Das questões e processos incidentes

Professor Vicente Greco Filho

۩. Introdução

O Título VI do Livro I do Código engloba temas heterogêneos, desde as questões prejudiciais até o incidente de falsidade, que mereceria estar no Título VII, da prova. Parece, até, que o que o legislador não sabia onde colocar introduziu nesse Título.

Sem prejuízo da identificação da natureza de cada instituto aí colocado, todos serão tratados acompanhando a posição no Código, a fim de facilitar ao interessado a procura do tema. Esse método, aliás, será, salvo algumas exceções, o preferencialmente seguido.

۩. Das questões prejudiciais

A questão prejudicial é uma infração penal ou uma relação jurídica civil cuja existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que está sob julgamento do juiz.

O problema das questões prejudiciais insere-se não só no poder, mas também na necessidade que tem o juiz de, para julgar o fato punível sob sua jurisdição, apreciar ou examinar outro fato punível ou uma relação jurídica civil que não é objeto do processo, mas o condiciona.

Em virtude do encadeamento existente entre as relações jurídicas, entre certos fatos puníveis e entre aquelas e estes, em muitas situações o juiz não pode concluir pela existência do fato sob julgamento sem considerar existentes uma e outro. Esse fato punível antecedente, ou essa relação jurídica, é que é a questão prejudicial.

Questão prejudicial distingue-se de questão preliminar ou, apenas, preliminar. A preliminar é um fato, processual ou de mérito, que impede que o juiz aprecie o fato principal. São preliminares processuais a litispendência, a coisa julgada; são preliminares de mérito as causas extintivas da punibilidade. No caso de existir questão prejudicial, o juiz aprecia o mérito principal, mas de maneira coerente com o que concluir a respeito dela, ao passo que, se existir preliminar o juiz não chega a examiná-lo.

As questões prejudiciais podem ser homogêneas ou heterogêneas.

Em situações bastante especiais, uma relação jurídica pode ser, ao mesmo tempo, preliminar e prejudicial. Assim, por exemplo, se está em julgamento crime de responsabilidade de funcionário público, essa qualidade, se elementar do crime, é prejudicial, mas pode ser também preliminar se o acusado tiver, em virtude dela, prerrogativa de função, colocando-se, portanto, também como preliminar de incompetência.

Do ponto de vista do processo penal (do ponto de vista do juiz civil é o contrário), questão prejudicial homogênea é uma infração penal que é exigida como antecedente da existência da infração em julgamento, como acontece com o furto ou o roubo para que possa existir a receptação, que exige a proveniência criminosa da coisa adquirida. O juiz da receptação, para julgá-la, depende da existência do furto ou roubo que são prejudiciais em relação a ela.

O Código de Processo Civil não tem disciplina expressa sobre como deve agir o juiz diante de uma prejudicial homogênea, mas a solução resulta da aplicação dos princípios gerais.
São as seguintes as situações possíveis:

a. o juiz tem também sob seu julgamento o fato criminoso prejudicial, como no caso de furto e receptação, em virtude da conexão, estarem sendo processados e julgados no mesmo procedimento. Diante desta hipótese, na mesma sentença, o juiz julga ambos os crimes coerentemente. Se ele, por exemplo, absolver o agente do furto porque a coisa não era alheia, era do próprio acusado, tem, também, que absolver o réu da receptação porque esta inexistiu;

b. o juiz não tem sob seu julgamento a infração prejudicial, ou porque o seu autor está sendo processado em processo apartado, por uma das muitas razões que admitem a separação dos autos, como acima foi visto, ou porque jamais haverá julgamento da infração prejudicial, entre outras hipóteses se o autor é desconhecido, é menor, ou tenha, em relação a ele, ocorrido a extinção da punibilidade.

Na primeira situação, cada juiz julga o fato sob sua jurisdição independentemente do julgamento do outro, podendo, então, ocorrer incompatibilidade objetiva nas decisões, se, por exemplo, o juiz da receptação profere sentença condenatória e o juiz do furto absolve o agente porque a coisa não era alheia. Observe-se que no processo penal não há regra de suspensão de um processo para aguardar o resultado do outro como o art. 265 do Código de Processo Civil preconiza.

Ao contrário, muitas vezes o desmembramento de processos se dá justamente porque não é possível a paralisação, que é o que acontece se um acusado está preso e o outro não, e o procedimento do réu solto precisa dilatar-se. Pois bem, ocorrendo incompatibilidade objetiva, será ela corrigida em grau de apelação, e mesmo em habeas corpus ou revisão criminal se a decisão foi desfavorável ao acusado. Finalmente, no caso de a infração prejudicial não vir a ser colocada em julgamento, o juiz decidirá a que lhe está submetida livremente, apreciando a existência da prejudicial incindenter tantum, porque inevitável para que possa julgar a infração sob sua decisão.

