Defeitos dos atos processuais e do procedimento

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. Atos processuais, escopos e eficácia

A consciência de que os atos processuais têm escopos a realizar conduz à necessidade de examinar cada um deles segundo a capacidade que efetivamente tenha, em situações concretas, de dar efetividade ao escopo predeterminado. Chama-se eficácia, em um sentido muito amplo, a capacidade de produzir efeitos.

Em uma ordem processual regida pela garantia do devido processo legal, em que todo processo deve ser celebrado segundo regras preestabelecidas - porque esse é o modo mais seguro para evitar o arbítrio e permitir a efetividade da defesa dos interesses das partes em conflito - é natural que se questione a eficácia de atos processuais destoantes dos modelos e exigências legais. A uma primeira aproximação, só os atos processuais perfeitos teriam aptidão a realizar o escopo programado, não a tendo os imperfeitos - ou seja, aqueles a que faltem requisitos. Há um eixo central no sistema dos atos processuais, interligando os elementos do binômio perfeição-eficácia.

۩. Defeitos formais e não-formais dos atos processuais
 

Não são exclusivamente formais os requisitos para a perfeição do ato jurídico processual e, portanto, para que tenha capacidade de produzir todos os efeitos desejados por aquele que o realiza. Exige-se, em primeiro lugar, que ele se faça segundo o modo descrito em lei e atenda às circunstâncias de lugar e tempo dispostas por esta (a forma dos atos processuais). Mas é preciso também (a) que o ato tenha por autor a pessoa a quem o direito atribui qualidade para realizá-lo, (b) que essa pessoa manifeste a vontade de produzir os resultados, (c) que o efeito visado seja materialmente possível, (d) que o efeito seja também admitido pelo direito e (e) que o próprio ato seja adequado, segundo o direito, à produção do resultado pretendido. Tais são os requisitos não-formais do ato processual. O processo não chegará a bom termo, com a outorga de efetiva tutela jurisdicional a quem tiver razão, se faltar a seus atos algum requisito formal ou algum requisito não-formal de sua perfeição.

Em outras palavras e ilustrando com exemplos: a ato processual é imperfeito (a) quando lhe faltarem requisitos formais de modo, lugar ou tempo, inclusive observância de prazos; b) quando realizado por pessoa sem qualidade para tanto, como o juiz impedido ou absolutamente incompetente, ou a parte ilegítima ad causam (só ao cônjuge se permite mover a ação de separação judicial); c) quando o autor do ato não houver manifestado adequadamente a vontade de realizá-lo, o que acontece nas petições iniciais elaboradas por advogado sem procuração do suposto autor etc.; d) quando o resultado for materialmente impossível (condenar alguém a recompor uma estátua reduzida a migalhas em um acidente); e) quando for contrário a regras fundamentais do direito material, do processual ou mesmo da Constituição (declarar o recesso de um Estado federado em face da Federação; juntar aos autos um elemento de prova obtido por meio ilícito); f) quando, embora materialmente possível e juridicamente lícito, o resultado pretendido não for o adequado ao caso (declarar nulo o casamento por infidelidade de um dos cônjuges durante a vida conjugal; realizar atos inerentes à execução forçada, inexistindo no caso título executivo).

O estudo das imperfeições dos atos processuais não tem todavia toda essa extensão, porque nem todas elas dizem respeito ao ato em si mesmo, ou ao procedimento em que se insere. São de outra natureza as conseqüências negativas das imperfeições que não guardem relação direta e exclusiva com a disciplina dos atos processuais em si mesmos. Várias delas constituem obstáculos à admissibilidade do provimento de mérito, o qual não será emitido em caso de ocorrência de alguma dessas imperfeições não-formais embora o procedimento possa estar absolutamente regular. É o caso da demanda ajuizada por parte ilegítima, a qual dá formação ao processo e a seu prosseguimento até que o juiz profira sentença que o extinga sem o julgamento do mérito (art. 267, inc. VI); ou da incompetência do juiz, que acarretará a remessa do processo, apesar de regular o procedimento, ao juízo que tenha competência (art. 113). O estudo dos defeitos dos atos processuais confina-se por isso, quase rigorosamente, no campo da capacidade de cada um deles em relação ao escopo que deve realizar.

