Conflito entre fontes no Direito Internacional Privado
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Professor Jacob Dolinger
۩. Lei versus Tratado
São freqüentes as situações em que se chocam a fonte interna com a fonte internacional. A lei interna indica uma solução para determinado conflito e um tratado ou convenção, ratificado pelo país, indica outra solução. Que caminho seguir? O conflito pode se dar entre lei anterior e tratado posterior, como também entre tratado anterior e lei posterior. E que dizer quando ocorrer conflito entre um tratado e a Constituição?
Para a boa compreensão da problemática temos que invocar o conhecido debate entre os dualistas e os monistas. Aqueles chefiados por Triepel e Anzilotti, estes liderados por Hans Kelsen.
Triepel, após examinar detidamente as distintas características do direito internacional e do direito interno, concluiu que eles constituem sistemas jurídicos distintos; são dois círculos que não se sobrepõem um sobre o outro, apenas se tangenciam. As relações que regem são diversas, daí não haver concorrência nem ocorrerem conflitos entre as fontes que regem os dois sistemas jurídicos. O direito interno rege relações de direito intra-estatais e o direito internacional relações jurídicas interestatais. Não há confusão, e portanto, não há conflito.
Esta é, segundo Triepel, a teoria dualista das relações entre o direito internacional e o direito interno, aceita principalmente pela doutrina italiana.
O principal adversário desta teoria foi Hans Kelsensz que sustentava não ser possível admitir a existência de dois sistemas jurídicos, válidos, um independente do outro. As relações de direito interno e de direito internacional convergem, se superpõem e há que se encontrar um método que discipline estas duas categorias dentro de uma única ordem jurídica . Esta afirmação da unicidade da ordem jurídica é denominada de monismo.
Com o tempo surgiram três escolas monistas: a que defende a primazia do direito interno sobre o direito internacional; a que defende a primazia do direito internacional sobre o direito interno e a que os equipara, dependendo a prevalência de uma fonte sobre a outra da ordem cronológica de sua criação (monismo moderado).
Kelsen inclinou-se pela primazia do direito internacional sobre o direito interno54, formulando a conhecida imagem da pirâmide das normas, em que uma norma tem sua origem e tira sua obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior. No vértice da pirâmide encontra-se a norma fundamental que vem a ser a regra do direito internacional público, pacta sunt servanda.
Em várias constituições européias encontram-se regras sobre a relação entre o direito internacional e o direito interno.
A Constituição da Áustria, de 1929, artigo 9° declara que "as regras do direito internacional geralmente reconhecidas são consideradas parte integral do direito federal".
No mesmo sentido a Constituição da Alemanha, de 1949, artigo 25: "As normas gerais de direito internacional público constituem parte integrante do direito federal" e a Constituição italiana, de 1947, artigo 10: "O ordenamento jurídico italiano se conforma às normas do direito internacional geralmente reconhecidas".
Estes dispositivos têm sido interpretados restritivamente, ou seja, só as regras gerais de direito internacional têm primazia sobre o direito interno, não se aplicando o princípio constitucional aos tratados em geral.
Na Holanda e na França as regras constitucionais são mais abrangentes. Na Holanda reza a Constituição de 1983:
"Art. 94 -As disposições legais em vigor no Reino deixarão de se aplicar quando colidirem com disposições de tratados obrigatórias para todas as pessoas ou com decisões de organizações internacionais".
Na França o artigo 55 da Constituição de 1958 prescreve:
"Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, a partir de sua publicação, uma autoridade superior à das leis, desde que respeitados pela outra parte signatária".
Anteriormente a jurisprudência francesa dava primazia à lei posterior que contivesse dispositivo conflitante com tratado anterior, num monismo moderado que equiparava as duas fontes com prevalência do diploma legal posterior.
Mesmo após o citado dispositivo constitucional, os conflitos entre leis e tratados anteriores têm suscitado problemas nos tribunais franceses, principalmente a questão da competência para constatar o cumprimento do tratado pelas outras partes signatárias.
Nos Estados Unidos a posição hierárquica dos tratados figura no artigo 6°, 2a seção da Constituição que assim determina: "Esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituirão a lei suprema do país".
A doutrina americana interpreta este dispositivo no sentido de equiparação da lei interna e do tratado internacional, com prevalência do que for legislado posteriormente, numa perfeita adesão ao monismo moderado.
A Corte Suprema dos Estados Unidos tem decidido repetidamente que as leis federais estão no mesmo nível dos tratados e que quando uma lei conflitar com tratado anteriormente aprovado, deve-se cumprir a ordem da lei interna.
No Brasil, a doutrina inclinou-se para o monismo absoluto, advogando que o tratado sempre prevalece sobre a lei. No nosso direito positivo este princípio foi consagrado pelo Código Tributário Nacional cujo artigo 98 prescreve:
"Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha".
Assim entenderam no campo do Direito Internacional Privado, Oscar Tenório59 e Haroldo Valladão.
Amílcar de Castro61 segue a doutrina italiana do dualismo, dizendo que "tratado não é lei; é ato internacional que obriga o povo considerado em bloco; que obriga o governo na ordem externa e não o povo na ordem interna. Não é admissível que um só ato, ao mesmo tempo, possa ser tratado e ato legislativo ordinário; nem se concebe que um tratado normativo se converta em ato legislativo (lei ou decreto), formas jurídicas inconfundíveis e inconversíveis, cada qual com sua esfera própria de ação. O tratado explana relações entre governantes (horizontais, sendo as pessoas coordenadas) enquanto a lei e o decreto explicam relações do governo com seus súditos (verticais entre subordinantes e subordinados)".
Diverge nossa Doutrina sobre o eventual conflito entre Tratado e Constituição. Valladão sustenta que a norma constitucional posterior não revoga o tratado anteriormente aprovado, mas que a norma convencional que vier a ser aprovada e ratificada após a vigência do texto constitucional e que com ela colidir, não prevalecerá "pois nesse caso decorreria dum ato internacional inválido, não vigorante, pois não podia ter sido aprovado nem ratificado".
