Representantes dos Trabalhadores (Decreto 131 de 22/05/1991). Acrescentem-se ainda duas recentes Convenções da OIT: a Convenção relativa à Proibição e Imediata Eliminação das Piores Formas de Trabalho Infantil, de 17/06/199 e a Convenção sobre a Proteção da Maternidade, aprovada juntamente com a Recomendação sobre a Proteção da maternidade, em 15/06/2000 (textos , respectivamente, apud: 38 ILM 1207 (1999) e 40 ILM 1 (2001);

d)      conflitos armados, ou seja, o campo do Direito Internacional Humanitário: Convenções de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário de 1949 (Decreto 42.121 de 21/08/1957), e os seus Protocolos adotados em 1977 (Decreto 849 de 25/06/1993), ou seja, o Protocolo Adicional I, relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais e o Protocolo Adicional II, relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Não-Internacionais;

e)      os crimes contra a humanidade, genocídio e crimes de guerra:  Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, de 1948 (Decreto 30.822 de 06/05/1952), e Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes de Lesa-Humanidade de 1969 (não assinada pelo Brasil), às quais nos permitimos acrescentar o importantíssimo Estatuto da Corte Internacional Penal, a ser sediado na Haia, o qual foi adotado por uma Conferência Diplomática “Ad Hoc” das Nações Unidas, para o Estabelecimento de uma Corte Internacional Penal, reunida em Roma a 17 de julho de 1998,  (o qual se encontra, ao tempo em que redigíamos este Curso, ainda em processo de aguardo de sua entrada em vigor internacional, e no que respeita ao Brasil, da aprovação pelo Poder Legislativo brasileiro)[37].

 No rol dos instrumentos básicos de proteção geral e particularizada, de âmbito regional, aquele autor agrupa os tratados multilaterais regionais em quatro grandes conjuntos: A) no Continente americano: além de textos anteriores ao final da Segunda Guerra Mundial, como a Convenção sobre o Instituto Indigenista Interamericano, de 24/02/1940 (Decreto 36.098 de 19/08/1954), bem assim dos importantes textos adotados em 1948, tais a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem[38], a Carta Americana de Garantias Sociais e da Carta da Organização dos Estados Americanos, OEA (Carta de Bogotá)[39], as seguintes convenções multilaterais internacionais: a) a) Convenção Interamericana sobre Concessão dos Direitos Civis à Mulher, de 1948 (Decreto 31.643 de 23/10/1952);  b) as duas Convenções adotadas em Caracas a 28/03/1954, por ocasião da X Conferência Interamericana reunida naquela Capital, sobre Asilo Diplomático e sobre Asilo Territorial (Decreto 55.929 de 14/04/1965) e que procuraram substituir antigas convenções sobre asilo, vigentes no Continente americano[40], c) a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o denominado “Pacto de San José”  de 1969 (Decreto 678 de 06/11/1992)[41], d) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, e) o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, denominado “Pacto de San Salvador”, de 1988 (Decreto 3.321 de 30/12/1999) e f) o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Pena de Morte, de 1990 (Decreto 2.754 de 27/08/1998)[42] e g) muito recentemente, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, de 1994, denominada “Convenção de Belém do Pará”[43];  B) no Continente europeu[44], e C) no Continente africano[45]. Consta do mencionado livro do Prof. Cançado Trindade, igualmente um projeto de Carta dos Direitos Humanos e dos Povos do Mundo Árabe, subscrito em Túnis, em 1971, que, na época da edição daquele livro (1991) não tinha sido adotado, mas que em 15/09/1994, o Conselho da Liga dos Estados Árabes aprovaria com aquela denominação[46].

No que respeita ao aperfeiçoamento de mecanismos de verificação da eficácia das normas internacionais de proteção aos direitos humanos, entendendo-se, como tal, os mecanismos de controle e monitoramento da efetiva aplicação das normas internacionais no interior dos ordenamentos jurídicos dos Estados e nas respectivas relações internacionais, podem ser classificados em dois grande conjuntos: a) mecanismos convencionais, instituídos em convenções temáticas, e b) os mecanismos não convencionais, que foram  elaborados através de decisões da Comissão de Direitos Humanos da ONU, que nada mais fizeram do que formalizar um costume que se desenvolveu no dia a dia da prática da diplomacia parlamentar no seio daquela Comissão, e dadas as necessidades de maior eficácia conforme exigidas pelos Estados, foram, enfim, reconhecidos pelo ECOSOC  e pela Assembléia Geral da ONU.