A ligação teleológica do processo como um todo aos resultados que visa a produzir autoriza incluir no campo das imperfeições dos atos a sua inaptidão a gerar os efeitos pretendidos - embora esse não seja um aspecto processual, segundo os antigos conceitos, mais restritivos. É o caso da sentença inexistente por invencível impossibilidade jurídica.

۩. As conseqüências dos defeitos do ato processual
 

O sistema processual procura ser muito racional e é extremamente flexível no trato das imperfeições dos atos processuais.

São muitos os aspectos dessa linha geral flexibilizadora da relação perfeição-eficácia, a saber: a) a graduação da intensidade das conseqüências das diversas imperfeições possíveis; b) a redução dos efeitos do ato, sem privação de toda e qualquer eficácia que ele possa ter; c) a possibilidade de sanar irregularidades do procedimento; d) a superior regra da instrumentalidade das formas.
 

۩. Graduação da intensidade das conseqüências
 

É natural que a conseqüência da imperfeição do ato guarde correspondência com a natureza e gravidade do defeito e com a natureza do próprio ato. É muito mais grave a falta de assinatura em uma sentença, do que o uso de vistosa tinta vermelha em manifestações do juiz ou do advogado nos autos (art. 169); é muito mais grave o vício de uma sentença sem motivação, que o de uma petição inicial sem data.

Por isso, existe uma graduação de intensidade entre os tratamentos dados aos diversos possíveis defeitos dos atos processuais. Eles vão da pura e simples indiferença (uso de abreviatura em um termo lançado pelo cartório, art. 169, par.) à radical inexistência do ato jurídico imperfeito (sentença sem assinatura). Em situações intermediárias existem os casos em que a imperfeição conduz à nulidade do ato (absoluta ou relativa), perdendo ele a eficácia quando assim o juiz determinar. Os atos de parte, quando juridicamente existentes, são eficazes ou ineficazes, sem se cogitar de sua nulidade.

Certos defeitos, geralmente não-formais e portanto exteriores ao ato processual, geram a conseqüência de impossibilitar ou retardar o julgamento do mérito da causa (ilegitimidade ad causam, incompetência), sem interferir na regularidade do procedimento.
 

۩. Atos processuais meramente irregulares
 

A lei não dá maior importância a suas próprias exigências, quando superficialmente formais, porque insignificante ou nenhuma é a relação dessas exigências com a indispensável seriedade na produção do resultado querido pelo agente. Assim é no caso do juiz ou advogado que escreva com tintas coloridas nos autos (art. 169), o que só pode comprometer os vigentes padrões estéticos das praxes forenses mas não impede a compreensão do escrito. Assim também, quanto ao uso do vernáculo (CPC, art. 157).

Seria insuportavelmente imperfeita uma petição ou sentença inteira, ou capítulos indispensáveis, escritos em uma língua estrangeira, especialmente quando de difícil acesso aos nacionais - porque, assim, a peça processual não teria a capacidade de comunicar aos demais sujeitos do processo as vontades ou intenções de quem a redigiu. Mas não são prejudiciais algumas discretas citações latinas ou o uso de expressões da doutrina estrangeira, ou mesmo algumas transcrições apenas ilustrativas - e por isso, se imperfeição houver, é tão irrelevante perante os escopos a atingir, que o direito processual não a sanciona. Nesses casos, o ato é rigorosamente eficaz, não-obstante os pequeninos desvios de forma.

Entre as imperfeições processualmente irrelevantes, ou meras irregularidades, existem as que não produzem conseqüência alguma e as que geram sanções de outra ordem, como a responsabilidade civil ou certas punições disciplinares ajuízes, auxiliares da Justiça, partes ou mesmo ao advogado (CPC, arts. 22, 133, inc.II, 144, inc. l, etc.) (Cintra-Grinover-Dinamarco). Todas elas têm em comum a irrelevância em relação à regularidade do ato em si mesmo ou do procedimento como um todo.

Existem ainda certos pormenores inerentes aos usos forenses, cuja inobservância não prejudica- como o fecho de petições com o clássico nestes termos, pede deferimento. Algumas dessas fórmulas tradicionais chegam a repugnar à moderna estética redacional - é o caso do preâmbulo de petições iniciais dizendo vem propor, como de fato proposto tem... Definitivamente, as formas devem ser sempre concebidas e endereçadas ao escopo de conferir ao ato idoneidade e capacidade de transmitir idéias, sob pena de se constituírem em entraves. Ainda quando fossem razoáveis certas exigências ridículas como essas, desprezá-las não prejudica.