Oscar Tenório63 escreve que "enquanto se generaliza entre os internacionalistas europeus o preceito de que as mudanças constitucionais, seja qual for a sua origem, não invalidam os tratados, o princípio da supremacia constitucional no Brasil induz a aceitação da tese adversa", e transcreve lição de Aurelino Leal em "Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira", que assim escreveu: "A mim me parece que se os assuntos regulados nos tratados forem compatíveis com as alterações introduzidas no regime constitucional, nada há que se oponha a que as mesmas continuem em vigor. Se, porém, as modificações feitas na lei suprema colidirem com a matéria regulada nos acordos internacionais, não se me afigura que os mesmos prevaleçam contra a nova orientação constitucional, a menos que o poder constituinte consigne na reforma uma disposição garantindo a sua vigência."
A norma constitucional contida no artigo 102, inciso III, letra b, que outorga ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar recurso extraordinário de causa decidida em única ou última instância quando a decisão recorrida declara a "inconstitucionalidade de tratado ou lei federal" significa para Valladão inconstitucionalidade de tratado ratificado em contradição à norma constitucional já vigente, e para Tenório abrange qualquer hipótese em que o tratado conflite com norma constitucional.
Hildebrando Accioly, versando este tema no campo do Direito Internacional Público, diz que "a própria lei constitucional não pode isentar o Estado de responsabilidade por violação de seus deveres internacionais" e invoca uma decisão da Corte Permanente de Justiça Internacional que decidiu em 1932 no sentido de que "um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria constituição para se esquivar a obrigações que lhe incumbem em virtude do direito internacional ou de tratados vigentes".
Diversa a posição doutrinária de Carlos Maximiliano65 para quem "a Constituição é a lei suprema do país; contra a sua letra ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomáticos".
O Código Bustamante em seu artigo 4° classifica os preceitos constitucionais na categoria de leis de ordem pública internacional. Ora, considerando que as Convenções de Direito Internacional Privado respeitam a ordem pública internacional de cada país signatário, contendo sempre um dispositivo expresso com esta ressalva, conclui-se que quando uma regra convencional ferir norma constitucional, não poderá prevalecer em consideração à ordem pública internacional do foro. Este argumento é válido mesmo na hipótese de a Constituição ser promulgada quando já vigente o diploma internacional.
No plano doutrinário tem-se especulado sobre a verdadeira posição hierárquica das fontes de direito, havendo argumentos no sentido de que como a primazia da fonte internacional sobre a nacional provem de determinação do legislador constitucional, há de se concluir que a autoridade maior é a do legislador nacional que soberanamente atribui prioridade à fonte internacional e quem determina as competencias alheias é a autoridade de mais elevada competência.
Sobre este argumento Hugo Grotius teceu provocante consideração ao dizer que a afirmativa da superioridade intrínseca do legislador nacional que outorga autoridade a outrém só é verdadeira quando esta autoridade depende perpetuamente da vontade do poder constituinte, mas não na hipótese em que a constituição da autoridade de outro é voluntária no início, mas depois se torna irreversível. E exemplifica com a mulher que constitui a autoridade do marido, ao qual fica obrigada a obedecer por sempre ...6'. O argumento era possível no primeiro quartel do século XVII, numa Europa anti-divorcista, em que o marido era o chefe supremo da família, soberano e incontestado. Demais a mais a constituição que outorga primazia à fonte internacional, via tratado, poderá quando assim entender, revogar esta posição, não havendo assim a pretendida perpetuidade.
A matéria-prima do debate na Doutrina e na Jurisprudência brasileiras a respeito do conflito entre fonte interna e fonte internacional, envolvendo, naturalmente, a discussão em torno da orientação dualista ou monista e esta com suas subdivisões, centrou-se nas Convenções de Genebra de 1930 e de 1931 respectivamente sobre letras de câmbio e notas promissórias e sobre cheques.
Existia no Brasil legislação interna sobre letras de câmbio e notas promissórias - o Decreto 2.044 de 1908 - e sobre cheque tínhamos a Lei 2.591 de 1912.
Por outro lado o Brasil aderiu às Convenções sobre letra de câmbio e nota promissória (convenção que adota lei uniforme, convenção para regular conflitos de leis e convenção relativa ao imposto de selo) e às correspondentes três convenções sobre cheque, em 26 de agosto de 1942 - por ato do Poder Executivo - e o Congresso Nacional aprovou estas Convenções em 1964, pelo Decreto Legislativo n° 54 - ato do Poder Legislativo - tendo a Presidência da República decretado que as convenções sejam executadas e cumpridas, por Decreto n° 57.663 de 1966 no que concerne às letras e notas e por Decreto n° 57.595, também de 1966, para os cheques.
Colocou-se a partir de 1966 a questão de saber se estas convenções se aplicariam tão-somente para relações cambiárias internacionais em que algum dos participantes ou algum dos atos formadores do título de crédito tivesse sede no exterior, ou, se foram as convenções aprovadas para serem igualmente cumpridas no Brasil internamente, substituindo, assim, a legislação de 1908 e de 1912, respectivamente para letras, notas e cheques.
Em 17 de maio de 1968 o Supremo equiparou a Convenção à lei interna, ao julgar interessante questão de conflito jurisdicional suscitado por Juiz estadual de São Paulo 69 que se considerava incompetente para julgar uma ação executiva cambial, eis que, após a aprovação da Convenção de Genebra, as notas promissórias passaram a disciplinar-se por este diploma, e assim, nos termos do artigo 119, 111, da Constituição Federal de 1967, a competência seria exclusivamente da Justiça Federal, uma vez que ali se dizia que a esta Justiça cabe julgar "as causas fundadas em tratado ou em contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional".
O Supremo Pretório decidiu pela competência da Justiça estadual, tendo o Relator, Ministro Eloy da Rocha, declarado que "o direito entrado pela via de recepção do tratado está no mesmo plano de igualdade que o internamente elaborado, não sendo superior a este. Nossa Constituição não contém norma expressa de predominância do direito internacional como a francesa. Admiti-Ia, seria, como declara Bernard Schwartz, constitucionalista norte-americano, dar à Convenção, não força de lei, mas de restrição constitucional e isso só a própria Constituição poderia estabelecer". Observa-se nesta decisão - que friza a igualdade do direito convencional com o direito internamente legislado - nítida aceitação do monismo, na sua vertente moderada.
Ao Tribunal de Justiça do Paraná coube decidir uma questão que envolvia a prescrição da cobrança de um cheque (o prazo, da lei brasileira era de cinco anos ex-vi artigo 15 da lei do cheque e o prazo da Convenção de Genebra é de seis meses, artigo 52 da Lei Uniforme).