Os mecanismos convencionais de verificação do adimplemento dos Direitos Humanos, constantes nas convenções sobre assuntos tópicos, de maneira geral, seguem, com algumas variantes, a tipologia  consagrada no Pacto sobre Direitos Civis e Políticos e no seu Primeiro Protocolo Adicional; consistem, de maneira geral, em procedimentos de comunicações (denominadas “petições”, quando de trata de indivíduos), de relatórios e de investigações (“fact findings”), conduzidos por órgãos oficiais. O ponto central, no caso do citado Pacto, é a existência e a atuação do Comitê de Direitos Humanos, composto de 18 membros, eleitos a título pessoal, portanto, sem a qualidade de delegados dos Estados, mas na condição de serem nacionais dos Estados Partes do Pacto, “pessoas de elevada reputação moral e reconhecida competência em matéria de direitos humanos, levando-se em consideração a utilidade da participação de algumas pessoas com experiência jurídica”  (art. 28 § 2^o do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos). O procedimentos de controle se encontram centrados na obrigação de os Estados Partes apresentarem relatórios periódicos sobre o adimplemento de seus deveres constantes no Pacto, os quais são examinados pelo Comitê, que encaminha suas próprias observações aos Estados “sub studio”, em particular no que respeita a falhas no adimplemento das obrigações, com suas recomendações; segue-se uma fase de os representantes dos Estados formularem suas próprias observações às observações  do Comitê, em documentos escritos, e de responderem, oralmente, aos questionamentos de delegados de outros Estados. Após este diálogo, sem dúvida construtivo entre o Comitê e o representante do Estado (na verdade, não se trata de qualquer contencioso acusatório!), nos termos do art. 41 do Pacto analisado,  sob reserva do consentimento expresso dos Estados envolvidos no referido relatório, e após o esgotamento de instâncias de bons ofícios por parte do Comitê,  podem um Estado ou grupo de Estados apresentar uma “comunicação” (na verdade, autêntica reclamação) contra aquele, a qual será examinada por uma Comissão de Conciliação, composta de 5 representantes de outros Estados, cujo relatório é comunicado, pelo Comitê, às partes envolvidas.  Para os Estados que subscreveram o Primeiro Protocolo Facultativo referente ao Pacto sobre Direitos Civis e Políticos (do qual o Brasil não é parte),  confere-se ao Comitê os poderes de receber “comunicações” (leia-se: queixas) de particulares (indivíduos ou organizações não governamentais) que se pretendem vítimas de violações dos direitos garantidos por aquele instrumento internacional. Neste caso, o exame da reclamação é feito em caráter confidencial, sendo que tanto os Estados envolvidos, quanto os particulares, não podem participar das deliberações, as quais, quanto a uma decisão sobre o mérito, dependem: a)  do esgotamento pela vítima dos recursos no ordenamento jurídico local, caso aqueles sejam eficazes e estejam a ela disponíveis (a regra do esgotamento prévio); b) a ausência de procedimentos semelhantes e paralelos em outras instâncias internacionais e c) a posterioridade da violação do direito, quanto à entrada em vigor do procedimento em relação ao Estado envolvido.

Deve notar-se que o sistema dos mecanismos previstos nas convenções, embora com grande criatividade no que respeita aos meios de atuação dos Comitês (na verdade, a interação de procedimentos de aconselhamento, conciliação, investigação e de busca de soluções negociadas, com a interveniência de um organismo composto de peritos), apresenta grandes falhas, tendo em vista que os Estados, além de não estarem vinculados a uma aceitação expressa da competência daqueles Comitês, tendo em vista a facultatividade de reconhecerem os seus poderes, devem, ainda, aceitar de boa fé, as “constatações” dos mesmos. A possibilidade de um Estado trazer ao conhecimento dos Comitês temáticos violações de outros Estados, limita-se à questão da proteção dos nacionais daquele, o que de certa forma, “politiza” o tratamento de questões, ao dar-lhes a conotação de proteção diplomática, as quais, no entanto, deveriam ser tratadas no nível neutro, da proteção indiscriminada dos direitos das pessoas humanas. O ponto mais fraco do sistema, contudo, refere-se ao seguimento das constatações e a aplicação das medidas recomendadas, no interior dos Estados. Dentro de tal espectro, deve notar-se que a partir de 1990, o Comitê de Direitos Humanos do Pacto de Direitos Civis e Políticos, nomeou um Relator especial, com as funções de verificar o seguimento da aplicação das recomendações do mesmo, no interior dos ordenamentos jurídicos nacionais.

No que respeita aos mecanismos não convencionais, representam eles, na atualidade, um grande aperfeiçoamento do sistema de proteção internacional aos direitos humanos, em nível global; na verdade, são os responsáveis pela veiculação mundial das violações dos direitos humanos, portanto, um fator da grande publicidade internacional e de mobilização da opinião pública internacional, com os reflexos na tomada de providências por parte dos Estados que violam, eles mesmos aqueles direitos, ou que permitem, por uma atitude laxa ou de complacência, que sejam violados, por suas autoridades internas. O que mais importa observar é que os mecanismos não convencionais, instituídos por simples decisões da Comissão de Direitos Humanos da ONU, e por ela aplicados, de maneira diuturna, diferentemente daqueles previstos nas Convenções temáticas e com a atuação dos Comitês, repousam na possibilidade de independerem, para seu funcionamento, de qualquer aceitação dos Estados, sejam eles partes ou não dos tratados e convenções sobre direitos humanos, que estejam sob exame daquela Comissão. Os mecanismos não convencionais foram inaugurados  com a Resolução 1235 do ECOSOC (1967), adotada a partir das reivindicações dos países africanos, de considerar-se a escandalosa situação do “apartheid” na África do Sul, face, inclusive, à então recentemente adotada Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965[47]; o fato mais importante e que importou numa universalização destes procedimentos, foi a adoção pelo ECOSOC da Resolução 1503 (XLVIII) de 1970, intitulada “Procedimento para lidar com comunicações relativas a violações de direitos humanos e liberdades fundamentais”[48], que permitiu  petições diretas de indivíduos e dispensou o requisito de aceitação pelos Estados dos mecanismos então instituídos. Na sua essência, tratava-se da formação de Grupos de Trabalho, para exame das situações “sub studio”, em procedimentos confidenciais, no nível da Comissão de Direitos Humanos, sendo que a grande sanção prevista para as violações era a publicidade, que era dada, porém no nível do órgão colegiado maior, o ECOSOC. Este sistema, que passou a ser conhecido como “controle confidencial”, evoluiu para outro, o denominado “procedimentos ostensivos”[49], instituídos por várias decisões do ECOSOC (em particular, basicamente consistente na nomeação de um Grupo Especial de Peritos (ou seja, um Grupo de Trabalho no interior da Comissão dos Direitos Humanos da ONU), designados para um tema específico e num país específico, e com os poderes de realizar investigações, inclusive no interior dos Estados contra os quais haja suspeitas de violações das normas internacionais: tais procedimentos foram utilizados no caso de violações na África do Sul, em Israel e no Chile do General Pinochet. Enfim, um terceiro tipo de procedimento surgiu em 1980, com a constituição de um Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forçados ou Involuntários, para monitorar a situação dos direitos humanos no Brasil, Argentina, Guatemala e Uruguai e que foram disciplinados pela Resolução 1996/46 da Comissão de Direitos Humanos, ementada “Direitos Humanos e Procedimentos Temáticos”[50]: trata-se do procedimento de relatores temáticos, com uma “jurisdição” sobre todos os Estados membros ou não membros da ONU. Subordinados a um tema, os relatores têm competência para investigar as situações no interior dos Estados, com poderes de emitirem um comunicado urgente aos Governos, no sentido de restabelecer-se uma situação de violação dos direitos protegidos. Assim, foram estabelecidos alguns Relatores Especiais, dentre outros, nos temas de Tortura,  sobre Intolerância Religiosa, sobre o Uso de Mercenários como Fator de Violação dos Direitos Humanos e Empecilhos ao Direito dos Povos à Autodeterminação, e ainda sobre venda de crianças e prostituição infantil... Destaque-se a grande publicidade que os procedimentos com relatores temáticos gozam, na mídia internacional. Tem sido através da atuação dos procedimentos por relatores temáticos, que o Governo brasileiro tem sido cobrado “a respeito do assassinato de menores, de ameaças a testemunhas, de homicídios, de brutalidades contra pessoas detidas, de atos de violência e assassinatos de líderes rurais, indígenas e movimentos da sociedade civil”[51].

