As normas do Direito Internacional Privado
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Professor Jacob Dolinger
As normas do Direito Internacional Privado classificam-se segundo a fonte, natureza e estrutura.
A fonte da norma pode ser legislativa, doutrinária ou jurisprudencial; ainda segundo a fonte pode ser interna ou internacional, conforme seja criada pelos órgãos internos de um Estado ou em coordenação com outros Estados por meio de tratados e convenções.
Quanto à sua natureza, a norma de Direito Internacional Privado é geralmente conflitual, indireta, não solucionadora da questão jurídica em si, mas indicadora do direito interno aplicável, daí ser classificada como sobredireito. Também existem normas substanciais, diretas, como se verá. No plano do direito convencional, fonte internacional, as normas podem ser indiretas quando seguem o método conflitual, como também diretas, quando adotam regras materiais uniformes.
Existem ainda as normas conceituais ou qualificadoras, que se restringem a definir determinados institutos para efeito do D.I.P.
E quanto à sua estrutura as normas podem ser unilaterais ou bilaterais.
Neste capítulo trataremos da classificação das normas de Direito Internacional Privado quanto à sua natureza e sua estrutura. As fontes serão tratadas no capítulo seguinte.
۩. Normas Indiretas
A norma de Direito Internacional Privado conflitual objetiva indicar em situações conectadas com dois ou mais sistemas jurídicos qual dentre eles deva ser aplicado. Assim, determinará que ordenamento jurídico será aplicado para questões de capacidade, para os institutos do direito de família e do direito das sucessões, para os contratos e demais obrigações e para as questões de direito real, fazendo esta escolha por meio de pontos de contato, nacionalidade ou domicílio das pessoas, local da assinatura do contrato ou local do cumprimento da obrigação, local da situação do bem, pontos estes denominados regras de conexão.
Estas normas não solucionam a questão jurídica propriamente dita, não dizem se a pessoa é capaz ou incapaz, se o contrato é válido ou não, se o causador do dano a outrem é civilmente responsável ou não, se certos colaterais herdam ou não, e assim por diante. Estas normas do D.I.P. apenas indicam qual dentre os sistemas jurídicos de alguma forma ligados à hipótese, deve ser aplicado. São denominadas de normas instrumentais. O aplicador da lei seguirá a norma de Direito Internacional Privado como se fora uma seta indicativa do direito aplicável, e neste, procurará as normas jurídicas que regulam o caso sub judíce.
Assim, a Introdução ao Código Civil brasileiro, promulgada em 1916, determinava em seu artigo 8° que "a lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as relações pessoais dos cônjuges e o regime de bens do casamento..." substituída em 1942 pelo artigo 7° da Lei de Introdução ao Código Civil, que reza que "a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família". Em ambas regras vemos que o legislador de Direito Internacional Privado determina que se aplique a lei interna de determinado país, o país da nacionalidade da pessoa, no regime de 1916, e o país do seu domicílio, segundo a regra de 1942.
No plano convencional, o artigo 263 do Código Bustamantel é ilustrativo. Dispõe:
"A forma de saque, endosso, fiança, intervenção, aceite e protesto de uma letra de câmbio submete-se à lei do lugar em que cada um dos ditos atos se realizar."
Veja-se como a Convenção determina a aplicação de variadas leis internas, conforme o local em que tenham ocorrido os atos jurídicos que constituem o título de crédito e outros que eventualmente a ele se acrescentem.
Da mesma forma a Convenção da Haia de 1971 sobre a Lei Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários, dispõe em seu artigo 3° que:
"A lei aplicável é a lei interna do Estado sobre o território do qual o acidente ocorreu."
A nacionalidade e/ou o domicílio das pessoas envolvidas no acidente, a matrícula dos veículos, sua procedência, seu destino, todos estes fatores se tornam irrelevantes ante a regra convencional que manda aplicar tão-somente a lei do país em cujo território tenha ocorrido o acidente. Caberá à Corte de qualquer um dos Estados cuja prestação jurisdicional tenha sido solicitada, e que tenha aprovado ou venha a aprovar a Convenção, ir em busca das normas sobre responsabilidade civil em acidente de veículos que vigorem no país onde o acidente ocorreu, pois nem sempre a causa será julgada no país em que se verificou o acidente.
Há, excepcionalmente regras de Direito Internacional Privado de outra natureza: normas diretas, substanciais, que dão solução à quaestio juris; destacam-se as regras sobre nacionalidade e sobre a condição jurídica do estrangeiro, umas determinam os titulares da nacionalidade de cada Estado, regulam a aquisição e a perda deste status e as outras delimitam os direitos dos estrangeiros. São regras eminentemente diretas, substanciais, sem qualquer conteúdo conflitual.