Reformando decisão de 1 a instância, o Tribunal paranaense entendeu que a Convenção de Genebra não afetou a vigência da lei brasileira sobre o cheque, porque "as convenções não têm o poder de modificar a legislação interna de cada nação participante, eis que os tratados e as convenções não são auto-executáveis, dependendo, para que entre no quadro da legislação interna, de lei elaborada pelo Congresso. Para vigorar no Brasil a Lei Uniforme de Genebra, há necessidade de uma nova lei cambial em substituição ao Decreto 2.044 de 1908. Permanecem vigentes as Leis 2.044 de 1908 e 2.591 de 1912, e demais leis posteriores que regulam a emissão, circulação e pagamento de letras de câmbio, notas promissórias e cheques". Temos aqui perfeita adesão à escola dualista.
Esta decisão do Tribunal paranaense foi objeto de Recurso Extraordinário7°, julgado pela Suprema Corte em 4 de agosto de 1971, tendo a Corte acompanhado, à unanimidade, o voto do Relator, Ministro Oswaldo Trigueiro, do seguinte teor:
"Os que entendem que essa incorporação depende ainda de legislação especial acentuam que, no sistema brasileiro, a lei só se revoga por outra lei, e que as nossas Constituições jamais consagraram norma pertinente à imediata eficácia dos tratados, celebrados pelo Brasil, quando colidentes com o direito interno. Para esse efeito, sem dúvida, inexiste regra constitucional expressa. Penso, todavia, que o princípio está implícito no contexto da lei maior.
O art. 64, 1, da Constituição de 1946 incluiu na competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados e convenções celebrados com Estados estrangeiros pelo Presidente da República. O princípio foi reproduzido pela Constituição de 1967 (art. 47, 1) e mantido pela vigente Emenda Constitucional n° 1 (art. 44, 1).
Não me parece curial que o Brasil firme um tratado, que esse tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em seguida seja promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato do Poder Legislativo. A prevalecer esse critério, o tratado, após sua ratificação, vigoraria apenas no plano internacional, porém não no âmbito do direito interno, o que colocaria o Brasil na privilegiada posição de poder exigir a observância do pactuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito à obrigação recíproca. A objeção seria ponderável se a aprovação do tratado estivesse confiada a outro órgão, que não o Congresso Nacional. Mas, se aprovação é ato do mesmo poder elaborador do direito escrito, não se justificaria, que, além de solenemente aprovar os termos do tratado, o Congresso Nacional ainda tivesse de confirmá-los, repetitivamente, em novo diploma legal.
Acresce que a aprovação dos tratados obedece ao mesmo processo de elaboração da lei, com a observância de idênticas formalidades de tramitação. É certo que se dispensa a sanção presidencial. Mas esta seria desnecessária, porque, quando celebra um tratado e o submete à aprovação legislativa, o Presidente obviamente manifesta sua concordância. Por outro lado, a Constituição inclui, na competência do Supremo Tribunal, a atribuição de julgar, mediante recurso extraordinário, causas oriundas da instância inferior, quando a decisão for contrária à letra de tratado ou de lei federal.
A meu ver, essa norma consagra a vigência dos tratados, independentemente de lei especial. Porque, se essa vigência dependesse de lei, a referência a tratado no dispositivo constitucional seria de todo ociosa. Por outras palavras, a Constituição prevê a negativa de vigência da lei e a negativa de vigência do tratado, exigido para a validade deste a aprovação pelo Congresso, porém não sua reprodução formal em texto da legislação interna.
Este é, aliás, o ponto de vista do Governo brasileiro, como se verifica do parecer n° 738-H, da Consultoria-Geral, aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial de 26-9-1968 (p. 8.420). As conclusões desse parecer estão condensadas em ementa do seguinte teor:
As disposições das Convenções concluídas em Genebra a 7-6-30 e 19-3-31, aprovadas pelo D. Leg. 54, de 8-9-64, e promulgadas pelos Decretos 57.595 e 57.663, de 7 e 24-1-66, respectivamente, com as reservas ali consignadas, acham-se em vigor e sua eficácia não se restringe aos atos de caráter internacional, senão que alcança, igualmente, as relações de direito interno.
Estão em vigor no Brasil a Lei Uniforme sobre Letra de Câmbio e Nota Promissória, assinadas em Genebra em 7-6-30 e a Lei Uniforme sobre Cheque, ali assinada em 19-3-31, ambas com as necessárias adaptações aos textos ainda vigentes de nosso direito e a elas anterior, em face das reservas a elas oferecidas pelo Brasil, no momento em que a elas aderiu.'
Nesse trabalho, o então Procurador-Geral, Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, analisou longa e eruditamente a controvérsia, sob os seus vários aspectos. E, a propósito, rememorou os debates travados na Assembléia Nacional Constituinte de 1946, quando teve oportunidade de impugnar artigo do Projeto em discussão, no qual se dizia: os tratados e convenções que celebrar na forma desta Constituição passarão a fazer parte da legislação interna. O eminente jurista criticou esse preceito por sua superfluidade, sustentando que, entre nós, consoante o direito existente desde 1891, a aprovação dos tratados e convenções é da competência do Congresso Nacional, que sobre elas resolve definitivamente e, com a votação final, lhes atribui força de lei. Esta impugnação foi acolhida pela Constituinte, que expungiu do texto em elaboração o dispositivo censurado."
Com esta decisão a Suprema Corte brasileira rejeitou o dualismo do Tribunal paranaense.
No mesmo ano de 1971 o Tribunal Pleno pronunciou-se em sentido idêntico no RE 70.356, só que na hipótese a Convenção de Genebra não era aplicável por se tratar de título emitido antes de a convenção entrar em vigor no Brasil. Em seu voto dizia o Ministro Relator Bilac Pinto: "Não resta dúvida de que, desde a vigência do D. 57.663/66, as Convenções de Genebra se incorporaram ao direito brasileiro, revogando as disposições anteriores em sentido contrário." Alguns anos depois a Suprema Corte brasileira julgou o Recurso Extraordinário 80.004 , que ocupa lugar de especial destaque em nosso direito pretoriano, um dos acórdãos mais citados de toda a Jurisprudência nacional, em que se decidiu pela validade de um decreto- lei (de 1969) que continha regra contrária à Convenção de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias.