Há diferenças entre os procedimentos estabelecidos no Protocolo Facultativo do Pacto de Direitos Civis e Políticos, e os que fr9am constituídos pela diplomacia parlamentar no ECOSOC e na Comissão de Direitos Humanos, quer dizer, aqueles constantes das mencionadas Resoluções 1235 e 1503[52]. O que importa notar é a constante aplicação das Resoluções 1235 e 1503, dada sua informalidade e pelo fato de não dependerem de uma aceitação expressa por parte dos Estados que se encontram sob exame, no relativo à sua inadimplência das obrigações internacionais.

            Foi, contudo, no nível da regulamentação regional da proteção dos direitos humanos, que a evolução das normas internacionais atingiu seu maior refinamento, no que respeita à declaração dos direitos dos indivíduos e deveres dos Estados e, sobretudo, no aperfeiçoamento das técnicas de verificação de sua adimplência pelos Estados. Ao mesmo tempo em que na Europa então dita “Ocidental”, os Estados buscavam reconstruir suas economias, através de novas técnicas de cooperação econômica regional[53], com a instituição de órgãos de integração econômicas subregionais, como as Comunidades Européias[54] e a “European Free Trade Area” (dotando as primeiras de um tribunal em Luxemburgo), ao mesmo tempo definiam, em termo precisos, os direitos humanos, em dois grandes tratados multilaterais: a Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, a 04/11/1950 e a Carta Social Européia, adotada em Turim, a 18/10/1961, ambas por iniciativa do Conselho da Europa (organização européia, que se compõe dos Ministros da Justiça dos países dela integrantes, cujo número incluiu e ultrapassa o número de Estados membros daquelas organizações regionais de integração econômica regional). Ressalte-se que tal conjunto normativo seria dotado, já no seu nascedouro, de poderosos instrumentos de verificação da adimplência de suas normas, através da instituição de uma Comissão Européia de Direitos Humanos (organismo composto de representantes dos Estados Partes, porém escolhidos por suas qualidades personalíssimas[55]), e de uma Corte Européia de Direitos Humanos (juizes internacionais independentes), ambos sediados em Estrasburgo. Deve ser igualmente ressaltado, como um fato de extraordinária importância para a proteção internacional dos direitos humanos, que, em data relativamente recente, o sistema normativo europeu sofreria um grande aperfeiçoamento, a partir de 1994, com a adoção do Protocolo 11 e com as posteriores modificações introduzidas pelo Acordo Europeu Relativo a Pessoas que Participam nos Procedimentos da Corte Européia dos Direitos Humanos, firmado em Estrasburgo, a 05 de maio de 1997; nos termos de tais reformas, foi suprimida a Comissão Européia (que tinha a incumbência de, entre outras, examinar e decidir sobre o encaminhamento à Corte Européia das reclamações de indivíduos contra os Estados Partes) e estendeu-se a competência da Corte Européia dos Direito Humanos, para o fim de poder receber, diretamente, as reclamações dos indivíduos contra quaisquer Estados Partes (inclusive os das nacionalidades dos reclamantes ou de quaisquer outras nacionalidades). O texto da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, a 04/11/1950, tal qual vigente na atualidade, portanto, com as modificações introduzidas com os mencionados atos internacionais, especialmente o Protocolo 11, se encontra na INTERNET, no “site”: www.dhnet.org.br. 