Na Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro encontramos o parágrafo 5° do art. 7° que faculta ao naturalizando casado adotar o regime da comunhão parcial de bens, e o artigo 11 por seus parágrafos 2° e 3° limitando o direito dos governos estrangeiros na aquisição de bens imóveis e suscetíveis de desapropriação; são normas substanciais, diretas, mas, também é verdade que não versam questões de conflito de leis.
Na França encontramos a disposição do artigo 170 do Código Civil, alínea I, que ordena aos franceses que contraem núpcias no estrangeiro, publicar previamente na França os proclamas de que trata o artigo 63 do mesmo código.
François Rigaux assinala que os legisladores nacionais criam normas de D.I.P. diretas ao regulamentar o tratamento de seus militares que se encontram no exterior.
Como vimos no capítulo 1113 o D.I.P. trabalha com o método conflitual e o método uniformizador. Este opera por meio de convenções que aprovam Leis Uniformes sobre atividades de caráter internacional - o segundo dos "quatro fatores resumidos" - Direito Internacional Uniformizado - contendo regras diretas.
Exemplos clássicos de Direito Internacional Uniformizado são a Convenção para Unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, assinada em Varsóvia em 12 de outubro de 1929, que versa os direitos e obrigações do transportador, do expedidor e do destinatário 4 e a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Venda Internacional de Bens, assinada em Viena em 11 de abril de 1980 cuida da formação do contrato e das obrigações do vendedor e do comprador'. Ambas fixam normas materiais, diretas.
Há que se diferenciar entre as convenções que elaboram direito uniforme, por coordenação internacional', como as convenções de Genebra sobre títulos de crédito, que não distinguem entre as relações jurídicas internas das internacionais, que criam direito civil ou comercial uniformizado' de um lado, e, de outro lado as convenções que estabelecem normas uniformes em assuntos de estrita aplicação na atividade internacional como a compra e venda internacional, o transporte internacional, marítimo e aéreo. Aí temos normas de Direito Internacional Uniformizado.
Mesmo nas Convenções de Direito International Privado Uniformizado, em que se espera ver só normas indiretas, indicadoras do sistema jurídico aplicável, vamos encontrar uma ou outra norma direta, como, por exemplo, na Convenção da Haia de 1973 sobre a lei aplicável às obrigações alimentícias, cujo artigo 11, 2a alínea dispõe que "mesmo que a lei aplicável disponha diversamente, as necessidades do credor e as possibilidades do devedor serão tomadas em consideração na determinação do montante dos alimentos devidos".
Há ainda normas que não são conflituais, nem substanciais, mas conceituais ou qualificadoras. Assim classificamos, por exemplo, as regras que definem o domicílio, necessárias para a boa aplicação das normas conflituais, das quais são acessórias.
Temos, no D.I.P. brasileiro, a regra do § 7° do artigo 7° da Lei de Introdução ao Código Civil que determina a extensão do domicílio do chefe da família ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, bem assim o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
No campo das fontes internacionais a Convenção Interamericana sobre o Domicílio de Pessoas Físicas no D.I.P. aprovada na 2' Conferência Interamericana de Direito Internacional Privado, Montevidéu, 1979, assim define o domicílio em seu artigo 2°:
"O domicílio da pessoa física será determinado pelas circunstâncias discriminadas na seguinte ordem:
1. O local de sua residência habitual;
2. O local de seu principal lugar de negócios;
3. Na ausência dos dois fatores acima, o lugar de sua residência;
4. Na ausência de sua residência, o lugar onde a pessoa se encontrar.
Não é uma regra de conflito. Também não é uma norma substancial. É uma regra definidora, qualificadora, que colabora com a norma conflitual que indica a lei do domicílio para reger determinadas matérias.
A classificação das normas conflituais de acordo com a sua estrutura divide-as em normas unilaterais ou incompletas e normas bilaterais ou completas. Há ainda a composição de duas normas unilaterais correspondentes que se completam.
Comparemos duas normas clássicas de D.I.P. para apreender a distinção entre as normas unilaterais e as bilaterais.
O Código de Napoleão, de 1804, prescreve em seu artigo 3°, alínea 3a:
"As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas regem os franceses, mesmo residentes em país estrangeiro."
O artigo 20 da lei italiana de 1995, manteve o princípio da nacionalidade como reguladora da capacidade civil das pessoas em seu artigo 20, com a seguinte redação:
"A capacidade jurídica da pessoa física é regida por sua lei nacional"
Ambas regras de D.I.P. determinam a aplicação da lei da nacionalidade para as questões de estado e de capacidade, só que a francesa concentra a regra na aplicação da sua lei para os seus nacionais, enquanto que a italiana universalizou a regra, determinando que todas as pessoas sejam regidas pelas leis de sua nacionalidade.