O acórdão é muito longo e apresenta a inusitada característica de conter sete votos justificados com ampla argumentação, cada um com orientação própria, revelando da parte de todos os Ministros que participaram do debate um esmerado conhecimento de questões internacionais, devendo merecer a atenção dos estudiosos, mesmo dos que discordam de sua conclusão.
A ementa do acórdão assim reza:
"Convenção de Genebra - Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias - Aval aposto à Nota Promissória não registrada no prazo legal - Impossibilidade de ser o avalista acionado mesmo pelas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n° 427, de 22-1-69.
Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do pais, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-lei n° 427/1969 que instituiu o registro obrigatório da Nota Promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade de título cambial a que foi aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido."
Esclareça-se que o Decreto-lei 427, de 1969, posteriormente revogado pelo Decreto-lei n° 1.700/79, condicionou a exeqüibilidade de uma nota promissória a seu registro no Ministério da Fazenda, com o que as autoridades tributárias visavam impedir o mercado financeiro paralelo, alimentado por ganhos não revelados ao Imposto de Renda.
Coube ao professor de Direito Comercial Rubens Requião73 da Universidade do Paraná, lançar a tese de que, enunciando a Lei Uniforme de Genebra, em seu artigo 75, os sete requisitos que devem compor a nota promissória, e como esta enunciação é de caráter taxativo, o Decreto-lei 427, ao acrescentar mais um requisito, do registro fazendário, ficou em choque com a Convenção, que na ordem hierárquica das fontes de direito, é superior, e portanto sem validade o Decreto-lei.
Vejamos alguns votos enunciados no julgamento do Recurso Extraordinário n° 80.004.
Ministro Xavier de Albuquerque - reproduz a lição de Haroldo Valladão74 que invoca várias decisões mais antigas da Suprema Corte, recorda a decisão do RE 71.154, acima transcrita, define-se pelo primado do direito internacional sobre o direito interno, transcreve parte do estudo do Professor Rubens Requião e confirma o acórdão paranaense que negara validade ao Decreto-lei 427. Monismo, com primazia da fonte internacional.
Ministro Cunha Peixoto- esposa duas teses, primeiramente a do dualismo, invocando lições de Triepel, Anzilotti, Ascarelli e Amilcar de Castro, considera que o Congresso não aprovou a Lei Uniforme de Genebra para o direito positivo brasileiro, discordando, assim, da anterior jurisprudência da Corte, e, em sua segunda tese, sustenta que mesmo que se considerasse a Lei Uniforme como incorporada ao direito interno, nada impede que seja reformada por lei posterior, ou seja, a adotar o monismo, não adota a primazia da fonte internacional, admitindo a revogação do tratado anterior pela lei posterior. Acha que não existe na Constituição brasileira qualquer dispositivo que impeça membros do Congresso de apresentar projeto de lei que revogue tácita ou expressamente uma lei que tenha sua origem em tratado, e quanto ao artigo 98 do Código Tributário Nacional, considera-o exclusivamente regra do Direito Tributário. Argumenta que se houvesse regra constitucional contrária à revogação do tratado pela lei, não haveria necessidade de vedação expressa no campo tributário, onde, sustenta o Ministro, a regra só se refere aos tratados contratuais, i.e., acordos entre governos acerca de determinado assunto (acordos contratuais de tarifas, como diz o Ministro Cordeiro Guerra, em seu voto); só este tipo de tratado, o contratual, não pode ser revogado pela lei, a qual deve respeitar o pactuado entre as partes. Assim sendo, não considera o Decreto-lei 427 inconstitucional.
Ministro Cordeiro Guerra, Ministro Rodrigues Alckmin, Ministro Thompson Flores - expõem as diversas teses, a dualista e as diferentes vertentes do monismo, aderindo ao monismo moderado que equipara lei e tratado, daí porque, surgindo algum conflito no plano do direito interno, a lei interna derroga o tratado anteriormente aprovado.
Ministro Leitão de Abreu - adere ao monismo, pelo que os tratados incidem diretamente no direito interno, sem necessidade de sua transformação em lei nacional, conforme o critério fixado pelo Ministro Oswaldo Trigueiro no leading case, Recurso Extraordinário 71.154 acima resumido, inadmitindo, por via de conseqüência, que uma lei possa revogar tratado anteriormente promulgado, seguindo neste ponto a mesma orientação do Ministro Xavier de Albuquerque. Todavia, entende que a lei afasta a aplicação do tratado enquanto ela, lei, estiver em vigor, voltando a aplicar-se o tratado se e quando revogada a lei que impediu a aplicação de suas prescrições, chegando, assim, ao mesmo resultado prático que os ministros dualistas e monistas moderados.
Ministro Antonio Neder - aborda a questão por ângulo totalmente diferente, invocando a 3a Convenção de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias, que versa o direito do selo. Em seu artigo 1 °, segunda alínea esta Convenção admite que se suspendam o exercício dos direitos resultantes das letras de câmbio e notas promissórias até o pagamento dos impostos do selo bem como das multas incorridas, podendo determinar que os efeitos dos títulos dependam do pagamento do imposto de selo, de acordo com as disposições das respectivas leis. 0 Ministro amplia o significado da norma convencional a qualquer imposto, eis que a intenção das partes contratantes foi conceder a faculdade de tributar não só o título como também a relação jurídica que o origina, e não só a faculdade de tributar como também a de controlar o pagamento, justamente o objetivo do Decreto-lei 427 ao instituir o registro dos títulos de crédito no órgão fazendário. Cancelado no Brasil o imposto de selo, as normas da Convenção de Genebra se aplicam ao imposto de renda.
O julgamento deste RE teve início na sessão de 3 de setembro de 1975, com o voto do Ministro Xavier de Albuquerque e terminou na sessão de 1° de junho de 1977, quando votou o Ministro Eloy da Rocha.
Este acórdão foi criticado por alguns autores brasileiros que viram nesta decisão um retrocesso em relação à posição anterior da Suprema Corte.
José Carlos de Magalhães assim escreveu7s:
"O que fica dessa decisão, contudo, é a impressão do recuo do Supremo à aceitação da prevalência do direito internacional, tal como esposada por Xavier de Albuquerque que, significativamente, foi o único que invocou precedentes da Corte naquele sentido, anotados por Haroldo Valladão. Mesmo Leitão de Abreu, que desenvolveu todo um raciocínio que levaria à mesma conclusão do relator, teve de usar de artifício pouco convincente para adotar posição acolhida, em sua conclusão, pela maioria, que foi a da primazia do direito interno sobre o internacional. Afastando-se da orientação anterior, não atentaram aqueles Ministros para a problemática da responsabilidade do Estado na ordem internacional. E não apenas do Estado, como entidade abstrata, mas como pessoa jurídica que atua por indivíduos que a representam perante a comunidade das nações. As decisões judiciais são também atos do Estado que se refletem na ordem internacional e podem acarretar a responsabilidade de quem as proferiu, perante a comunidade internacional."