O sistema europeu ocidental, antes das reformas deflagradas após o referido Protocolo 11,  serviria de modelo para o Continente Americano, onde, a 22/11/1969, seria assinada a Convenção Americana  sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica (conhecida como Pacto de San José), ao final de uma Conferência Internacional “ad hoc”, realizada sob a égide da Organização dos Estados Americanos (OEA). Consagrou-se a técnica da declaração formal dos direitos protegidos, através de um articulado preciso, bem como da instituição de uma duplicidade de órgãos de verificação da adimplência daqueles direitos, ou seja, uma comissão composta de sete pessoas eleitas pela OEA, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos[56], sediada em Washington  e de um tribunal internacional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, composta de sete juizes nacionais dos Estados Membros da OEA, a qual seria, em data posterior, sediada em San José, na Costa Rica[57]. O Brasil veio a aderir à Convenção Americana de Direitos Humanos, somente a 25/09/1992, tendo a mesma sido promulgada no país, pelo Decreto nº 678 de 06/11/1992;  na ocasião, o Brasil valeu-se da faculdade de não reconhecer “como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a Competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção” (art. 62 § 1^o do Pacto de San José). Deve notar-se que a 10 de dezembro de 1998, conforme lhe faculta o mesmo art. 62 do Pacto de San José, após o referendo de aprovação antecipada dada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo no 89 de 03/12/1998, o Governo brasileiro passaria nota ao Secretário Geral da OEA, depositário da Convenção de San José, segundo a qual o Brasil  daria “reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direito Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no parágrafo primeiro do art. 62 daquele instrumento internacional”[58].

No sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, os procedimentos de verificação do adimplemento das normas do Pacto de San José,  se encontram centrados na atuação da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos, como se disse, órgão composto de 7 membros “que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos” (art. 34 do Pacto citado), com mandato de 4 anos, reconduzíveis uma única vez, eleitos pela OEA, por propostas dos seus Estados Membros. Com poderes de receber comunicações de Estados Partes (na condição de haver o reconhecimento de tais poderes, pelo Estado a respeito do qual houver tal comunicação), ou petições de qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da OEA, que contenham denúncias ou queixas de violações do Pacto de San José, cometidas por um Estado-Parte (art. 44).  São condições de recebimento das comunicações e petições: a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos; b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva (evidentemente, em relação aos ordenamentos jurídicos nacionais dos Estados Partes); c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional e d) que, nos casos da petição de particulares, haja as identificações dos mesmos (art. 46 § 1^o ). Os requisitos enumerados em (a) e (b) poderão se dispensados nas hipóteses de: “a) não existir na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção de direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los e c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos” (art. 46 § 2^o). Admitidas a comunicação ou a petição, após solicitar informações ao Estado ao qual pertença a autoridade apontada como responsável pela violação alegada, e tendo decidido que há procedência ou admissibilidade das mesmas, poderá a Comissão proceder a uma investigação “in loco”[59] e pedir informações ao Estado (as quais poderão ser fornecidas por escrito ou exposições orais que apresentem os interessados); finalmente, a Comissão poderá colocar-se à disposição das partes interessas, a fim de chegar-se a uma solução amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos humanos reconhecidos na Convenção de San José (art. 48). Nos casos graves e urgentes, a investigação é realizada imediatamente (art. 49). Alcançada uma solução amistosa, a Comissão redigirá um relatório, a ser encaminhado ao interessado e aos Estados Partes, e posteriormente, à OEA, para publicação (art. 49). Se não se chegar a uma solução amistosa, será redigido um relatório pela Comissão, com a exposição dos fatos e suas conclusões, com eventuais proposições e recomendações, o qual será encaminhado aos Estados interessados, aos quais não será facultado publicá-lo (art. 50 e §§). Em três meses, se não tiver havido uma solução do caso pelo Estado ou se não houver o caso sido remetido à Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Comissão poderá emitir sua opinião e conclusões, com recomendações pertinentes e a fixação de um prazo para o Estado tomar as medidas que lhe competem para remediar a situação examinada; após os mencionados três meses, a Comissão decidirá, pelo voto da maioria absoluta, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas e se publica ou não seu relatório (art. 51 e §§).

No que concerne à Corte Interamericana de Direitos Humanos, como se disse, é ela composta de “sete juizes nacionais dos Estados membros da OEA, eleitos a título pessoas dentre os juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos e que reunam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos” (art. 52 § 1^o). Eleitos por um período de seis anos, reelegíveis uma única vez, gozam, assim como os membros da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos, de privilégios e imunidades reconhecidos aos agentes diplomáticos pelo Direito Internacional, e, no exercício de seus cargos, igualmente dos privilégios diplomáticos necessários para o desempenho de suas funções (art. 70)[60]. A competência da Corte é dupla:  a) em matéria consultiva, a pedido dos Estados Membros da OEA em matéria de interpretação do Pacto de San José ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos, e ainda sobre a compatibilidade entre qualquer das leis internas e os mencionados instrumentos internacionais, ou a pedido da Reunião de Consultas  dos Ministros das Relações Exteriores deste Estados e da Comissão Consultiva de Defesa da OEA, previstas no Cap. X da Carta da OEA (art. 64), e  b) em matéria contenciosa, por provocação de um Estado-Parte ou da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, neste caso, esgotados os procedimentos descritos no parágrafo anterior (art. 61 e §§), em qualquer caso relativo à interpretação e aplicação das disposições do Pacto de San José, que lhe seja submetido (art. 62 § 3^o), inclusive com poderes de decretação de medidas provisórias em casos de extrema gravidade e urgência (art. 63 § 1^o). No exercício de sua competência contenciosa, no julgamento dos casos, no número dos juizes, deverá constar sempre um juiz da nacionalidade do Estado-Parte ou dos Estados-Partes, no caso submetido à Corte, e se estes não figurarem no rol dos juizes em função, serão nomeados juizes “ad hoc” com as qualificações adequadas (art. 55 e § 1^o, § 20 e § 3^o)[61].  Tanto no julgamento de medidas provisórias, quanto no julgamento “de meritis”, a Corte poderá decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos pelo Pacto de San José, e determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados; determinará, igualmente, se tal for procedente, que sejam reparadas as conseqüências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização compensatória e justa à parte lesada, compensação essa que poderá ser executada no país respectivo, pelo processo interno vigente para a execução de sentença contra o Estado (art. 63 § 2^o e art. 68 § 2^o). A sentença da Corte é definitiva e inapelável, deverá ser motivada (com votos dissidentes ou individuais apresentados em separado), admitidos embargos declaratórios, e será notificada às partes no caso e transmitida aos Estados-Partes do Pacto de San José (art. 67 e art. 69). Finalmente, consta do Pacto de San José, a obrigação de que “os Estados-Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes” (art. 68 § 1^o).