A francesa é uma norma unilateral, imperfeita, egoísta, só cuida dos franceses, a italiana é uma norma multilateral, perfeita, universal, pois se ocupa de todo mundo.
A distinção entre a norma francesa e a italiana também ilustra as duas óticas diversas da disciplina:' a norma francesa cuida da extensão geográfica de sua própria lei - unilateralista, enquanto que a italiana cuida dos institutos do estado e da capacidade das pessoas, dispondo que os mesmos se submetem à lei da nacionalidade das pessoas multilateralista, distinção esta que é igualmente ilustrada por outra comparação de regras, entre as legislações italiana e alemã anteriores, respectivamente de 1942 e 1900.
A regra italiana, no artigo 19, dispunha:
"As relações patrimoniais entre cônjuges são reguladas pela lei nacional do marido ao tempo da celebração do casamento."
A regra germânica, no artigo 15, estabelecia:
"O regime matrimonial de bens será regulado de acordo com as leis alemãs quando o marido, ao tempo da celebração do casamento, for alemão."
Como bem explica Kahn Freund:'°
"Ambas regras expressam o mesmo princípio, de que a lei da nacionalidade do marido à época do casamento determina as normas que se aplicarão às relações patrimoniais entre ele e sua esposa. Mas usam técnicas legislativas diferentes. A lei italiana responde à seguinte pergunta: que lei se aplica?' A lei alemã responde à pergunta: quando se aplica a lei alemã?. Mas o efeito de ambas regras é praticamente o mesmo, pois em toda parte os tribunais destilaram regras multilaterais das normas unilaterais contidas na legislação. O exemplo vem dos tribunais franceses, que transformaram a regra do artigo 3°, alínea III em uma norma multilateral. 'As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas se aplicam aos franceses mesmo que residentes no exterior transformou-se em O estado e a capacidade da pessoa são regidos pela lei de sua nacionalidade, onde quer que ela resida.
A pergunta do legislador unilateralista - "quando se aplica minha lei" - corresponde a uma ótica de concentração nas leis de diversos países e nos seus conflitos, que é seguida por uma preocupação em aplicar a lex forí. Quem olha para as leis em conflito e procura extrair uma solução da diversidade, estará sempre inclinado a aplicar sua própria lei. Já a pergunta do legislador bilateralista - "que lei se aplica" - está mais voltada para o fato jurídico e o exame de suas particularidades e nuances, observação esta que induz a procurar a lei mais apropriada para a solução, o que leva a maior objetividade e maior capacidade de universalizar".
No D.I.P. brasileiro temos o artigo 8° da Introdução ao Código Civil, de 1916, que assim dispunha:
"A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as relações pessoais dos cônjuges e o regime de bens do casamento, sendo lícita quanto a este a opção pela lei brasileira..."
regra esta substituída pela contida no artigo 7° da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, que prescreve:
"A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família."
Temos nas duas sucessivas regras do D.I.P. brasileiro a regra bilateral, que segue o método multilateral no que o legislador seguiu a orientação consagrada por Teixeira de Freitas em seu Esboço, artigo 849:
"A validade ou nulidade dos atos jurídicos entre vivos e das disposições de última vontade, no que respeita à capacidade ou incapacidade dos agentes, será julgada pelas leis do seu respectivo domicílio."
Estas são regras bilaterais ou completas quanto à sua estrutura, pois não objetivam a aplicação de sua própria lei (como a francesa) e são regras multilaterais quanto à sua ótica pois versam a instituição determinando-lhe a lei aplicável.
Na França a lei, de 11 de julho de 1975, manteve a tradição unilateralista do Código napoleônico, ao reformar o artigo 310 do Código Civil francês, que passou a ter a seguinte redação:
"O divórcio e a separação de corpos são regidos pela lei francesa nas seguintes hipóteses:
- quando um e outro dos cônjuges são franceses;
- quando os cônjuges têm seu domicílio em território francês;
- quando nenhuma lei estrangeira se considere competente e os tribunais franceses sejam competentes para conhecer do divórcio e da separação de corpos.""
Em direito societário a lei francesa de 24 de julho de 1966, artigo 3°, dispõe que:
"As sociedades cuja sede social esteja situada na França, são regidas pela lei francesa."
A doutrina francesa explica que a regra conflitual unilateral "visa determinar o campo da aplicação no espaço de sua própria lei e por conseqüência limita seu objeto apenas à designação da lei do foro".