Considera mais prudente a posição do Ministro Antônio Neder que entende o Decreto-lei 427 compatível com a Convenção de Genebra e aduz que, como os votos se fundamentaram em razões diversas, a decisão fica enfraquecida, restando a esperança de que venha a ser revista em outra oportunidade, "ante a inarredável repercussão que tal matéria tem na ordem internacional".
Celso Albuquerque Mello critica asperamente o STF considerando o Acórdão do RE n° 80.004 um retrocesso, invocando julgados antigos da Corte que decidiram que um tratado não é revogado por lei posterior.
Não concordamos com estas críticas, pois não nos parece que o julgamento de uma cambial de circulação interna no país, em discordância com os ditames da Lei Uniforme, possa acarretar qualquer responsabilidade perante a comunidade internacional.
Quanto ao alegado retrocesso do Supremo Tribunal Federal com este julgamento, parece-nos merecer um exame mais cuidadoso ".
No Conflito de Jurisdição 4.663, já acima referido, julgado em 1968, o Relator, Ministro Eloy da Rocha, disse claramente que o direito entrado por via de tratado "está no mesmo plano de igualdade do que o internamente elaborado, não sendo superior a este". E ainda acrescentou que "nossa Constituição não contém norma expressa de predominância do direito internacional como a francesa". Temos aí clara manifestação de monismo, na sua versão moderada.
Note-se que o RE 71.154, igualmente já referido, de 1971, decide pela revogação da legislação ordinária por tratado posteriormente aprovado, mas nada disse sobre a hipótese inversa, de lei posterior que contrarie tratado anteriormente aprovado.
É bem verdade que há dois acórdãos mais antigos da Suprema Corte, de 1951 e de 1943, em que a primazia do tratado foi colocada em todas as hipóteses: "O tratado revoga as leis que lhe são anteriores; não pode, entretanto, ser revogado pelas posteriores, se estas não o fizeram expressamente ou se não o denunciaram", reza a ementa da Apelação Cível n° 9.587, de 1951, referida no acórdão do RE 71.154, que também invoca o Acórdão da Apelação Cível n° 7.872, de 194378 como tendo adotado o mesmo ponto de vista "embora incidentemente". Os autores que criticam o STF ainda aludem a uma extradição julgada pela Corte Suprema em 1914.
O interessante é que o acórdão do RE 71.154, após fazer estas referências às decisões anteriores diz que "dadas as peculiaridades dos casos invocados, parece certo que o Supremo Tribunal ainda não firmou orientação que do ponto de vista jurisprudencial, se tenha como terminativa da controvérsia".
Mais adiante esclarecemos que estes três acordãos tratam efetivamente de matérias específicas, não podendo ser considerados como indicativos da posição da Suprema Corte.
Efetivamente, em 1968 - apenas dois anos após a publicação dos Decretos Executivos que mandaram cumprir as Convenções de Genebra no Brasil - a Suprema Corte, no aludido Conflito de Jurisdição n° 4.663, já não se inclinava para uma aplicação absoluta das Convenções. Neste julgamento a posição moderada foi claramente delineada quando o relator colocou o direito convencional "no mesmo plano de igualdade que o direito interno, não sendo superior a este".
Enquanto se discutia hipóteses de divergências entre a lei anterior e a convenção posterior, as decisões foram pacíficas no sentido de aplicar os diplomas genebrinos, mas quando surgiu divergência entre estes e um decreto-lei posterior, o STF considerou igualadas as duas fontes, cabendo, portanto, aplicar a posterior.
Pode-se, assim, considerar que a Suprema Corte brasileira se manteve numa posição kelseniana, pois Kelsen, após sua inicial face de monismo radical, não se fixou na prevalência do direito internacional sobre o direito interno, considerando perfeitamente legítima a tese ela primazia do direito interno.
Decisões posteriores da Suprema Corte mantiveram a orientação adotada no RE 80.004.8°
José Francisco Rezek, quando membro da Corte, colocava a orientação do STF de forma bem incisiva: "O STF deve garantir prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta pelo país de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio"".
A incorporação do tratado no sistema jurídico interno pelo critério do monismo moderado vem sendo regularmente aceita pelo STF, pelo que a Convenção de Genebra se aplica aos títulos de crédito de circulação interna - desde que nenhuma lei posterior tenha introduzido alguma alteração. É o que vemos no acórdão n° RE 95.00282, que decidiu pela aplicação do artigo 20 da Lei Uniforme de Genebra que considera válido e eficaz o endosso efetuado após o vencimento do título.
O artigo 98 do Código Tributário Nacional que determina a observância dos tratados "pelas leis que lhes sobrevenha", dispositivo invocado por alguns como demonstração da primazia do direito internacional em todos os sentidos, deve ser interpretado como regra específica e especialíssima do direito fiscal. José Francisco Rezek aponta para o aspecto de lei complementar atribuído ao Código Tributário pelo STF. "Esta (a lei complementar) não se confunde com a própria Carta Constitucional, mas subjuga a lei ordinária inscrita em seu âmbito temático", impedindo-a de alterar tratado anterior.
Outra exceção ao monismo moderado é constituída pelos casos de conflito entre tratado de extradição firmado pelo Brasil com outro país e a lei geral que rege o instituto, o Estatuto do Estrangeiro, em que a Corte reconhece a primazia da convenção sobre a lei, mesmo que esta seja posterior.
No Habeas Corpus n° 58.72784, impetrado perante o STF, discutia-se se numa extradição solicitada pelos Estados Unidos prevaleceria o prazo de 60 dias contados da prisão preventiva para que se formalizasse o pedido, conforme cláusula VIII do Tratado de Extradição Brasil-Estados Unidos ou se seria admissível adotar o prazo de 90 dias fixado pela Lei 6.815 - o Estatuto do Estrangeiro, em seu artigo 81. O voto do Ministro Soares Munoz, unanimemente aprovado, foi no sentido de acompanhar o parecer da Procuradoria da República "no tocante à primazia do tratado sobre a lei. Há entre eles a relação da lei geral com a lei especial, predominando esta, equivalente, na hipótese ao tratado"85.
