Assistência Judiciária

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩.  Objetivo: efetividade do direito ao processo
 

A assistência judiciária é instituto destinado a favorecer o ingresso em juízo, sem o qual não é possível o acesso à justiça, a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes à defesa judicial de direitos e interesses. Sabido que o processo custa dinheiro, inexistindo um sistema de justiça inteiramente gratuita onde o exercício da jurisdição, serviços auxiliares e defesa constituíssem serviços honorários e portanto fossem livres de qualquer custo para o próprio Estado e para os litigantes, para que os necessitados possam obter a tutela jurisdicional é indispensável que de algum modo esse óbice econômico seja afastado ou reduzido. Daí a busca de meios para suprir as deficiências dos que não têm.

Uma das famosas ondas renovatórias que vêm contribuindo para a modernização do processo civil, adequando-o à realidade social e contribuindo para a consecução de seus escopos sociais, é precisamente aquela consistente em amparar pessoas menos favorecidas. A assistência judiciária integra o ideário do Armenrecht, que em sentido global é um sistema destinado a minimizar as dificuldades dos pobres perante o direito e para o exercício de seus direitos.

Na ordem constitucional brasileira a assistência judiciária integra a ampla garantia da assistência jurídica integral, contida no capítulo onde se definem direitos e garantias individuais e coletivas (Const., art. 54, inc. LXXI) - "o Estado prestará assistência jurídica integral aos que comprovarem insuficiência de recursos ". Essa cláusula, redigida por esse modo na Constituição brasileira de 1988, é mais ampla do que as contidas nas Constituições precedentes porque inclui, além da garantia de meios para o acesso à justiça mediante o exercício do direito ao processo (assistência judiciária), a oferta de apoio para o correto e efetivo exercício dos direitos fora da esfera jurisdicional - orientação em contratos, providências extrajudiciais etc. Os dois pólos da assistência jurídica integral procuram cobrir toda a área das atividades que no exercício profissional remunerado integram a advocacia contenciosa e a consultiva.

Mas a assistência jurídica integral, nela compreendida a assistência judiciária, ainda constitui uma romântica promessa na realidade do Brasil contemporâneo. As defensorias públicas são insuficientes, apenas nos centros dotados de Faculdades de Direito há voluntários habilitados e dispostos, o Estado pouco ou quase nada investe e os atos dos auxiliares da Justiça estranhos aos quadros judiciários ainda dependem de adiantamento de remuneração. Ainda há muito por fazer.

۩. Requisitos
 

A legislação infraconstitucional vigente sobre a matéria é anterior à Constituição de 1988. A Lei da Assistência Judiciária fala em assistência judiciária aos necessitados (lei n. 1.060, de 5.2.50, art. 1^o) e conceitua como tais aqueles cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 2^o, par.). Diz ainda que para obter o beneficio basta ao interessado fazer a simples afirmação de seu estado, na petição com que comparecer perante a Justiça (art. 44); e acrescenta que se presume pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição (art. 44, § 1^o). Trata-se de presunção relativa, cabendo à parte contrária o ônus de desfazê-la.

Essa regra foi reafirmada pela lei n. 7.115, de 29 de agosto de 1983, segundo art. 111 “presume-se verdadeira a declaração destinada a fazer prova de pobreza, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante e sob as penas da lei ".

Mas sobreveio a Constituição Federal de 1988, pela qual a assistência judiciária será prestada aos que provarem a insuficiência de recursos. À primeira vista, a Constituição teria negado recepção à presunção instituída pela lei, porque atribuiu ao interessado o ônus de comprovar a insuficiência de recursos. Como porém as declarações de direitos e garantias em uma Constituição significam somente a oferta de um mínimo que a lei não pode negar, prevalece o entendimento de que continua vigente a disposição infraconstitucional que transfere ao adversário o ônus de provar a capacidade financeira do interessado - continuando a ser havida por suficiente a mera alegação, nessa medida.