No Brasil temos algumas regras unilaterais, destacando-se o artigo 13, parágrafo único da Introdução de 1916 que assim dispunha:
"Sempre se regerão pela lei brasileira os contratos ajustados em países estrangeiros quando exeqüíveis no Brasil, as obrigações contraídas entre brasileiros em país estrangeiro, os atos relativos a imóveis situados no Brasil e os atos relativos ao regime hipotecário brasileiro."
Na Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, encontramos várias regras unilaterais, como as do artigo 7°, § 1 °, artigo 9°, § 1 ° e artigo 10, § 1 °.
Invariavelmente unilaterais são as regras sobre nacionalidade, condição jurídica dos estrangeiros e as normas processuais, eis que cada Estado só tem competência para determinar as condições de aquisição de sua nacionalidade, para fixar os direitos e as limitações dos estrangeiros que se encontram em seu território e delinear a competência jurisdicional de seus próprios tribunais. Nenhum Estado se aventurará a reger a nacionalidade de outros Estados, a determinar regras sobre o direito de estrangeiros em território de outro país ou a fixar a competência de tribunais de outros Estados.
Os defensores do unilateralismo sustentam que o legislador só tem competência sobre a aplicação de suas próprias leis, não lhe cabendo atribuir competência sobre a lei de outro legislador, pois só este dirá do alcance de sua lei. Segundo esta escola o legislador apenas determina quando se aplicará sua própria lei.
Esta escola, ao defrontar-se com uma hipótese não abrangida pela norma unilateral do foro, quando, por exemplo, o tribunal francês tiver que decidir sobre o estado e a capacidade de um alemão ou de um inglês que se encontre na França, ou sobre uma sociedade cuja sede social esteja situada em outro país, tem adotado duas atitudes diversas. Uma advoga a bilateralização da regra unilateral: se o Direito Internacional Privado francês determina a aplicação da lei francesa para os franceses em matéria de estado e capacidade, resulta que os tribunais franceses devem aplicar a lei alemã para o cidadão de nacionalidade alemã, e a lei inglesa para o estado e a capacidade do cidadão inglês. Esta tem sido a orientação da jurisprudência francesa.
No Brasil isto significa que como o casamento realizado no Brasil se rege, quanto às formalidades, pela lei brasileira, 14 o casamento realizado no exterior, reger-se-á pela lei do local de sua celebração. Esta aplicação jurisprudencial resulta na bilateralização da norma formalmente unilateral.
A outra corrente do unilateralismo não aceita esta bilateralização, entendendo, como já vimos, que a lei estrangeira só poderá ser aplicada se ela mesma assim desejar, isto é, se ela se declarar competente. Voltando aos exemplos anteriores, na França, o alemão será regido pela lei alemã, de sua nacionalidade, porque o Direito Internacional Privado alemão estabelece esta regra para o estado e a capacidade do alemão. Já o inglês, cuja legislação não adota a regra da nacionalidade, mas a do domicílio, não poderá ter aplicada à sua pessoa na França a lei de sua nacionalidade, pois que ela não admite a sua competência nesta hipótese. Os tribunais franceses não poderiam aplicar a lei inglesa contra a vontade desta.
Segundo autores alemãeS16 o Direito Internacional Público veda a um Estado atribuir ou negar competência à lei de outro Estado. Von Bar assim resumiu esta doutrina: "Impor uma competência a quem não a deseja, não é tratá-lo como um igual, é reivindicar uma espécie de superioridade ou atribuir-se um direito supranacional; é agir como uma Corte superior que ordena a um tribunal inferior, que se declara incompetente, a decidir sobre o mérito da causa. Ora, como todos os Estados são iguais e devem se respeitar uns aos outros, não pode haver competência imposta."
Esta doutrina é fortemente criticada, pois dela resultam duas situações sem solução: a lacuna e o acúmulo.
A lacuna se verifica quando nenhuma outra lei se considera competente na espécie, como, por exemplo, no caso do inglês domiciliado na França. E o acúmulo se verificará quando mais de uma lei estrangeira se considerar competente.
Loussouarn e Bourel imaginam a seguinte hipótese de acúmulo: uma francesa, casada com um cidadão belga, ambos domiciliados na Inglaterra, promove seu divórcio contra o marido, fundamentando a competência do Tribunal francês no artigo 14 do Código de Napoleão que fixa a competência do Judiciário francês para questões que envolvam cidadãos desta nacionalidade. A lei francesa não se aplicará nem com base na alínea I do artigo 310 do Código, pois não são franceses ambos os cônjuges, nem com fundamento na alínea II, pois não estão domiciliados em território francês, nem com apoio na alínea III, pois que ambas as outras leis envolvidas, a inglesa e a belga se consideram competentes, a inglesa por estarem os cônjuges domiciliados na Inglaterra, e a belga, por ser a nacionalidade do marido. Estamos diante da hipótese do acúmulo. Como poderá o Juiz francês escolher entre as duas leis estrangeiras?