۩. Atos processuais juridicamente inexistentes
 

A existência de um ato jurídico depende invariavelmente da presença de seus elementos essenciais (os essentialia negotii, do direito privado), sem os quais ele não é o que talvez aparente ser. Como todo ato jurídico, o processual só existirá juridicamente quando espelhar em concreto a situação típica resultante da aplicação das normas relativas a ele (Tullio Ascarelli).

Essa situação típica é composta pela forma determinada em lei, pelo sujeito qualificado a realizar o ato, pela vontade do agente e pelo objeto admissível em direito. Isoladamente, a observância dos requisitos formais é insuficiente para tipificar o ato processual e inseri-lo no mundo jurídico como existente; do mesmo modo, sem um mínimo formal o ato não existe ainda que o sujeito seja adequado e o objeto possível: a possibilidade do objeto é muito pouco para que o ato exista perante o direito, quando lhe falte o mínimo formal ou o sujeito não seja qualificado para realizá-lo; e, sem a declaração de vontade do agente, nenhum ato existe, quer no plano do direito substancial, quer no processual.

Numa demanda, o mínimo formal é a existência do pedido, sem o qual inexiste um objeto sobre o qual decidir (objeto do processo); numa sentença, é o decisum, como expressão da vontade do Estado juiz em relação à situação da vida em litígio. O mínimo subjetivo é a condição de advogado na pessoa que elabora a demanda (CPC, art. 37, par), ou a de juiz em quem profere sentença.' O mínimo voluntário transparece na assinatura do instrumento do ato. O mínimo objetivo é a possibilidade material e jurídica de realizar os resultados propostos no ato processual.

Diante disso, diz-se juridicamente inexistente o ato processual quando lhe falta algum dos requisitos mínimos caracterizadores do tipo que ele aparenta reproduzir. Sem a presença cumulativa de todos esses mínimos, ele jamais poderá chegar ao resultado proposto. Materialmente, existe. Uma sentença não-assinada ou proferida por não-juiz é algo que em si mesmo tem realidade material e histórica, porque o ato aconteceu: alguém a escreveu e a compôs com relatório, motivação e conclusão (CPC, art. 458), como se fosse uma sentenças.

Não é o mesmo que seria se nenhuma sentença houvesse sido sequer redigida - aí, sim, um verdadeiro vazio ou um nada histórico. Mas, porque o sujeito que a produziu não está investido do poder jurisdicional, ou porque um escrito sem assinatura não se vincula à vontade de quem poderia produzi-lo, essa falsa sentença é, perante o direito e em face do resultado proposto, precisamente como algo que não existisse. Daí ser um nada jurídico, ou um não-ser- (Calmon de Passos).

Não se fala da vontade livremente manifestada nem se cogita dos defeitos do ato, decorrentes do vício da vontade. A inexistência jurídica decorre da ausência de um mínimo, que é a própria declaração de vontade expressa pelo sujeito quando assina o instrumento do ato.

Por mais incompetente que seja, o juiz é juiz - e portanto jamais se configura a inexistência jurídica da sentença em razão de qualquer espécie de incompetência.

Não se vê na lei a definição da inexistência jurídica de atos processuais nem a explícita formulação de critérios para sua existência. O Código de Processo Civil brasileiro, como os seus congêneres, empenhado na disciplina das formas dos atos processuais e suas conseqüências, chega a disciplinar minuciosamente as nulidades por infração formal, mas não vai além disso. O conceito de ato processual inexistente é puramente doutrinário, mas reflete com extrema fidelidade a realidade de atos que em si mesmos não são capazes de produzir o resultado que anunciam. Por isso é que a lei não cuida dessa categoria jurídica, nem seria necessário.

Não-obstante tal omissão, chega-se ao conceito de inexistência jurídica, com muita segurança e até com relativa facilidade, mediante um trabalho de confronto do ato com o esquema mínimo de exigências relativas ao tipo legal (forma, sujeito, objeto) e, de modo muito particular, com os objetivos declarados.