Questão prejudicial heterogênea é uma relação jurídica civil que condiciona a existência de uma infração penal. É grande o número de infrações que contêm elementos que exigem qualificação jurídica civil.

Apenas para exemplificar: no furto, a qualidade de coisa alheia móvel; na bigamia, o casamento anterior; na apropriação indébita, a situação de posse ou detenção; nos crimes contra a propriedade imaterial, a existência do privilégio de invenção, do direito autoral etc.

O Código dividiu as questões prejudiciais heterogêneas em dois tipos: as relações jurídicas civis relativas ao estado civil das pessoas e as demais relações jurídicas civis.

As primeiras, obedecidos certos requisitos adiante enumerados, levam à suspensão obrigatória do processo penal, porque o juiz penal está proibido de pronunciar-se, sequer incidenter tantum, sobre questão de estado civil de forma diferente do que dispuser o juízo civil. Ou seja, o juiz penal, quanto ao estado das pessoas, é obrigado a aceitar o que está estabelecido na área civil. Por essa razão, tornando-se controvertida relação jurídica de estado da pessoa, o juiz penal deve aguardar o resultado da ação civil a respeito. Daí dizer-se que a questão de estado provoca a suspensão obrigatória do processo penal. Durante o prazo de suspensão não corre a prescrição (CP, art. 116, I). É costume dizer que, no caso, a questão de estado é prejudicial obrigatória, mas, na verdade, o que é obrigatório é a suspensão e não a própria prejudicial.

Para que a questão prejudicial tenha relevância e provoque, obrigatoriamente, a suspensão do processo penal é preciso que:

1. a existência da infração dependa da relação jurídica civil. Isto quer dizer que a relação jurídica civil deve ser elementar do crime, como a existência do casamento anterior para o crime de bigamia. Circunstâncias acidentais, como o parentesco para agravar a infração, não levam à suspensão do processo;

2. sobre a relação jurídica civil exista controvérsia que o juiz repute séria e fundada. Uma simples afirmação ou negativa destituída de base levará o juiz a repeli-la, acatando o que as certidões civis atestarem;

3. a questão se refira ao estado civil da pessoa, ou seja, parentesco e casamento. Capacidade não, porque a inimputabilidade é sempre aferida por meio do incidente de insanidade no próprio processo penal. Também não os outros estados, como o profissional e o político. A despeito de importantes, não se referem ao estado civil e, portanto, a suspensão não será obrigatória, como por exemplo quando se discute determinada qualificação profissional em face da infração de exercício ilegal de profissão regulamentada ou a qualidade de nacional no crime de reingresso de estrangeiro expulso.

Reconhecida a prejudicial com essas características, o juiz determina a suspensão do processo penal até que se decida a questão civil em sentença transitada em julgado, à qual o juiz penal ficará subordinado. Poderá, porém, o juiz ouvir testemunhas e determinar outras provas que considerar urgentes, estando proibido de proferir sentença.

Em se tratando de crime de ação pública, o Ministério Público promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, porque se trata de questão de interesse público, tendo a lei, no caso o parágrafo único do art. 92, lhe atribuído legitimação extraordinária para agir.

Todas as relações jurídicas civis que não sejam relativas ao estado civil das pessoas podem levar à suspensão facultativa do processo penal. É necessário, contudo, que:

1. a relação jurídica civil seja elementar do crime;

2. tenha sido proposta a respeito ação no juízo cível;

3. a questão seja de difícil solução;

4. seja uma ação de prova possível perante o juiz civil, isto é, daquelas em que não haja proibição ou limitação quanto à prova. Se isto ocorrer, ou seja, limitação quanto à prova no juízo cível, a ação civil será inútil, devendo, então, a prova sobre a questão desenvolver-se no próprio juízo penal, como se faz prova de qualquer elemento do crime.

A suspensão, na hipótese, é facultativa, a critério do juiz, devendo, no caso positivo, marcar prazo para ela, que poderá ser razoavelmente prorrogado. Expirado o prazo sem que tenha sido proferida a sentença no juízo cível, o juiz criminal retomará o curso do processo penal, readquirindo sua competência para resolver, de fato ou de direito, toda a matéria da acusação e da defesa.