Na África, em janeiro de 1982, seria aprovada pela Conferência Ministerial da Organização da Unidade Africana, reunida em Banjul, no Quênia, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, denominada “Carta de Banjul”; a qual seria formalmente subscrita pelos Chefes de Estado e de Governo dos Estados membros daquela Organização,  na XVIII sessão de sua Assembléia, reunida em Nairobi, igualmente no Quênia, a 28/06/1981. Adota ela a técnica da declaração formal dos direitos protegidos (note-se a introdução, no universo dos direitos protegidos, de certos “direitos dos povos”, como a livre disposição de seus recursos naturais, ao desenvolvimento, à paz e à segurança, bem como o direito a um meio ambiente satisfatório),  institui a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos,  composta de 11 membros, com personalidades africanas, eleitas a título pessoal (independentemente de sua nacionalidade), com as funções de verificar a adimplência das obrigações convencionadas, por parte dos Estados Partes, através da publicação de relatórios e de notificações endereçadas aos Estados. No sistema africano de proteção aos direitos humanos, com a vigência internacional regional do Protocolo à Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos sobre o Estabelecimento de uma Corte Africana de Direito Humanos e dos Povos (Projeto adotado em setembro de 1995, por um Comitê de Peritos reunidos em Cape Town, na África do Sul, e a partir de 1997, em exame pela Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos), passará o mesmo a contar com uma instância jurisdicional, para a verificação do cumprimento dos deveres e obrigações, em nível regional, em coordenação com os poderes da Comissão Africana dos Direito Humanos e dos Povos.

Com pesar, deve-se registrar que inexiste qualquer tratado ou convenção de proteção internacional subregional aos direitos humanos, no Continente asiático. As explicações têm variado, desde argumentos de que se trata de uma região onde os aspectos eminentes de direitos das coletividades organizadas na forma de Estados,  primam sobre os direitos dos indivíduos, até outras mais elaboradas, como uma proteção existente, porém distinta  e inusitada, conforme os moldes vigentes nas demais regiões do mundo. A nosso ver, tais justificativas são totalmente inconvincentes e, portanto, incompatíveis com a consciência generalizada na comunidade de todos os Estados da atualidade.   

Outra lacuna notável, esperamos que no presente momento seja ela um fato da história passada,  se refere à antiga área de influência da extinta URSS, a qual era justificada pela doutrina então dominante naqueles espaços, por considerarem os então países socialistas, a proteção dos direitos humanos, através de normas internacionais (em particular, os direitos civis e políticos), como aspectos de uma filosofia burguesa, individualista e decadente, própria dos países capitalistas, e que, portanto aqueles direitos já estariam consagrados nos sistemas das denominadas “democracias populares”,  as quais  já contemplariam, na sua própria essência, em particular, os direitos econômicos e sociais (e, sendo assim, ao ver daqueles Estados, seria, quando muito supérflua a existência de tratados ou convenções internacionais globais ou regionais que os declarassem e instituíssem mecanismos para a proteção dos mesmos). Por outro lado, era um posicionamento comum dos países do bloco socialista, sobretudo no auge da Guerra Fria, que os assuntos de direitos humanos constituiriam domínio reservado dos Estados, e que, nos termos do art. 2^o § 7^o  da Carta da ONU[62], estariam, portanto, excluídos do poder regulatório da ONU e dos tratados multilaterais que sob sua égide fossem adotados. Na medida em que países do antigo bloco soviético se tornem membros do sistema regional europeu da União Européia, (e de modo muito especial, nas Comunidades Européias), e sendo condição essencial para tal filiação, um efetivo comprometimento dos Estados com a decisiva proteção dos direitos humanos, nos moldes da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de Roma, de 1950, e da Carta Social Européia de Turim, de 1961, por expresso mandamento do Tratado da União Européia (Maastricht, 1992), reafirmado pelo Tratado de Amsterdam de 1997[63],  que consagraram a denominada “cláusula democrática”[64], é de esperar-se que aquela lacuna no Continente Europeu seja sanada, mesmo porque, são extremamente poderosas as sanções previstas para os Estados, sejam os já participantes, sejam os postulantes,  que não respeitem as normas européias de proteção aos direitos humanos[65].

Os direitos humanos consagrados nos diversos diplomas normativos internacionais, na maioria, constituem uma unidade conceitual, e o fato de eventualmente haver vários atos normativos que lidam com os mesmos direitos, somente serve para reforçar sua importância e a busca de mecanismos complementares para sua defesa. Por outro lado, a concomitância de direitos humanos reconhecidos em tratados e convenções internacionais, mundiais e regionais, e ao mesmo tempo vigentes nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados, constitui, de igual forma, uma garantia de sua eficácia, tendo em vista que os ordenamentos jurídicos internos e internacionais devem ser considerados como complementares uns dos outros.