Há um único caso em que o ato processual civil vem explicitamente qualificado como inexistente, que é a propositura da demanda inicial por advogado que afirma ser procurador do autor mas não o é (CPC, art. 37, par.). Não o diz a lei, mas simetricamente é também inexistente a contestação feita por falsus procurator. A diferença é que a inexistência jurídica da demanda dá causa à extinção do processo, como se demanda alguma houvesse sido proposta; e a inexistência da contestação é causa da revelia do demandado e não da extinção processual (art. 319 etc.). Situações iguais se configuram se o procurador constituído não for advogado habilitado perante a Ordem dos Advogados do Brasil.

Isso é mais que uma "sentença" redigida por alunos em um exercício acadêmico. Essa, sim, por não ir aos autos e não se afirmar como julgamento de uma causa realmente existente, não é sequer aparentemente um ato processual. Do mesmo modo, uma sentença redigida pelo juiz e não entregue a cartório: ela não é um ato processual.

Em sua projeção prática e como conseqüência da falha a um desses mínimos, ser juridicamente inexistente significa ser intrinsecamente incapaz de produzir o resultado programado, i.é, de realizar o escopo ordinariamente realizado pelos atos da espécie a que o ato aparenta pertencer. Em cinco situações básicas o ato processual é juridicamente inexistente: a) quando não está ligado à vontade de seu aparente autor (falta de assinatura), (b) quando o agente não tem mínimas condições, perante o direito, para realizar o ato; c) quando o ato não contém conclusão alguma (petição inicial sem pedido, sentença sem dispositivo), (d) quando dita um resultado materialmente impossível ou (e) quando o resultado ditado afronta normas superiores de proteção ao Estado ou ao ser humano.

São resultados materialmente impossíveis: a) o cumprimento de obrigação personalíssima por quem não tem condições físicas ou intelectuais para cumpri-Ia (um cantor que perdeu a voz, os herdeiros de um pintor famoso etc.); b) a realização de obra inacessível, segundo o estado da ciência e da técnica (recompor uma estátua que se estraçalhou em migalhas ou fornecer recursos financeiros suficientes para curar uma pessoa dos males da aias); c) a imposição de obrigação depois de superado o momento útil para seu cumprimento (admitir candidato a concurso público já encerrado); d) a entrega de um bem por pessoa que não o detém etc.

São inexistentes por proporem resultados juridicamente impossíveis: a) a declaração do direito de um Estado federado a desligar-se da República Federativa, a qual é indissolúvel por disposição constitucional expressa (Const., art. 12); b) a condenação de uma mulher a favorecer alguém com préstimos de prostituta (Const., art. 1^o, inc. III: preservação da dignidade humana); c) a condenação a destacar partes do corpo de pessoa viva etc.

Atos processuais com defeitos dessa ordem não produzem efeitos porque em si mesmos não os têm (falta de mínimas condições subjetivas, de assinatura ou de decisum, imposição de resultado materialmente impossível), ou porque o resultado desejado encontra barreiras jurídicas tão sólidas que, de modo absoluto, impedem sua produção (transgressões a normas constitucionais de preservação do Estado, da integridade do ser humano ou de sua dignidade etc. ).

As sentenças inexistentes, qualquer que seja a causa dessa imperfeição, não são suscetíveis de ficar imunizadas pela coisa julgada material, porque esta incide sobre os efeitos da sentença de mérito e elas não produzem qualquer efeito que se projete sobre a vida das pessoas. .Ou porque não estejam assinadas, ou porque assinadas por quem não e juiz, ou porque nada concluam, ou porque concluam por algo que seja material ou juridicamente impossível, elas deixam intacta a situação anterior das partes - e, sem qualquer resultado substancial produzido, não há o que imunizar pela auctoritas rei judicatae. As que não contenham assinatura, ou proferidas por não-juiz, ou que nada concluam, situam-se ainda aquém e sequer produzem o efeito processual típico das sentenças, que é a extinção do processo (art. 162, § 1^o): a todo tempo, dando-se conta da omissão, cumpre ao juiz sanar o defeito, produzindo outra sentença ou complementado aquela, conforme o caso.

Numa visão radical e extremadamente pan-processualista, só seriam juridicamente inexistentes os atos em si mesmos incapazes de produzir resultado de qualquer ordem, nem mesmo o efeito de dar início ou pôr fim ao processo. Não se passaria das petições ou sentenças não assinadas, ou assinadas por quem não esteja qualificado ao ato, ou das sentenças desprovidas de parte dispositiva (art. 485, inc. III). O conceito mais largo de inexistência do ato processual é uma imposição do método caracterizado como processo civil de resultados, perante o qual o processo e as atividades jurisdicionais são encarados pela perspectiva da utilidade que possam ter perante as pessoas ou a população como um todo.
 