Este aspecto é muito interessante. No caso de prejudicial de suspensão obrigatória, o juiz penal não tem competência para decidir em sentido contrário ao que for definido na área cível a respeito da questão de estado civil da pessoa. Trata-se de uma limitação de competência funcional pelo objeto do juízo, ou seja, quanto a essa parte da decisão, o juiz penal é obrigado a aceitar o que está decidido na área civil, como se a decisão civil integrasse, em parte, seu julgamento.

No caso de prejudicial de suspensão facultativa, a incompetência nasce no momento em que o juiz penal, reconhecendo as circunstâncias adequadas, determina a suspensão. Essa incompetência é temporária, como diz o texto do art. 93, § 1º., se não houver decisão do juiz civil no prazo definido pelo juiz penal, mas é definitiva se o juiz civil proferir decisão. Daí resulta que, proferida decisão no juízo cível, o juiz do processo penal não pode decidir em sentido contrário, porque é incompetente, em razão de incompetência funcional pelo objeto do juízo, sobre a questão prejudicial. Talvez seja caso único de competência funcional condicionada, temporária ou facultativa.

Durante o prazo de suspensão, o Ministério Público intervirá no processo cível para velar pelo seu rápido andamento. Trata-se de um caso especial de intervenção do Ministério Público no processo civil, além das hipóteses específicas do art. 82 do Código de Processo Civil, em que o interesse público consiste na rápida solução do litígio civil a fim de que se agilize o julgamento da infração penal.

Da decisão que determina a suspensão, adotada de ofício ou a requerimento da parte, cabe recurso no sentido estrito, nos termos do art. 581, XVI, do Código de Processo Penal. Da decisão que nega a suspensão não cabe recurso. Esta regra vale tanto para a prejudicial de suspensão obrigatória quanto para a facultativa, apesar de estar expressa como parágrafo do art. 93, que trata da suspensão facultativa. Este parágrafo seria desnecessário, dada a taxatividade do art. 581, que prevê, exclusivamente, o recurso da decisão que determina a suspensão. Todavia, o Código quis acentuar, em especial, a situação da prejudicial de suspensão facultativa.

Resta, porém, um aspecto a examinar: como se resolve a hipótese de ser a suspensão necessária e não ser determinada pelo juiz, seja a questão prejudicial relação jurídica de estado civil ou seja outra, tendo em vista ser a decisão irrecorrível?

Como em todas as hipóteses em que a decisão interlocutória seja irrecorrível, a matéria pode voltar a ser colocada em preliminar de apelação. Todavia, se o tribunal entender que a argüição é procedente, as conseqüências são diferentes se o caso é de prejudicial questão de estado ou se é outra questão civil.

Na primeira hipótese, exatamente porque a suspensão é obrigatória e o juiz não tem competência funcional para examinar a matéria, sua sentença é nula, devendo o tribunal declarar-lhe a nulidade, mandando o processo de volta para que se proceda à suspensão, aguardando-se a sentença civil. Se, porém, a prejudicial é de suspensão facultativa, inexiste nulidade, de modo que a sentença é válida e, reconhecendo o tribunal que havia fundada dúvida sobre um dos elementos da infração, o que justificaria a suspensão, absolverá o acusado.

۩. Das exceções

Exceções são procedimentos incidentais em que se alegam preliminares processuais que podem provocar o afastamento do juiz ou do juízo, ou a extinção do processo.

Nos termos do art. 95 do Código de Processo Penal, podem ser opostas as seguintes exceções: suspeição, incompetência do juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada.

As exceções são os procedimentos rituais em que se invocam essas matérias, as quais, porém, podem ser apresentadas como simples objeção, ou seja, independentemente de procedimento próprio,por simples alegação nos autos, mesmo porque podem ser conhecidas de ofício. O Código de Processo Civil distinguiu bem exceções de objeções, devendo estas ser apresentadas em preliminar de contestação. No processo civil, exceções propriamente ditas são apenas as de incompetência relativa, suspeição e impedimento, observando-se quanto à última que se trata, também, de objeção, porque a matéria pode ser conhecida independentemente do procedimento ritual.

As exceções processuais podem ser dilatórias e peremptórias. Chamam-se dilatórias aquelas que pretendem o afastamento do juiz ou a deslocação do juízo, sem a extinção definitiva do processo. São as de suspeição e de incompetência. Chamam-se peremptórias as que podem levar, se procedentes, à extinção do processo. São as de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada.