Teoricamente, o adversário do interessado na assistência judiciária sequer teria interesse jurídico na negativa do beneficio, porque este não lhe diz respeito e o exercício da ação e da defesa também é garantido constitucionalmente (Connt., art. 511, incs. XXXV e LV). Mas a interpretação literal dos preceitos sobre a assistência judiciária pode abrir portas à litigância temerária e irresponsável, que o sistema de justiça onerosa visa a coibir. Por isso, como toda presunção, essa da insuficiência de recursos deve ser mitigada e adequada à realidade, não se impondo quando houver razoáveis aparências de capacidade financeira.

A incapacidade de custear a defesa judicial de direitos e interesses não é pura incapacidade econômica, como os dizeres da lei poderiam fazer pensar ao aludir à situação econômica do interessado (LAJ, art. 12, par.). Aquele que tem bens, mas não dispõe de liquidez, é também merecedor dos benefícios da assistência judiciária; a Constituição Federal apóia esse entendimento, ao falar em insuficiência de recursos (art. 54, inc. LXXIV), sendo sabido que recursos significa dinheiro. Mas não tem direito à gratuidade aquele que dispõe de recursos financeiros (rendimentos, poupança) ainda quando seu patrimônio ativo seja muito inferior ao valor das obrigações pelas quais responde (insolvência, desequilíbrio econômico) - do contrário, toda falência seria gratuita para o empresário sujeito a ela, pois o desequilíbrio econômico é requisito para que progrida. Melhor é falar em insuficiência financeira, no trato desse requisito da assistência judiciária.

Além desse, a lei impõe o requisito do pedido de assistência judiciária, donde ser vedado ao juiz concedê-lo de-oficio (art. 4°).
 

۩. Beneficiários
 

A Lei da Assistência Judiciária parece voltada à concessão do beneficio da gratuidade somente àqueles que pretendem vir ajuízo no exercício da ação e não da defesa. Seu art. 4^o fala da suficiência da mera alegação na própria petição inicial. O art. 14 alude a nacionais ou estrangeiros que necessitarem recorrer à Justiça. Os objetivos do instituto conduzem todavia, com toda segurança, a entender que também para participar no processo na qualidade de demandado há o direito à assistência judiciária, nos mesmos moldes e sob os mesmos requisitos de sua concessão para agir - e, portanto, não só na própria petição inicial ela será requerida, mas de igual modo na própria contestação.

A lei dá também a entender que somente pessoas físicas pudessem fruir desses beneficios assistenciais - o que ela faz ao aludir à incapacidade de custear a participação no processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Pessoa jurídica não tem família e portanto todas as pessoas jurídicas estariam a priori excluídas. A questão é polêmica, mas os fundamentos do instituto convergem à interpretação mais ampla. As pessoas jurídicas de direito privado são entes coletivos constituídos voluntariamente por pessoas físicas, com o objetivo de obter determinados resultados na ordem econômica, cultural, esportiva, religiosa etc. e, como tais, são projeções dos próprios sujeitos que as compõem.

Os sucessos ou fracassos ocorrentes na vida desses entes coletivos repercutem econômica, social ou moralmente na vida dos sócios ou associados. Por isso, fechar as portas da Justiça a elas significaria, em ultima ratio, fechá-las a seus próprios integrantes. A situação é ainda mais crítica quando se trata de entidades associativas de pequeno porte, especialmente as micro empresas, cuja vida e situação patrimonial praticamente coincidem com a do titular.

Firma individual é conceito que inexiste em direito privado ou em processo. Ela é a própria pessoa física, disciplinada de alguns modos especiais pela legislação tributária. Não é necessária portanto qualquer consideração a seu respeito, no trato da assistência judiciária.

A Constituição não faz distinção alguma a respeito. Fala da assistência a ser concedida aos que comprovarem insuficiência econômica. Em morfologia gramatical, aos significa àqueles, de modo que ela assegura a assistência jurídica integral àqueles que não disponham de recursos - ou seja, a todas as pessoas que não os tenham. Não fala em pessoa física ou jurídica.