۩. Invalidade, nulidade e ineficácia do ato processual - a indispensável declaração judicial da nulidade
 

Invalidade, etimologicamente e na linguagem comum, significa estado doentio. É o oposto de validade, que indica higidez, saúde. Ato jurídico válido é ato são, sadio, sem vícios ou defeitos. É inválido aquele que padece de algum mal, ou seja, de alguma irregularidade perante o sistema jurídico. O ato processual é inválido quando realizado sem observância dos requisitos de forma exigidos pela lei (modo, lugar e tempo). Essa é a sua enfermidade interior.

Diferentemente do que se dá em caso de inexistência jurídica do ato, em si mesma a invalidade formal não é suficiente para excluir-lhe a capacidade intrínseca de produzir os efeitos desejados. Uma petição inicial que não narre fatos ou uma sentença sem motivação bem poderiam produzir efeitos, se a lei o permitisse. A incapacidade de produzi-los é imposição da lei e não da invalidade em si mesma. O sistema processual impede a eficácia dos atos inválidos porque sabe que a observância de certos requisitos mínimos constitui o melhor modo de impedir abusos, em nome da garantia constitucional do due process of law.

Fala-se em nulidade quando se tem presente a imperfeição dos atos do juiz e de seus auxiliares, os quais devem ser conformes à lei para serem portadores de segurança para os litigantes. Etimologicamente, nullus tem origem. em nec nullus e, por isso, significaria nenhum. Mas o significado da nulidade dos atos judiciais é outro. O ato viciado não é um nada, ele existe juridicamente e produz os efeitos normais até que uma decisão do próprio Poder Judiciário o declare nulo e lhe subtraia a eficácia.

Não existe nulidade de pleno direito no sistema processual, dada a qualificação deste como ramo do direito público. A relação entre Estado e indivíduo, exercendo aquele o poder e estando este em estado de sujeição, impede que a pessoa faça seu próprio juízo sobre a regularidade do ato e conclua por mostrar-se indiferente a ele. Tal decisão, como também ocorre em relação aos atos administrativos nulos, compete sempre a um órgão estatal (Súmula 473 STF). Eis como os atos judiciais são eficazes ainda que nulos - e até que essa eficácia lhes seja regularmente subtraída.

Sabido que poder estatal é a capacidade de decidir imperativamente e impor decisões e sujeição é a impossibilidade de evitar os efeitos do ato estatal (Carnelutti - supra, n. 492), o Estado, que impõe os efeitos do ato judicial, é o único que pode decidir por deixar de impô-los quando assim entender, segundo seu próprio juízo.

Embora seja nula a sentença sem motivação (Const., art. 93, inc. IX; CPC, arts. 131 e 458, inc. II), o destinatário de seus efeitos não tem a faculdade de negar-se a cumpri-Ia ou, menos ainda, de repelir os atos estatais destinados ao cumprimento (penhora etc.). O sistema processual municia-o de meios para pleitear do próprio Poder Judiciário a declaração da nulidade (recursos, ação rescisória).

Não se fala em nulidade dos atos da parte. São outras as técnicas pelas quais da invalidade se passa à sua incapacidade de produzir os efeitos desejados pelo agente. Diz-se que é inepta a petição inicial quando lhe faltar um elemento formal indispensável - ou a narrativa de fatos, ou o pedido, ou a coerência entre ambos - e ela será indeferida por esse motivo (art. 295, par., incs. I, II e IV). A lei não diz o mesmo a respeito dos recursos, mas será também inepto aquele que não trouxer o pedido de nova decisão pelo tribunal ou os fundamentos desse pedido (art. 514, incs. II-III etc.) - e o recurso não será processado.

Se o requisito processual do prazo não for atendido, a contestação não impedirá a revelia do demandado, nem o recurso impedirá o trânsito em julgado da sentença ou acórdão. Mesmo sem qualificar de nulidade o defeito dos atos processuais de parte, a lei lhes nega eficácia quando transgredirem exigências formais relativas ao modo, ao lugar ou ao tempo de sua realização. Tanto quanto os atos defeituosos do juízo, os das partes têm sua eficácia comprometida. A diferença é que estes não produzirão efeito algum desde logo - e o réu será revel porque respondeu à inicial fora do prazo, ou a sentença passará em julgado automaticamente, em conseqüência da intempestividade do recurso, enquanto que os atos nulos do juízo só perderão eficácia quando outro ato judicial a excluir, anulando o ato.