A extradição é um instituto que visa a cooperação judicial internacional, matéria em que prepondera o aspecto externo; na hipótese de tratado bilateral de extradição a relevância do aspecto externo é mais pronunciada ainda. Nos casos em que a extradição é requerida por país que firmou tratado, a lei será aplicada no que não divergir do tratado. Por isto entendemos que o acórdão na Extradição n° 7, julgado pelo STF em 1914 e referido por Philadelpho de Azevedo em 1943, em seu voto na Apelação Cível n° 7.87286, também referido por Haroldo Valladãog7, e igualmente invocado por Celso Albuquerque Mello88, não tem o condão de demonstrar uma opção pela primazia absoluta do direito internacional - mesmo quando seguido de lei divergente - porque, como dito, a lei - genérica - não afeta o tratado de extradição - específico. A especificidade do tratado de extradição é que o mesmo visa exclusivamente a cooperação judicial entre dois países, que podem ter suas razões especiais para disciplinar a extradição entre si de maneira diversa daquela determinada em suas legislações internas, aproximando-se do conceito do tratado-contrato, de que tratamos a seguir com relação ao Acordo do antigo GATT (atualmente OMC) e a legislação fiscal interna.
Questão que tem merecido tratamento específico é o ICM na importação de produtos de países membros do OMC e das sucessivas entidades regionais de que o Brasil participou (ALALC, ALADI), cujos similares nacionais gozam de isenção fiscal.
Pelo Acordo da OMC há de se aplicar ao produto importado a mesma isenção fiscal de que desfruta o produto nacional. A jurisprudência do STF assim julgou reiteradamente, consolidando-se este entendimento na Súmula 575 do seguinte teor: "À mercadoria importada de país signatário do GATT ou membro da ALALC, estende-se a isenção do Imposto de Circulação de Mercadorias concedida a similar nacional."
Acontece que a Emenda Constitucional n° 23, de 1 ° de dezembro de 1983 introduziu o § 11 no artigo 23 da Constituição de 1969, dispondo o seguinte:
"O imposto a que se refere o item II (ICM) incidirá, também,
sobre a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento."
A Fazenda estadual de São Paulo entendeu que o Acordo do GATT se chocava com o novo dispositivo constitucional, cabendo aplicar o disposto na Lei Maior.
Muitos casos desta natureza foram levados até a Suprema Corte, que solucionou a questão de três formas diferentes.
I - Prevalência da Constituição - Por esta fórmula, entendeu a 2' Turma que deixa-se de aplicar a Súmula 575 diante da nova norma constitucional. "Se a importação ocorreu na vigência da Emenda Constitucional n° 23/83, incide o ICM na importação de bens de capital. Inadmissível a prevalência de tratados e convenções internacionais contra o texto expresso da Lei Magna." Esta ementa do RE n° 109.173.9°
II - Inexistência de Incompatibilidade -A segunda fórmula que aparece em vários acórdãos do STF é de que não há incompatibilidade entre a isenção decorrente do Acordo do GATT e a Emenda Constitucional n° 23. Em seu voto como relator diz o Ministro Célio Borja: "O preceito constitucional, como aquele que está em causa, não tem o caráter de instituição de imposto, pois representa apenas uma norma delimitadora da competência tributária do Estado, cujo exercício dependerá sempre da edição de leis que, dentro dos limites constitucionais, estabeleçam os elementos da hipótese da incidência, somente a partir de quando o tributo será exigível.
III - Prevalência de Tratado Contratual - Vários acórdãos destacaram a distinção entre tratados normativos e tratados contratuais . Diz o Ministro Carlos Madeira, relator do RE n° 114.784: "Mas há que atentar para a classificação dos tratados. Há tratados normativos, que propõem fixar normas de direito internacional; há tratados contratuais que têm por finalidade regular interesses recíprocos dos Estados de modo concreto. Os da primeira classe - ensina Clóvis Beviláqua - revelam ou confirmam o direito objetivo; os de segunda estabelecem modalidade de direito subjetivo. O Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) é de natureza contratual, regula interesses econômicos dos países signatários, ao qual se aplica o princípio da auto-conservação do Estado, que se estende no respeito às avenças celebradas com os demais países, e estas não são afetadas por normas de direito interno, inclusive constitucionais".
Voltemos agora para o que discutíamos mais acima: as duas decisões referidas no RE 71.154 - apelações cíveis 7.872 e 9.587, a primeira de 1943, da lavra do Ministro Philadelpho Azevedo (aliás voto vencido) e a segunda de 1951 - invocadas por alguns dos doutrinadores a que nos referimos antes, defensores da prevalência do tratado mesmo em caso de lei ordinária posterior conflitante, versam matéria fiscal, em que a Suprema Corte brasileira entendeu que um tratado (com o Uruguai na apelação cível 7.872, contendo o voto de Philadelpho de Azevedo, e com os Estados Unidos e a Inglaterra na apelação cível 9.587), não podia ser revogado por lei posterior. Em ambas manifestações está bem caracterizado o aspecto contratual dos tratados firmados pelo Brasil, em que se estabeleceram limites recíprocos à imposição de ônus fiscais no comércio exterior com aqueles países. Este o sentido das "peculiaridades dos casos invocados" apontado pelo STF no RE 71.154, de 1971, para afirmar que a Corte "ainda não firmara orientação terminativa da controvérsia".
Nossa conclusão é que, excetuadas as hipóteses de tratado-contrato, nada havia na Jurisprudência brasileira quanto à prevalência de tratados sobre lei promulgada posteriormente, e, portanto, equivocados todos os ilustres autores acima citados que lamentaram a alegada mudança na posição da Suprema Corte. A posição do STF através dos tempos é de coerência e resume-se em dar o mesmo tratamento a lei e a tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradição, que, por sua natureza contratual, exigem denúncia formal para deixarem de ser cumpridos.