Parte importante da doutrina internacionalista, na qual se incluem os eminentes jusfilósofos várias vezes referidos neste trabalho, os Professores N. Bobbio e Celso Lafer, costuma classificar os direitos humanos, segundo “gerações” ou “fases”.  Conforme o Prof. Bobbio: “num primeiro momento, afirmam-se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, um esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais- concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não  impedimento, mas positivamente, como autonomia- tiveram como conseqüência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros da comunidade no poder político (liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências- podemos mesmo dizer, de novos valores- como os do bem-estar  e da igualdade não apenas formal e que poderíamos chamar de liberdade através ou por meio do Estado”[66].

 Tal concepção, confessadamente elaborada numa perspectiva histórica, encontra-se refletida no pensamento do Prof. Celso Lafer, segundo o qual, na primeira geração, encontram-se os direitos elaborados na Declaração francesa de 1789, “aos quais a herança liberal foi incorporando, com base na liberdade de associação reconhecida na primeira emenda da constituição americana, os direitos individuais exercidos coletivamente (dentre eles, o direito à greve, o direito de criação de partidos políticos, etc.)”[67]. Esta primeira geração, “viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pela reivindicação organizada dos desprivilegiados, afirmativa do direito de participar, como observa Miguel Reale, do “bem-estar social”, entendido como os bens que os homens, através de um processo que não é apenas individual mas também coletivo, vão acumulando no tempo”[68]. Enfim, os direitos de terceira geração, provenientes da “crescente interdependência dos Estados e das sociedades e a velocidade do progresso científico-tecnológico, que significa a maior capacidade de o homem dominar e destruir a natureza e os outros homens, traduziram-se em novos riscos e possibilidades para a existência dos indivíduos”;  dentre eles se contam: 1^o) o direito ao meio ambiente (esforço de disciplinar técnicas da sociedade industrial), 2^o) o direito à paz (viabilização da sobrevivência da sociedade, face á letalidade das armas de destruição maciça existentes na atualidade) e 3^o)  o direito ao desenvolvimento, “que é um objetivo para tornar realizável, em escala global, os benefícios almejados pelos direitos de segunda geração”[69].

Em nossa opinião, esta visão dos direitos humanos, sem dúvida fortemente influenciada pelo modelo liberal da Revolução Francesa, tendo em consideração o tríptico dos ideais democráticos de 1789, “liberté”, “égalité” e “fraternité”, deve ser interpretada num contexto histórico. Os denominados direitos liberais, como o direito à vida e o direito à liberdade, correspondentes ao lema da “liberté”.  Os da segunda geração compreendem aqueles direitos subjetivos do indivíduo, enquanto componentes de uma unicidade dentro da sociedade, exigíveis do próprio Estado (direito à saúde, à educação, ao trabalho), que eqüivaleriam à transposição do ideal da “égalité”. Enfim, os da terceira geração significariam aqueles direitos que a comunidade como um todo, pode exigir do Estado, no que respeita aos ordenamentos jurídicos nacionais ou às relações do mesmo com outros Estados, (direito à paz, a um meio ambiente sadio, ao desenvolvimento de toda nação), reflexos do postulado normativo da “fraternité”, o qual impõe aos Estados um dever de cooperação internacional. 

Outra distinção, menos preocupada com aspectos dos momentos históricos em que as normas internacionais de proteção aos direitos humanos foram geradas, baseia-se no arrolamento que fizerem os dois Pactos da ONU de 1966: a) direitos civis e políticos e b) direitos econômicos, sociais e culturais. Segundo a corrente doutrinária que os divide de tal forma, os direitos civis e políticos, denominados igualmente liberdades públicas, ou direitos liberais, seriam aqueles inerentes à pessoa humana e, em qualquer circunstância, sempre exigíveis aos Estados, sendo a regra, seu exercício imediato, conforme definidos no Pacto, ainda que dependam de normas internas dos Estados (os quais se comprometem a tornar aqueles direitos efetivos, cf. art. 2^o § 2^o do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos); assim, dentre outros, os direitos à vida, ao reconhecimento da personalidade do indivíduo, à liberdade e segurança pessoal, ao trabalho livre, à integridade física, à liberdade de pensamento e de opinião, à livre circulação, à liberdade de reunião, de participação nas atividades políticas e em partidos políticos e à igualdade perante tribunais e cortes de justiça.

Os direitos econômicos, sociais e culturais não seriam, tal qual definidos no Pacto da ONU a eles referentes, imediatamente exigíveis dos Estados, os quais, no entanto se encontram sob o dever de “adotar medidas, tanto por esforço próprio, como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas” (art.2^o § 1^o do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais). Assim, dentre os direitos definidos, encontram-se: o direito ao trabalho livremente escolhido ou aceito, inclusive o de formação técnica e profissional,  e com uma remuneração justa e favorável para garantir a subsistência própria e da família, o direito de fundar e de participar em sindicatos e de estes federarem-se em outras organizações internas nos Estados, o direito de greve, o direito da pessoa à previdência social, à constituição de uma família, o direito a um matrimônio consentido pelos nubentes, o direito a um nível adequado de vida para a pessoa e sua família, o direito contra a fome e que assegure uma produção, conservação repartição eqüitativa de gêneros alimentícios, a um elevado nível de saúde física e mental, direito à educação, gratuidade da educação primária, participação da vida cultural e de desfrutar do progresso científico e suas aplicações e os direitos à liberdade da pesquisa científica e à atividade criadora.   