Por expressa disposição legal, poderão ter direito à assistência judiciária não só os nacionais mas também os estrangeiros e não só as pessoas residentes em território nacional, mas também fora (LAJ, art. 24). Esse dispositivo associa-se à amplitude das próprias garantias constitucionais da ação e da defesa, às quais o instituto da assistência judiciária está instrumentalmente ligado e que também se endereçam a nacionais, estrangeiros, residentes e não-residentes (Const., 5-°, incs. XXXV e LXXIV, c/c art. 34, inc. IV).

۩. Conteúdo
 

Destinada a desobstruir o ingresso em juízo e propiciar a efetividade do processo aos necessitados, a assistência judiciária compreende a outorga de defensor e isenção a todos os adiantamentos de despesas devidas ao Estado ou a cartórios não-oficializados, mas não inclui isenção à obrigação final por honorários advocatícios em caso de sucumbir o beneficiário. Nem inclui dispensa de adiantar honorários a perito e outros auxiliares eventuais de encargo judicial, pelo fato de serem profissionais não remunerados pelos cofres públicos e não estarem obrigados a prestar serviços gratuitos ou correr o risco de não receber depois.

Pelo disposto no art. 3^o da Lei de Assistência Judiciária, está incluída no beneficio a isenção (a) às taxas judiciárias devidas ao Estado, (b) aos emolumentos dos cartórios não-oficializados, (c) às despesas com publicações em jornais, (d) aos reembolsos eventualmente devidos a testemunhas (CPC, art. 419) e (e) aos honorários de advogado e peritos. Essa isenção será integral ou parcial, conforme o grau de necessidade do interessado (LAJ, art. 13).

As despesas postais consideram-se incluídas nas taxas judiciárias e portanto não são exigidas aos beneficiários da assistência judiciária. As despesas extrajudiciais relacionadas com o litígio e sua preparação não se incluem na assistência judiciária mas, para cumprir a promessa constitucional de assistência jurídica integral, é dever do Estado prover em alguma medida e de algum modo à realização das providências necessárias (p.ex., requisitando documentos a repartições públicas ou entes privados: CPC, art. 399).

Pelo disposto no parágrafo do art. 34, em caso de assistência judiciária a publicação em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais dispensa a publicação em outro jornal; essa disposição repercutiu na atual redação do § 1^o do art. 687 do Código de Processo Civil, pelo qual a publicação será feita no órgão oficial quando o credor; for beneficiário da justiça gratuita (red. lei n. 8.953, de 13.12.94 - Reforma do Código de Processo Civil).

Nenhum dispositivo da legislação especial fala em dispensa do ônus de adiantar despesas mas só de isenção a estas. Mas, como é intuitivo, nada tem a adiantar aquele que no fim nada terá a pagar. Embora a isenção à obrigação de pagar despesas em caso de derrota não seja co-essencial aos objetivos da assistência judiciária, seria legítima a total renúncia do Estado a recebê-las. Quanto à remuneração de peritos, não fica o beneficiário da assistência judiciária dispensado nem do ônus de adiantar nem da obrigação de pagar afinal - embora a jurisprudência ainda vacile a esse respeito.

Mas o Estado não renuncia integralmente ao valor das custas e taxas judiciárias. Simplesmente dispensa o preparo e adia a exigibilidade dos pagamentos em caso de sucumbir o beneficiário da assistência judiciária (art. 12).

Os benefícios da assistência judiciária incluem ainda a necessidade de intimação pessoal e a concessão de prazos em dobro ao defensor gratuito, durante todo o processo (LAJ, art. 5^o, § 5^o).
 

۩. Direito à defesa técnica
 

A assistência judiciária inclui o direito à defesa técnica, a qual, além de constituir expressa exigência da lei (CPC, art. 36), é requisito para a efetividade da defesa e para a paridade em armas no processo civil (Const., art. 5^o, caput e inc. LV). Surge daí a indispensabilidade de outorga de defensor ao necessitado. Ora, sendo dever do Estado oferecer a assistência judiciária (Const., art. 5^o, inc. LXXIV, LAJ, art. 1^o) - e portanto também a defesa técnica - prevê-se a instituição de defensorias públicas encarregadas dessa missão (Const., art. 134) (supra, n. 383) e, além disso, são chamadas a cooperar a Ordem dos Advogados do Brasil e as organizações de voluntários que se disponham a prestar esse serviço público (LAJ, art. 5-°, §§ 1^o e 2^o). Onde não existir organismo predisposto a essa finalidade, o juiz nomeará para exercer o munus um advogado militante, dando preferência ao profissional que em cada caso se declare disposto a isso (art. 5^o, § § 3^o e 4^o advogado dativo).