Ocorrem situações em que a confluência do tratado e da lei se enquadram na categoria do conflito - apenas aparente - entre o específico e o genérico. Neste casos, paralelamente ao regime do monismo moderado, que entende prevalecer a mais recente manifestação do legislador, ocorre o argumento da inexistência de conflito entre a regra genérica e a específica. Decisão do Superior Tribunal de Justiça deu esta conotação ao conflito entre diploma internacional (Convenção de Varsóvia sobre transporte aéreo) e lei posterior (código do consumidor), assim votando o Ministro Eduardo Ribeiro, como relator da matéria:
"O tratado não se revoga com a edição de lei que contrarie norma nele contida. Rege-se pelo Direito Internacional e o Brasil a seus termos continuará vinculado até que se desligue mediante os mecanismos próprios. Entretanto, perde eficácia quanto ao ponto em que exista a antinomia. Internamente prevalecerá a norma legal que lhe seja posterior.” (observação: temos aqui a tese do Ministro Leitão de Abreu no Recurso Extraordinário n° 80.004, desde então seguida pelo Supremo Tribunal Federal). Ocorre que, tendo em vista a sucessão temporal das normas, para saber qual a prevalente aplicam-se os princípios pertinentes que se acham consagrados na Lei de Introdução ao Código Civil. No caso, o estabelecido pela Convenção constitui lei especial, que não se afasta pela edição de outra, de caráter geral. As normas convivem, continuando as relações de que cuida a especial a serem por ela regidas. E não há dúvida alguma sobre o cunho de generalidade das regras contidas nos artigos invocados do Código de Defesa do Consumidor.
Entendo, por essa razão, que a edição daquele não afasta a aplicabilidade das disposições especiais, relativas ao transporte aéreo internacional ".
O Supremo Tribunal Federal decidiu em 1996, questão da mesma natureza sob o prisma constitucional, considerando que a Convenção de Varsóvia não se sobrepõe aos mandamentos contidos nos incisos V e X do artigo 5° da Lei Maior, que determinam a indenização por dano moral, lendo-se no acórdão, da lavra do Ministro Marco Aurélio:
"Descabe, na espécie, sobrepor a citada Convenção, no que estrita aos danos materiais, ao que contém na Carta Política da República, que dispõe, no âmbito das garantias constitucionais, sobre a obrigação de indenizar por dano moral ou à imagem (inciso V), declarando, ainda, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inciso X). O que exsurge é que não se pode ter a limitação imposta relativamente aos danos materiais como suficiente a afastar, por si só, a garantia constitucional concernente aos danos morais. O artigo 22 da Convenção de Varsóvia diz respeito, em si, ao transporte de mercadorias e de bagagem despachado, cuidando do ressarcimento por quilograma e dos objetos que o viajante conservar sob sua guarda. A toda evidência, portanto não se tem, na forma tarifada, a inclusão dos danos morais. De qualquer maneira, na hipótese vertente, a entender-se que a Convenção de Varsóvia exclui a responsabilidade das companhias aéreas por danos morais, há de se ter presente que o conflito não se configuraria entre a citada convenção e lei emanada do Congresso Nacional, mas com a própria Carta da República, vindo à baila, assim, a supremacia desta . ... É mister assinalar que o § 2° do artigo 5° da Constituição Federal, ao se referir à observância dos tratados internacionais, alude a direitos e garantias e não ao afastamento de qualquer dos previstos nos incisos anteriores. Destarte, tenho que não subsiste o óbice assentados pela Corte de origem, segundo o qual a verba indenizatória estaria excluída pela citada Convenção ".
A decisão restabeleceu a sentença da instância original que condenara a Ibéria Lineas Aéreas de Espana a pagar uma indenização de 250 dólares por dia em que o passageiro, durante uma excursão pela Europa, se viu sem a sua bagagem, em um total de cinco mil dólares.
Neste acórdão o Ministro Francisco Rezek frizou que embora o conflito há de ser sempre resolvido em favor da Constituição,
"poderíamos evitar as conseqüências desastradas do conflito (o repúdio de uma obrigação internacional válida) se entendêssemos que os limites têm a ver com o dano material: não se referem a essa outra figura, própria de um direito moderno que não poderia ser entrevisto nos trabalhos convencionais de Varsóvia ou de Haia, anteriores à segunda grande guerra.
O conflito entre o diploma internacional e a norma do direito interno se fez sentirem matéria de nome comercial e marca registrada, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro recorrido à mesma solução que vimos aplicada a outros setores. O choque se verifica porque a Convenção de Paris, de 1883, admite a proteção da marca, independentemente de registro, desde que notória, enquanto que a lei brasileira exige o registro como fato gerador do direito de uso exclusivo. Esta exigência da lei brasileira, decidiu a corte fluminense, há de ser acatada.
No rol dos temas que tem enriquecido o debate sobre o conflito de fontes figura a questão da prisão civil do devedor fiduciante na alienação fiduciária. O decreto lei n° 911/69 prevê sua prisão civil, equiparando-o ao depositário e a prisão deste está prevista na Constituição federal, artigo 5°, LXVII, que dispõe: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". Assim, tem entendido a Suprema Corte que a regra do decreto-lei não confuta com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) que só admite prisão civil por inadimplemento de prestação alimentar. O entendimento da Corte é de que "a ordem constitucional vigente no Brasil .... não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante tratado ou convenção internacional, ter-se-ia interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a competência institucional que lhe foi outorgada, expresssamente, pela própria Constituição da República"98.
Diverge deste entendimento o Superior Tribunal de Justiça que tem julgado incabível a prisão do devedor fiduciante, com base no Pacto de São José, entendendo não caber ao legislador ordinário acrescentar hipóteses de prisão civil às fixadas na Constituição.
Questão rumorosa teve início perante a Suprema Corte brasileira em 1996 com a ação direta de insconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional de Transportes e a Confederação Nacional da Indústria contra o Decreto Legislativo n° 68 de 1992 e o Decreto Executivo de 1996 que, respectivamente, aprovou e promulgou a Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho relativo ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e proteção das relações de emprego. Basicamente, a Convenção veda a despedida sem justa causa, mesmo mediante indenização.
Ocorre que a Constituição brasileira de 1988 no artigo 7° protege a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar que preverá indenização compensatória. Esta indenização foi provisoriamente regulada no ADCT art. 10. Não se pode garantir a indenização por demissão sem justa causa se, através de um tratado, fica totalmente vedada esta modalidade de demissão, foi o argumento central da ação de inconstitucionalidade dos decretos que introduziram a convenção da OIT no direito brasileiro.