Antes da Lei de 1975 o Direito Internacional Privado do divórcio na França era regido pela regra unilateral da nacionalidade contida no artigo 3°, alínea III do Código de Napoleão e em casos de cônjuges de nacionalidades diversas, a jurisprudência aplicava a lei do país do domicílio do casal, como conexão subsidiária.
Atualmente, dizem Loussouarn e Bourel "sem querer fazer o jogo de profetas" se ocorrer a hipótese formulada, os tribunais aplicarão a lei inglesa, lei do domicílio do casal, e assim fazendo, dizem os autores, estarão ressuscitando indiretamente o bilateralismo.
Isto porque, sendo a lei francesa competente quando os dois cônjuges são domiciliados na França, aplicar a lei inglesa, por estarem os dois cônjuges domiciliados na Inglaterra, desprezando a lei belga, que se considera competente por força da nacionalidade do cônjuge varão, significa bilateralizar a norma unilateral do Direito Internacional Privado francês.
A escola que defende o bilateralismo repudia o argumento da competência exclusiva do legislador estrangeiro de limitar a aplicação de sua lei, argumentando que aplicar a lei de determinado Estado não implica em atribuir-lhe competência, eis que a existência das suas regras é um fato no mundo jurídico. Outrossim, se a aplicabilidade de uma lei estivesse ligada à competência do Estado da qual emana, deveria ser vedado aos Estados fixar a aplicabilidade de sua lei no exterior, pois também isto redundaria em se comportar como legislador supranacional?
A tendência do D.I.P. brasileiro é a de formular normas bilaterais. Não só o artigo 8° da antiga Introdução e o artigo 7° da atual Lei de Introdução como a maioria das regras deste diploma legal estão estruturadas em forma bilateral. O artigo 10, por exemplo, estabelece que "a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens", e o artigo 11 que corresponde à regra da lei francesa de 1966 sobre sociedades, estabelece que "as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à Lei do Estado em que se constituírem".
Outra formulação é a da soma de duas normas unilaterais, que resulta no mesmo efeito do que as normas bilaterais, e que vamos encontrar no Esboço de Teixeira de Freitas nos artigos 26 e 27 que assim dispõem:
"Art. 26. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas domiciliadas em qualquer seção do território do Brasil, ou sejam nacionais ou estrangeiras, serão julgadas pelas leis deste Código, ainda que se trate de atos praticados em país estrangeiro, ou de bens existentes em país estrangeiro."
"Art. 27. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas domiciliadas fora do Brasil, ou sejam estrangeiras ou nacionais, serão julgadas pelas leis do seu respectivo domicílio, ainda que se trate de atos praticados no Império, ou de bens existentes no Império."
Idêntica formulação se encontra no artigo 1962:
"Os efeitos dos contratos celebrados no Império ou fora dele, para terem seu cumprimento no Império, serão julgados pelas leis do Império, ou as partes sejam nacionais ou estrangeiras. Mas os efeitos dos contratos, ainda que celebrados no Império, para terem seu cumprimento fora do Império, serão julgados pelas leis e usos do país em que deviam ser cumpridos, ou as partes sejam nacionais ou estrangeiras."
O Código Civil argentino seguiu esta orientação à risca, nos artigos 6° e 7°, sobre capacidade, e nos artigos 1.209 e 1.210, sobre contratos.
Há normas unilaterais que não se prestam à bilateralização, quando de natureza eminentemente protetora como a ressalva do parágrafo 1° à norma do caput do artigo 10 da Lei de Introdução, que protege os herdeiros brasileiros, regra esta aprimorada no texto constitucional, artigo 5°, = que dispõe:
"A sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil será regulada pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes não seja mais favorável a lei pessoal do de cujus."
Em matéria de divórcio tivemos de 1942 até 1977 no parágrafo 6° do art. 7° da Lei de Introdução a seguinte disposição:
"Não será reconhecido no Brasil o divórcio se os cônjuges forem brasileiros. Se um deles o for, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no Brasil."
۩. Norma de impossível bilateralização
E, finalmente, as normas convencionais de natureza conflitual, são multilaterais por natureza, designando a lei do Estado mais ligado ao fato, numa ótica concentrada na hipótese jurídica, pertencendo portanto ao método multilateral e à categoria das normas bilaterais.