As exceções processuais são defesas indiretas que atacam a regularidade da ação e do processo, distinguindo-se das exceções materiais, que são alegações de fatos que extinguem ou impedem o resultado pretendido pela acusação, no plano do direito material, como a alegação de excludentes. Na área tipicamente penal, é exceção material a exceção da verdade nos crimes contra a honra. As exceções materiais pertencem às peças de defesa e aparecem independentemente de procedimento próprio, porque integram o mérito. A própria exceção da verdade não tem disciplina procedimental específica no Código de Processo Penal, podendo integrar as peças defensivas. No caso de ser apresentada de modo a provocar a deslocação da competência, se o querelante tem foro por prerrogativa de função, há necessidade de que se destaquem peças para conhecimento do tribunal, desde que se acate o entendimento de que o tribunal examina apenas a exceção e não o processo inteiro.

De maneira geral, o Código de Processo Penal adotou o seguinte procedimento para as exceções, que atende aos reclamos de praticidade e racionalidade, tendo em vista que a matéria de exceção é também objeção: apresentada a exceção, o juiz, se puder examiná-la de plano ou apenas com prova documental, pode fazê-lo nos próprios autos, declarando-se suspeito ou incompetente, ou extinguindo o processo independentemente da formação onerosa de procedimento apartado.

Se, porém, houver recusa da alegação e houver necessidade de apresentação de prova, o juiz determinará a autuação em apenso, a fim de que não se perturbe o desenvolvimento do processo principal. No apenso desenvolver-se-á a atividade probatória especial. E o que acontece, por exemplo, no caso de exceção de coisa julgada, se não for possível, pelos documentos apresentados, constatar-se se o fato é, ou não, realmente o mesmo.

As exceções não suspendem, de regra, o andamento do processo principal, cujo andamento poderá ser sustado, todavia, se a parte contrária reconhecer o fundamento da argüição.

O Código (art. 102) prevê a possibilidade de sustação do processo principal quando "a parte contrária reconhecer a procedência da argüição", mas é evidente que a parte contrária não precisa, desde logo, aceitar a alegação do excipiente. Basta que reconheça que tem fundamento razoável e que, dado o risco de nulificação ou inutilidade dos atos que forem praticados, melhor é que se aguarde o resultado da exceção. É certo que na apreciação da suspensão, ou não, do processo principal, o juiz deverá levar em consideração o estado da causa e fatores como o possível perecimento da prova, a intercorrência da prescrição etc.

Mesmo sem esse reconhecimento, o juiz pode, de ofício, determinar a suspensão se entender que a alegação tem consistência, a fim de evitar a prática de atos que podem ser inúteis se o processo vier a ser extinto, ou declarados nulos se procedente a exceção.

Cabe conceituar as matérias que podem ser objeto de exceção.

A suspeição é a situação enquadrada no art. 254 do Código de Processo Penal, que leva à dúvida quanto à imparcialidade do magistrado. Podem, também, ser objeto de exceção os impedimentos e as incompatibilidades (arts. 252 e 253), os quais, a despeito de serem objeções, adotarão o procedimento da exceção se houver necessidade de prova e o juiz não os reconheceu de plano.

Os casos de impedimento, incompatibilidade e suspeição serão estudados no capítulo referente ao juiz, dada a metodologia deste trabalho de, o quanto possível, seguir a ordem e a sistemática do Código.

A incompetência é a situação de inadequação do foro ou do juízo em face das regras de determinação da competência, conforme já discorremos. Qualquer razão de incompetência pode ser alegada: a de foro, a de juízo, a de justiça especial etc. E, mesmo, a decorrente de conexão ou continência. A incompetência anula somente os atos decisórios, nos termos do art. 567, o qual será comentado, em sua extensão, no capítulo sobre as nulidades.

A litispendência é a situação que decorre da existência de outro processo penal sobre o mesmo fato, entendido como fato da natureza, ocorrência da realidade e não somente fato descrito na denúncia ou queixa.

A ilegitimidade de parte é a inadequação da titularidade legal da ação penal, ativa e passiva, à que, de fato, está sendo colocada no processo. Como se sabe, os crimes são de ação de iniciativa pública ou de iniciativa privada. No pólo passivo, somente pode figurar pessoa humana maior de 18 anos. Esta última situação é pertinente à legitimidade ou capacidade processual, não ad causam, mas cabe, também, na possibilidade de ser objeto da exceção. É necessário insistir-se que, no caso de ilegitimidade, a exceção é peremptória, ou seja, se procedente a alegação, o processo é totalmente nulo, o qual em nada pode ser aproveitado. Ou seja, queixa não pode ser aproveitada como denúncia e vice-versa. Se da decretação da nulidade decorre prescrição ou decadência, a situação é imutável e irreversível.