No julgamento do pedido de concessão de liminar o Supremo Tribunal Federal ficou dividido entre a maioria, que concedia em parte o pedido liminar para dar à Convenção interpretação conforme à Constituição Federal para, até final julgamento da ação direta, afastar qualquer exegese que venha a ter a Convenção como auto-aplicável, desrespeitando, desse modo, as regras constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam a despedida arbitrária ou sem justa causa dos trabalhadores, e a minoria, que simplesmente indeferia a liminar.
Com a aprovação em 1992 do Tratado de Maastricht, que criou a União Européia, surgiram questões sobre a constitucionalidade de certas de suas normas, principalmente na França e na Alemanha, tendo o Conselho Constitucional francês decidido que a ratificação do Tratado pela França exigiria a aprovação de uma emenda constitucional com relação ao direito de cidadãos da União votarem nas eleições municipais francesas e se candidatarem aos postos públicos
que são decididos por estas eleições, a constituição de uma moeda única e determinadas normas sobre concessão de vistos de entrada a cidadãos de outros países da União.
Na Alemanha a Corte Constitucional Federal enfrentou identicas iniciativas e mais outras reclamações quanto à constitucionaliade da ratificação de Maastricht, que foram rechaçadas pela corte.
A problemática constitucional voltou a incomodar os franceses por ocasião da aprovação do Estatuto de Roma que criou uma Corte Penal Internacional e, a pedido do Presidente e do Primeiro Ministro de França, o Conselho Constitucional examinou a compatibilidade do Tratado com a Lei Básica, tendo concluído que se faz necessária uma revisão constitucional a fim de que várias regras daquele estatuto possam ser ratificadas pela Françaloa~ e, finalmente o Conseil d'Etat decidiu em 1998 que quando o artigo 55 da Constituição dispõe que os tratados regularmente ratificados têm autoridade superior às leis, esta supremacia conferida aos compromissos internacionais não se aplica, na ordem interna, às disposições de natureza constitucional.
Em 24 de maio de 1975 a Corte de Cassação francesa julgou o caso de Administration des douanes contre Soc. des cafés Jacques Vabre et Soc. Weígel, conhecido na doutrina como arrêt Jacques Vabre (na França, como também nos países de língua inglesa, a jurisprudência é referida pelo nome das partes ou pelo nome de uma das partes).
O artigo 95 do Tratado de Roma, que criou e regulou a Comunidade Econômica Européia (Mercado Comum Europeu), prescreve que "nenhum Estado membro onerará direta ou indiretamente os produtos dos demais Estados membros com impostos internos seja qual for a sua natureza, superiores aos que oneram direta ou indiretamente os produtos nacionais similares. Ademais, nenhum Estado membro onerará os produtos dos demais Estados membros com impostos internos destinados a proteger indiretamente outros produtos".
No caso, Jacques Vabre, sociedade cafeeira francesa, importava da Holanda, desde 1964, café solúvel, e a Alfândega francesa aplicavalhe o imposto de consumo de acordo com a taxação do Código Tributário francês.
Em 1968 a sociedade Jacques Vabre processou o governo francês provando que o imposto que vinha pagando era superior ao que se pagava pela importação de café verde para fabricação de café solúvel na França, e assim, pleiteou a devolução de todas importâncias pagas em excesso.
A questão jurídica posta pelo autor da demanda contra a França era de que o artigo 265 do Código Tributário francês estava em choque com o artigo 95 do Tratado de Roma, anterior à lei interna francesa.
O Tribunal de primeira instância julgou a causa em janeiro de 1971, dando provimento à pretensão de Jacques Vabre, confirmada a decisão pelo Tribunal de Apelação de Paris em 1973, interpondo a Administração das alfândegas recurso para a Corte de Cassação francesa, que confirmou os julgados anterioreslos.
A Cour de Cassationn baseou sua decisão no artigo 55 da Constituição francesa' 07 e na especificidade do direito comunitário europeu que constitui uma ordem jurídica própria para os países dela integrantes. A Doutrina francesas°8 entendeu que qualquer um dos dois fundamentos seria suficiente para justificar a decisão.
Observe-se, afinal, que com o desenvolvimento das atividades legiferantes de diversas instituições internacionais e regionais passouse a conceber a possibilidade de conflitos entre diferentes convenções. A Convenção sobre Direito dos Tratados, de Viena, 1969, artigo 30, com 5 alíneas, prescreve diversas fórmulas para solucionar eventuais conflitos entre duas convenções.
Os Estados Unidos já tiveram tradição de respeito ao direito internacional. Mas a partir do final da grande guerra (1939-1945) os tribunais americanos e as instituições de ensino jurídico têm declinado progressivamente em seu respeito pelo direito internacional, a ponto de desconsiderarem flagrantemente tratados e convenções assinados e ratificados pelo governo.
Ninguém melhor para fazer esta afirmação do que o decano do direito internacional público americano, Professor Louis Henkin, autor de vasta obra jurídica, redator do Restatement da Foreign Relations Law of the United States, professor emérito da Columbia University School of Law, uma das mais famosas e melhores escolas americanas.
Assim se pronunciou Henkin na reunião anual da American Society of International Law de 1997, realizada em Washington em abril daquele ano:
" ... sugiro fortes laços entre a tendência no sentido de crescente dualismo e deficiências na implementação do direito internacional. Minha tese é de que vimos assistindo nos Estados Unidos a um movimento de abandono do monismo, a caminho de maior dualismo, e esta tendência é infeliz. Sustento que o dualismo pode representar uma ameaça para a saúde e a eficácia do direito internacional: quanto mais dualista for a jurisprudência constitucional de um país, maior o risco de enfraquecimento da submissão do Estado ao direito internacional. As tendencias atuais, principalmente nos Estados Unidos, de insistir na supremacia da constituição nacional e a independência das entidades do governo nacional em relação ao direito internacional e as instituições intergovernamentais, enfraquece o cumprimento das obrigações internacionais. Sustento que isto resulta, provavelmente, das crescentes tendências dos tribunais internos de recusar a aplicação do direito internacional, deixando o seu cumprimento exclusivamente nas mãos da diplomacia.
A exposição do Prof. Henkin se concentra em aspectos do direito internacional público, inclusive questões de direitos humanos, atribuindo a tendência atual à xenofobia, ao isolacionismo e ao entendimento de que os tratados são via de regra non-self executing (não exeqüíveis sem lei interna que determine sua aplicação interna), mas ele também se refere a casos julgados em matéria de extradição em que os princípios que regem este instituto foram flagrantemente desrespeitados pela Suprema Corte norte-americana.