Há autores que chegam, inclusive, a negar aos direitos econômicos, sociais e culturais a natureza de verdadeiros direitos, como Maurice Cranston[70] tendo em vista que lhes faltariam “alguns requisitos como a praticabilidade, a universalidade e a clareza quando às obrigações decorrentes das prescrições, quanto ao seu conteúdo e quem seja o sujeito passivo”[71]. Ora, somente uma concepção extremamente positivista e ultrapassada, que desconheceria a técnica moderna existente nos mais avançados sistemas jurídicos nacionais comparados, da existência das denominadas  normas programáticas, que, não só por constarem expressamente nas constituições dos Estados, mas ainda por sua própria natureza, são autênticas normas jurídicas, portanto exigíveis dos Estados, independentemente de, no seu conteúdo, de serem auto aplicáveis ou dependentes de regulamentação. Por outro lado, a distinção seria perigosa, conforme vários autores, muito bem referenciados por Carlos Weis, pois poderia servir de pretexto a uma política dos Estados de somente darem eficácia nos ordenamentos jurídicos internos, às normas do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, relegando aquelas do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, às calendas gregas, ao ver de tais Estados, por não serem exigíveis, de maneira imediata, por parte deles. Nas palavras daquele jovem jurista, ao analisar uma situação que diz respeito ao Brasil, constata: “Assim, o Programa Nacional de Direitos Humanos do Governo Brasileiro, para justificar a não-inclusão dos direitos sociais no seu horizonte, destaca em sua introdução, que: “O fato de os direitos civis e políticos em todas as três gerações- a dos direitos civis e políticos, a dos direitos sociais, econômicos e culturais e a dos direitos coletivos – serem indivisíveis, não implica que, na definição de políticas específicas – a dos direitos civis – o Governo deixe de contemplar de forma específica de uma dessas dimensões”.   

No ordenamento jurídico nacional brasileiro, a questão tem sido discutida pelos cultores do Direito Constitucional, portanto, na discussão sobre o fundamento de quaisquer outras normas internas daquele ordenamento. Para um correto encaminhamento da questão, ou seja, da natureza jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais, na perspectiva do Direito constitucional brasileiro atual, remetemos o leitor ao insuperável livro do Prof. José Afonso da Silva, Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP, em importante obra insistentemente citada na jurisprudência dos tribunais superiores nacionais,  já na sua  3^a edição revista, ampliada e atualizada, Aplicabilidade das Normas Constitucionais[72]  na qual desvenda, com maestria, a p. 68 e seguintes,  existir, de longa data, na teoria da interpretação das normas constitucionais no Brasil, uma tradicional distinção entre normas constitucionais auto-aplicáveis ou não auto-aplicáveis, ou “bastantes em si” ou “não bastantes em si” (Pontes de Miranda) estas últimas dependentes de legislação ordinária , teorias essas que,  por sua vez, se tem baseado em famosas teorias, como dos constitucionalistas norte-americanos, que distinguem as normas constitucionais em “self –executing e “non  self-executing”, ou de G. Del Vecchio que as faz distintas entre  primárias ou secundárias (as primeiras, auto-aplicáveis e as segundas, dependentes de outras normas). Assim dentro de tal perspectiva, a técnica que a Constituição brasileira adotou na regulamentação dos assuntos sob sua tutela,  dentre as quais se encontram, claramente, os direitos econômicos, sociais e culturais, se realiza sob uma tríplice tipologia: a) as normas constitucionais de eficácia plena [73], as normas constitucionais de eficácia contida[74], e as normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida[75].

Na verdade, as denominadas “normas constitucionais de eficácia contida” e as “normas de eficácia limitada ou reduzida” são um notável aperfeiçoamento de teorias sobre a hermenêutica das normas constitucionais, de há muito desenvolvidas no sistema jurídico brasileiro. Importa notar que, ainda na leitura do Prof. José Afonso da Silva, há duas subespécies de normas de eficácia limitada: 1) normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo e 2) normas definidoras de princípio programático, ou, simplesmente, normas constitucionais de princípio programáticos (id. p. 118).  Ainda segundo o magistério daquele Professor da USP.: ”as programáticas envolvem um conteúdo social e objetivam a interferência do Estado na ordem econômica, mediante prestações positivas, a fim de propiciar a realização do bem comum, através da democracia social. As de princípio institutivo, têm conteúdo organizativo e regulativo dos órgãos e entidades, respectivas atribuições e relações. Têm, pois, natureza organizativa; sua função primordial é esquematizar a organização, criação ou instituição dessas entidades ou órgãos” (Op., Cit.,  op. 125).

A discussão sobre a diferença de natureza das normas contidas no Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que tem grande relevância nas magnas discussões sobre sua exigibilidade por parte dos Estados, refere-se, a nosso ver, fundamentalmente a uma questão relacionada aos ordenamentos jurídicos nacionais, em particular, como no Brasil, ao campo superior das normas constitucionais; contudo, no Direito Internacional, o problema reveste-se de outra dimensão, a seguir descrita.