A coisa julgada é o fato que impede a repetição do processo penal sobre o mesmo fato contra o mesmo réu. A extensão da coisa julgada penal será desenvolvida no capítulo sobre a sentença.

Algumas observações finais sobre o tema.

Todos esses fatos processuais, inclusive a suspeição, podem ser reconhecidos de ofício, e a qualquer tempo, pelo juiz, que deverá mandar remeter os autos ao substituto legal, ao juiz competente ou extinguir o processo nos casos de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, de modo que é de menor importância o momento em que sejam apresentados por meio de exceção.

No caso de suspeição, poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo, não sendo obrigado a declará-lo expressamente nos autos. Todavia, poderá o juiz ser chamado a esclarecê-lo aos órgãos censórios do tribunal, que poderá aferir sua razoabilidade e determinar providências punitivas administrativas. Processualmente, porém, o afastamento do magistrado é definitivo.

A exceção de suspeição (entenda-se também impedimento) pode ser dirigida contra o órgão do Ministério Público e auxiliares da justiça. Não contra a autoridade policial (art.107), a qual, contudo, poderá declarar-se suspeita e afastar-se do caso.

Da decisão do juiz a respeito da exceção de suspeição do membro do Ministério Público ou auxiliares da justiça, depois de determinar prova, se necessário, e ouvir o excepto, não cabe recurso. Todavia, se houver ilegalidade no caso de procedência da exceção, o afastado pode impetrar mandado de segurança porque teria direito líquido e certo a sua manutenção em atividade no processo.

No caso de exceção de incompetência, se procedente, o juiz decretará a nulidade dos atos decisórios (art. 567), e, no caso de suspeição, o tribunal anulará todos, sem prejuízo de sanções ao magistrado que não se afastou com erro inescusável (art. 101).

Salvo na hipótese de exceção de suspeição que é julgada diretamente pelo tribunal, da decisão de primeiro grau que julga procedentes as exceções cabe recurso no sentido estrito (art. 581, III). Da decisão que julga improcedente não cabe recurso algum, mas a sua legalidade poderá ser conferida por habeas corpus, em favor do acusado ou em preliminar da futura apelação que houver sobre o mérito.

۩. Do conflito de competência

Como já se disse no capítulo próprio, o terceiro instrumento de declaração da competência é o conflito de competência que o Código denomina, em terminologia ultrapassada, conflito de jurisdição.

O conflito pode ser positivo ou negativo. Será positivo se dois juízes ou tribunais se considerarem competentes para o mesmo processo, e negativo se dois juízes ou tribunais recusarem sua competência em face do mesmo processo. A divergência, positiva ou negativa, pode também resultar de controvérsia sobre a unidade do juízo, junção ou separação de processos.

O conflito pode ser suscitado pela parte interessada, pelo Ministério Público e por qualquer dos juízos ou tribunais que divergem.

O conflito, se positivo, será suscitado por requerimento da parte ou do Ministério Público, ou por representação do juízo ou tribunal envolvido diretamente perante o tribunal competente para dirimi-lo.

Ao recebê-lo, o tribunal poderá determinar a suspensão do processo principal a fim de evitar a nulidade, requisitando informações dos órgãos jurisdicionais em divergência. Se negativo, poderá ser suscitado nos próprios autos, os quais serão remetidos ao tribunal para julgamento. Na instrução do incidente poderá ser determinada diligência probatória (ver Súmula 59 do Superior Tribunal de Justiça).

Os Tribunais de Justiça dos Estados julgam o conflito no caso de divergência entre juízes a eles subordinados ( Em São Paulo os conflitos são julgados por uma Câmara Especial do Tribunal de Justiça); o Superior Tribunal de Justiça julga os conflitos entre tribunais, ressalvada a competência do Supremo Tribunal Federal, ou entre tribunais e juízes a eles não vinculados e entre juízes subordinados a tribunais diferentes, como por exemplo um juiz federal e um estadual; e o Supremo Tribunal Federal, os conflitos de competência entre os Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal.

Entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada não há verdadeiro conflito, podendo surgir uma questão de competência a ser resolvida pelo próprio Tribunal de Justiça. ( ver Súmula 22 do Superior Tribunal de Justiça.)