O adversário do beneficiário da assistência, quando sucumbe, tem a obrigação de pagar os honorários do defensor deste, pela óbvia razão de que os benefícios da assistência judiciária são concedidos exclusivamente ao necessitado e não ao adversário (Súmula 450 STF).

۩. Os honorários da sucumbência não são dispensados
 

Por ser estranha à ratio da própria assistência judiciária, não teria razão de ser a dispensa de pagar os honorários da sucumbência, que em um primeiro momento a lei especial parece ter querido determinar (lei n. 1.060, de 5.2.50, art. 3^o, inc. inc. V). Aquele que saiu vencido no processo, mas fora beneficiado com o efetivo acesso a ele, já exauriu os objetivos pelos quais a gratuidade lhe fora concedida. O juiz condenará o beneficiário da assistência judiciária, quando vencido, segundo as regras ordinárias - sabendo-se que a obrigação pelos honorários da sucumbência não poderá ultrapassar o limite de 15% do valor do beneficio (art. 11, § 1^o) e só se tornará exigível se e quando ele vier a ter condições econômicas (art. 12).

Embora o art. 12 fale somente em custas, consideram-se incluídas em sua disposição todas as parcelas integrantes do custo do processo, porque seria absurdo o Estado reservar a si próprio a possibilidade de cobrança futura e privar dela o vencedor, de modo absoluto.

É óbvio que a ressalva da inexigibilidade não se aplica aos casos em que o beneficiário só não disponha de recursos financeiros para custear o litígio (dinheiro, depósitos bancários, aplicações), tendo no entanto patrimônio que possa responder pelo custo processual; ele recebe advogado que o defenda sem remuneração e fica isento do adiantamento de despesas processuais, mas seria injusto e absurdo beneficiá-lo com o retardamento da obrigação de reembolsar o adversário.

Não tendo o beneficiário patrimônio responsável (como na maior parte dos casos acontece), nem vindo a ter patrimônio ou rendimentos suficientes no prazo de cinco anos, a obrigação por despesas e honorários prescreve (art. 12).

São mal acomodadas no sistema processual vigente as disposições contidas no art. 11 da Lei da Assistência Judiciária. É claro que, quando vencido, o adversário do beneficiário desta arcará com os encargos da sucumbëncia (mas v. art. 11, caput). Nem faz sentido mandar que a parte vencida cobre à vencedora as despesas e honorários (art. 11, § 2^o).

۩. Concessão, redução e revogação do beneficio
 

Os benefícios assistenciais são concedidos no próprio processo ao qual se destinam e exclusivamente para os fins deste - inexistindo um imaginário writ de caráter geral, que habilitasse o sujeito a litigar gratuitamente em todo e qualquer processo presente ou futuro (LAJ, art. 10-). O pedido é feito logo na petição inicial (art. 4^o) ou na contestação, o que dará origem a um incidente inicial ou interlocutório ao procedimento da causa (art. 6^o). Outros incidentes surgirão quando o adversário do beneficiário pedir a revogação do beneficio (art. 7^o) ou o próprio juiz se aperceber da existência de elementos para revogá-lo de-oficio (art. 8^o). Em todos esses incidentes haverá contraditório e possível dilação probatória, sobrevindo decisão do juiz.

Essa decisão é manifestamente interlocutória porque tais incidentes não têm a autonomia de um processo (por isso é que são meros incidentes), mas o art. 17 da lei especial dá como recurso adequado contra ela a apelação e não o agravo - o que contraria o sistema do Código de Processo Civil (v. arts. 513 e 522).