Da mesma forma, a classificação dos direitos humanos conforme “gerações”, tem recebido críticas, em nossa opinião, em parte, bastante procedentes, como as formuladas por autores internacionais e, sobretudo brasileiros, para apenas citar alguns, como os luminares doutrinadores, Antônio Augusto Cançado Trindade[76], o já citado Carlos Weis, Dalmo de Abreu Dallari[77] e Flávia Piovesan[78].  Os argumentos de tal crítica se resumiriam a que o conceito de “geração” seria inadequado, porquanto alguns dos direitos da segunda e terceira geração já constavam  do rol dos direitos da primeira geração, os denominados direitos liberais, e, sobretudo, que aqueles não se originaram, tal como os filhos, destes. Por outro lado, como já apontamos, nas observações de Carlos Weis, anteriormente transcritas, a reunião dos direitos humanos em gerações, conforme concebida pelo Programa Brasileiro de Direitos Humanos (que, por sinal, faz uma curiosa simbiose entre critérios históricos, das gerações, e dos direitos civis e políticos, confrontados com os direitos econômicos, sociais e culturais), poderia servir de pretexto  a que os Estados dessem eficácia, nos ordenamentos jurídicos nacionais, a uma geração (em particular a primeira, tradicional do constitucionalismo liberal do Séc. XVIII) e deixassem os de outras gerações, para quando o Estado tivesse uma situação econômica a tal ponto desenvolvida, que pudesse aplicar os direitos das outras gerações!

Na verdade, não se pode deixar de concordar com e efetiva existência no mundo jurídico das normas e os princípios do Direito Internacional dos Direitos Humanos, constantes dos dois Pactos da ONU, solenemente declarados em várias ocasiões, em especial naquelas particulares, onde os Estados deram, de modo direito, seu reconhecimento de que os direitos humanos são “inerentes, universais, indivisíveis e interdependentes, e enfim, transnacionais”[79]. Tal reconhecimento ainda consta de outros instrumentos bastante claros e insofismáveis, como a Proclamação de Teerã, adotada no curso da Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada naquela Capital,  em 1968, e, de modo mais expressivo, na Declaração de sobre Direitos Humanos, adotada ao final da Segunda Conferência Internacional sobre Direitos Humanos, convocada pela ONU, em Viena, em 1993. Ressaltem-se, inclusive, outros reconhecimento em inúmeras deliberações da Assembléia Geral da ONU (para somente citar: a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, de 1986 e a Declaração sobre os Direitos da Criança, de 1989), do Conselho de Ministros do Conselho da Europa (órgão responsável pela aplicação da Convenção Européia de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, adotada em Roma, em 1950 e de seus Protocolos), da OEA, da União Européia, e em documentos multilaterais elaboradas durante reuniões diplomáticas da mais alta importância, como a Ata Final da Conferência de Helsinki sobre Segurança e Cooperação na Europa, de 1975.

  As discussões sobre  a aplicabilidade direta das normas de Direito Internacional nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados, se dependem ou não da manifestação expressa das autoridades do Poder Executivo, com ou sem a colaboração dos Poderes  Legislativos dos Estados, se são normas exigíveis de imediato (como as constantes no Pacto sobre Direitos Civis e Políticos) ou se dependem de outras circunstâncias factuais e políticas, derivadas de situações domésticas dos Estados (como as do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), não são questões pertinentes ao Direito Internacional Público. Da mesma forma, a internalização dos mandamentos jurídicos internacionais no interior dos ordenamentos jurídicos nacionais, pode assumir as mais diversas formas, conforme demonstra o Direito Comparado, sem que ao Direito Internacional incumba dizer qual  a mais adequada, em que época, ou em que oportunidade. O que o Direito Internacional Publico disciplina, no capítulo da responsabilidade internacional dos Estados, é o fato de um Estado haver ou não adimplido com seus deveres estatuídos nas suas normas, nas formas que aquele Direito especifica.

Releia-se o art. 2^o do Pacto sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais de 1966, a nosso ver, uma das chaves para o bom entendimento daquele instrumento internacional, e que dá o verdadeiro sentido das obrigações nele incorporadas e exigíveis dos Estados:

Art. 2^o- § 1^o – Cada Estado-Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direito reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.

§ 2^o – Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos neles enunciados se exercerão sem discriminação alguma por motivo de raça, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.

§ 3^o – Os países em desenvolvimento, levando devidamente em consideração os direitos humanos e a situação econômica nacional, poderão determinar em que medida garantirão os direitos econômicos reconhecidos no presente Pacto àqueles que não sejam seus nacionais.

  Não precisaria haver muita perspicácia para revelar-se que as obrigações internacionais contidas nestes dispositivos, são do tipo das obrigações de resultado, que, conforme descrevemos no Cap. 9 (Seção 9.1 Responsabilidade Internacional dos Estados) deste Curso, constituem aquelas que criam tipos de deveres aos Estados, os quais, no entanto, deixam aos seus destinatários, a tarefa de escolher os meios para realizar os fins propostos pela norma (segundo seu desejo, o que inclui, certamente, levar-se em consideração suas peculiaridades, e suas reais possibilidades). O fato de as obrigações não serem do tipo obrigações de conduta, nem porisso lhes retira o caráter da obrigatoriedade jurídica na sua implementação, e conseqüente adimplemento!

Por outro lado, em nossa visão, não vemos como uma abordagem que mostre, numa perspectiva histórica e abrangente, os direitos humanos, agrupados em “gerações”, ou “facetas”, ou  “fases”,  ou “perspectivas”, ou ainda,  qualquer que seja outra denominação, como um desserviço à causa da universalidade, indivisibilidade e interdependência dos Direitos Humanos! Apoiando-nos nas confissões expressas dos jusfilósofos citados no presente Capítulo desta obra, de que se trata, naquela metodologia, de agrupar os direitos humanos por “gerações”, antes de explicar o evolver da consciência dos direitos humanos, na história da humanidade,  e menos de dizer da natureza de cada qual. Somos, portanto, partidários da metodologia, sem preocupar-nos de tratar-se ou não de uma família, constituída por gerações sucessivas.

Notas