O Código de Processo Penal não disciplinou os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias, apesar de a Constituição da República prever a competência para dirimi-los (art. 105, I, g). A situação, de fato, pode surgir como, por exemplo, divergência entre o juiz da execução e a autoridade penitenciária. Todavia, essa divergência, na verdade, não caracteriza um conflito, porque este pressupõe autoridades com funções da mesma natureza. Por outro lado, na hipótese de divergência entre autoridade administrativa e judiciária, esta decide autônoma e prevalentemente, utilizando até se for o caso, meios coativos para fazer valer sua decisão. Da parte da autoridade administrativa, se insistir na divergência, caberá a utilização dos instrumentos de natureza contenciosa na defesa de sua posição,de modo que, em realidade, não se instaura um conflito enquanto incidente processual.

O art. 117 do Código de Processo Penal prevê o poder de o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, requisitar processo de qualquer outro juízo ou tribunal que pretenda exercer competência que seja sua. A Constituição consagra o mesmo poder no art.102, I, l, cabendo-lhe o julgamento da "reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões". Idêntico poder tem o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, f ).

۩. Da restituição de coisas apreendidas

Há três tipos de coisas que podem interessar ao processo penal e que poderão ser apreendidas: os instrumentos do crime, os bens proveito da infração e objetos de simples valor probatório.

Uma vez apreendidas, as coisas não poderão ser devolvidas, até o trânsito em julgado da sentença final, enquanto se mantiver o interesse para o processo. Cessado este, as coisas deverão ser devolvidas a seus legítimos donos, ressalvando-se contudo o disposto no art. 91, II, do Código Penal, que determina, como efeito da condenação, "a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso".

Se não houver dúvida quanto ao direito do interessado sobre a coisa nem dúvida quanto à possibilidade de a coisa apreendida ser enquadrada numa das hipóteses do art. 91, II, do Código Penal, a devolução da coisa ao proprietário ou legítimo possuidor pode ser feita pela autoridade policial ou pelo juiz, lavrando-se termo nos autos do inquérito ou do processo. Não pode haver dúvida, também, sobre a licitude administrativa ou penal do uso ou porte da coisa, porque não serão devolvidas coisas de porte ilícito, independentemente de condenação.

A rigor, os bens proveito da infração deveriam ser seqüestrados pelo juiz. Mas, se eventualmente forem apreendidos pela autoridade policial, o interessado poderá requerer sua restituição ao juiz. Se houver indeferimento pelo magistrado, tal decisão equivale ao seqüestro e seguirá suas regras porque o juiz assumiu a responsabilidade pela apreensão. Não há ilegalidade na apreensão policial porque o próprio Código de Processo Penal, no art. 119, preceitua a proibição de devolução de coisas proveito da infração e sujeitas a perdimento, reiterada no art. 122; logo, pressupõe sua apreensão anterior, admitida, ademais, no art. 121.

Se houver dúvida, somente o juiz pode decidir sobre a devolução, mediante requerimento, que será autuado em apartado. Em 5 dias o interessado poderá fazer a prova que desejar. Também autuar-se-á em apartado o incidente de restituição se a coisa foi apreendida com terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito em prazo igual ao do reclamante, tendo ambos 2 dias para arrazoar após a apresentação das provas. No pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.

Três são as alternativas de decisão no pedido de restituição:

a. O juiz o defere, determinando a entrega ao requerente. Dessa decisão cabe apelação, porque se trata de decisão com força de definitiva (art. 593, II).

b. O juiz o indefere, porque a posse da coisa é ilícita, independentemente de eventual condenação. O recurso cabível é, também, a apelação, com o mesmo fundamento da hipótese anterior.

c. O juiz nega a restituição porque há dúvida quanto à propriedade ou porque pode, em tese, ficar sujeita ao perdimento (CP, art. 91, II), como efeito da condenação. Essa decisão é irrecorrível, porque não se trata de decisão com força de definitiva nem está relacionada no art. 581, cabendo ao interessado recorrer à via cível para a declaração de sua propriedade, aguardar a sentença penal ou apresentar embargos nos termos do art.129 ou do art. 130 do Código de Processo Penal.

Durante o tempo em que as coisas permanecem apreendidas, a autoridade que as tem sob sua guarda é responsável por sua conservação, podendo o Estado ser responsabilizado no caso de perecimento ou deterioração, nos termos do art. 37, § 6º., da Constituição Federal.

Por essa razão, se as coisas forem facilmente deterioráveis, devem ser avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado.

O art. 120, § 5º., permite o depósito em mãos particulares, mas, tendo em vista a inflação, certamente o depósito deve ser feito em estabelecimento que assegure a atualização monetária.

As coisas apreendidas não reclamadas e que não forem objeto de perdimento serão vendidas em leilão, depositando-se o apurado para arrecadação de bens de ausentes. Os instrumentos do crime serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal.

۩. Do incidente de falsidade

Apresentado um documento no processo, poderá ser argüida, por escrito, a sua falsidade tanto material quanto ideológica.

No processo penal, a instauração do incidente não é indispensável, ou seja, dada a liberdade de apreciação da prova que tem o juiz criminal, poderá ele afastar a validade de um documento sem que haja necessidade de se instaurar o procedimento incidental. Assim, por exemplo, se o documento é manifestamente falso, ou se o processo inteiro está dirigido à prova de sua falsidade, como acontece nos processos por crime de falso, não há que se falar em incidente de falsidade.

Este, no processo penal, instaura-se somente se houver necessidade de dilação probatória especial, que venha a acarretar um desvio do desenvolvimento normal do procedimento. Caso contrário, não há necessidade de se instaurar procedimento incidental distinto.

No processo penal, portanto, o incidente de falsidade não é uma ação declaratória incidental, mas é um simples incidente probatório, para subsidiar o juiz quanto à apreciação de um documento enquanto prova a influir na decisão. A conclusão do incidente não faz coisa julgada em face de outro processo civil ou penal (art.148).

A situação é diametralmente inversa no processo civil, em que o incidente é uma ação declaratória incidental, que produzirá sentença com autoridade de coisa julgada, e é indispensável para que o juiz possa afastar a fé que emana do documento.

Por outro lado, como todas as provas, o pedido de instauração do incidente passa pelo exame de pertinência e relevância por parte do magistrado, ou seja, se o documento não puder influir no resultado final também não haverá instauração do incidente.

A argüição da falsidade, se feita por procurador, deve sê-lo por procurador com poderes especiais (art. 146), a fim de definir a responsabilidade pela imputação do falso. Essa exigência, contudo, só é admissível se o acusado estiver presente e puder outorgar os ditos poderes especiais, porque, se ele estiver ausente ou for incapaz, estará o defensor autorizado a fazer a argüição independentemente deles, em virtude da ampla defesa constitucionalmente garantida. A verificação da falsidade poderá, também, tendo em vista os poderes inquisitivos do juiz em relação à prova, ser determinada de ofício pelo magistrado.

Deferida a instauração do incidente, o juiz mandará autuar a impugnação em apartado, determinando a audiência da parte contrária em 48 horas. Em seguida, as partes terão o prazo de 3 dias, sucessivamente, para apresentar ou propor prova de suas alegações, decidindo o juiz sobre o seu deferimento, ou não.

O incidente encerra-se com decisão reconhecendo, ou não, a falsidade. Poderá, o juiz, ainda, somente deixar de declarar a falsidade por falta de elementos, o que não significa declaração de autenticidade e veracidade do documento. Essa decisão, em qualquer caso, terá efeito exclusivamente interno e repercutirá na fundamentação da sentença de mérito.

Da decisão que resolve o incidente cabe recurso no sentido estrito (art. 581, XVIII). Todavia, esse recurso tem menos utilidade do que parece, porque com ou sem ele o juiz ou o tribunal não deixará de apreciar a integridade do documento ao proferir a sentença de mérito, já que é em sua fundamentação que vai repercutir a fé que o documento merece.

Não posso admitir que, na falta de recurso, ao apreciar a apelação, o tribunal fique impedido de reexaminar a questão da falsidade, que será premissa necessária de sua conclusão. Entendo, pois, que, por meio da apelação, devolve-se toda a matéria ao conhecimento do tribunal.

Se a falsidade for reconhecida, em decisão irrecorrível, o juiz mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do incidente, ao Ministério Público. Essa providência, aliás, deverá ser tomada ainda que o incidente não tenha sido instaurado, desde que se reconheça a existência de qualquer outra infração penal nos autos.

۩. Da insanidade mental do acusado

Se houver fundada dúvida sobre a insanidade mental do acusado, o juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do acusado, deverá determinar a instauração do incidente de insanidade a fim de que seja ele submetido a exame médico-legal, para aferição de sua imputabilidade.

O exame será sempre específico para os fatos relatados no inquérito ou no processo, e não pode ser substituído por interdição civil ou exame de insanidade realizado em razão de outro fato. Isto porque, em virtude do sistema biopsicológico sobre a inimputabilidade acolhido pelo Código Penal, os peritos devem responder se à época do fato o acusado era, ou não, capaz de entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se segundo esse entendimento. Logo, não pode haver aproveitamento de outro exame referente a outro fato.

Outro exame de insanidade ou a interdição civil serão elementos circunstanciais que levam à determinação da realização do exame específico, mas não o substituem.

Havendo suspeita de insanidade, o exame é indispensável, mas não se realizará se nenhuma dúvida pairar sobre a capacidade mental do acusado. Simples alegação não basta para a instauração do incidente, que, ademais, causa gravame ao próprio acusado.

O exame de insanidade, que será autuado em apartado para depois ser apensado aos autos principais, poderá ser instaurado desde a prática do fato, mas será sempre determinado pelo juiz competente.

Instaurado o incidente, o juiz nomeará curador para o acusado, ficando suspenso o processo principal se já iniciado, salvo quanto a diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento, caso em que serão acompanhadas pelo curador. As partes podem formular quesitos, devendo necessariamente responder-se às questões extraídas do art. 26 do Código Penal.

Se o acusado estiver preso, será internado em estabelecimento especializado de cada Estado para o exame. Se estiver solto, os peritos estabelecerão a forma do exame, se em ambulatório ou mediante internação, determinando-se esta, também, se o acusado frustrar o exame deixando de comparecer às sessões de análise.

O prazo para a realização do exame é de 45 dias, mas esse prazo pode ser renovado tantas vezes, dentro do razoável, quantas houver necessidade segundo proposição dos peritos.

O incidente não terá decisão do juiz, porque a imputabilidade será examinada como elemento a ser considerado na sentença de mérito, retomando, apenas, o processo o seu curso, com a apresentação do laudo pericial. Se este concluir pela inimputabilidade ou semi-imputabilidade, o processo retomará o seu curso com a presença do curador. Se concluir pela imputabilidade, prosseguirá independentemente dele.

O juiz não ficará necessariamente vinculado ao laudo, mas, se o contrariar, deverá ter elementos para fundamentar sua decisão.

O art.152 regula a hipótese de a doença mental ter sobrevindo à infração, estabelecendo: "Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º. do art. 149.

§ 1º. O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.

§ 2º. O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença".

Esse dispositivo, contudo, é manifestamente inconstitucional, encontrando-se, pelo menos parcialmente, revogado pela Constituição de 1988 porque viola o princípio do devido processo legal e a presunção de inocência. Sem culpa formada, ou seja, sem que haja reconhecimento da existência do fato punível em todas as suas circunstâncias, o acusado permanece à disposição da justiça penal por tempo indeterminado, isto é, até que se restabeleça.

O artigo, em outras palavras, preconiza a restrição à liberdade, imposta e mantida pelo juiz criminal sem que se tenha verificado por sentença a existência de infração penal. Viola o artigo, ainda, a presunção de inocência constitucionalmente garantida, porque, sem sentença transitada em julgado, presume-se que seja culpado e mereça restrição da liberdade de origem criminal.

De duas uma: ou o processo permanece suspenso até que o acusado se restabeleça e nenhuma restrição de ordem penal pode ser-lhe aplicada, ou o processo deve seguir seus trâmites normais até a sentença e seu trânsito em julgado, e somente se se reconhecer a sua culpabilidade poderá sofrer ele restrição penal, que será a pena e não a medida de segurança. A pena, então, será cumprida, se privativa da liberdade e em circunstâncias que exijam o recolhimento mediante internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, conforme preconiza a Lei de Execução Penal, no art.108, para o caso de a doença mental sobrevir ao início do cumprimento da pena.

Em resumo, ao doente mental que não o era na época do fato não pode ser aplicada nenhuma restrição de natureza penal diferente da que pudesse ser aplicada ao acusado são, nem poderá sua situação ser agravada em virtude da doença mental.

Das duas interpretações acima aventadas, ou seja, suspensão do processo com liberação do acusado ou prosseguimento da ação para que se defina a existência, ou não, do crime, cumprindo-se a pena aplicada, se assim for o correto para o caso, como se o acusado estivesse são, na forma de internação em estabelecimento especializado, a segunda me parece a mais consentânea com o direito que têm as pessoas de ter sua situação processual penal esclarecida de forma definitiva.

Finalmente, como já se referiu, se a doença mental sobrevier à execução da pena, esta será cumprida, pelo prazo que foi imposto na sentença e com os mesmos benefícios do acusado são, até a extinção de toda e qualquer restrição emanada da sentença penal, em estabelecimento psiquiátrico, conforme determina o art.108 da Lei de Execução Penal.