A distinção entre atos anuláveis e atos nulos pleno jure é própria do direito privado e diz respeito às atividades que as pessoas realizam em nível de igualdade (negócios jurídicos), sem a imposição de autoridade, ou poder, e sem sujeição de um dos participantes à vontade do outro.

Se o juízo a quo lhe der seguimento ao tribunal, este negar-lhe-á conhecimento. Quanto aos recursos especial e extraordinário, há outras exigências muito rigorosas, sem cujo cumprimento eles serão ineptos e, conseqüentemente, não serão processados ou conhecidos (pre-questionamento, indicação do dispositivo constitucional ou legal violado, comparação entre acórdãos em caso de recurso especial por dissídio jurisprudencial etc.: art. 541, incs. e par.).

۩. Não existem atos anuláveis em direito processual
 

A concepção publicista dos atos do Poder Judiciário e da técnica que conduz à sua anulação quando defeituosos exclui os conceitos de anulabilidade do ato processual e de ato processual anulável (Liebman). Tais categorias são próprias do direito privado, que contempla duas espécies centrais de defeitos dos negócios jurídicos, a saber: a) os vícios radicais, que impedem desde logo a produção dos efeitos programados pelos agentes e caracterizam as nulidades de pleno direito, ou pleno jure; b) os vícios menos graves, que não impedem a produção dos efeitos mas deixam à parte inocente o direito potestativo de postular em juízo a subtração destes, pela técnica das anulabilidades e da anulação (incapacidade relativa do agente ou vícios do consentimento: erro, dolo, coação, simulação e fraude: CC, art. 147).

Daí, na linguagem de direito privado é próprio falar em anulação do meramente anulável, i. é, do ato suscetível de ser anulado; e declaração de nulidade do ato que seja desprovido de efeitos desde o nascedouro (nulo). Em direito processual, onde os defeitos do ato não o impedem de produzir efeitos e é necessário que uma decisão judiciária os neutralize, é adequado falar em anulação do ato viciado. O nulo processual depende sempre de anulação, quer se trate de nulidade absoluta ou relativa.

Quem quisesse transpor a linguagem do direito privado à técnica das invalidades e da nidificação do ato processual, chegaria a concluir que todo ato processual viciado é anulável; não existiriam atos nulos em direito processual, porque sempre a subtração da eficácia do ato viciado só pode vir pela via judiciária. Mas isso seria uma indevida adoção de conceitos e métodos privatísticos, no campo de um ramo jurídico que é eminentemente público.
 

۩. Nulidades cominadas ou não-cominadas (sistemáticas)
 

No processo civil moderno inexistem listas de nulidades, formuladas em lei." A superada estratificação das nulidades em números fechados tem o duplo inconveniente de enrijecer o sistema, dando por nulo o ato apesar de não haver falhado ao escopo, e de permitir, pela omissão, que atos inidôneos tenham eficácia. Racionalmente, o legislador toma consciência de sua própria falibilidade e, renunciando à utópica aspiração a um numerus clausus completo e sem omissões, resigna-se a especificar apenas algumas hipóteses em que o ato será nulo e, no mais, deixa ao intérprete a avaliação da aptidão ou inaptidão de cada um deles a produzir o escopo para o qual foi concebido. Daí a existência de nulidades cominadas e, ao lado delas, nulidades não cominadas.

O sistema da rigidez das listas de nulidades exacerba a legalidade na regência do ato e reduz a participação do juiz: se a hipótese ali está incluída, o ato será nulo e portanto ineficaz, sem a possibilidade de adaptações inteligentes à realidade de cada situação.

São extremamente raras as nulidades cominadas, no Código de Processo Civil. Ele proclama de modo expresso que a citação é indispensável para a validade do processo (arts. 214 e 1.105) e depois estabelece que as próprias citações, assim como as intimações, serão nulas quando deixarem de observar as prescrições legais (art. 247); quanto às intimações feitas pela imprensa, formula alguns requisitos a serem observados sob pena de nulidade (art. 236, § 1^o). É também explícito ao declarar nulo o processo por falta de intimação do Ministério Público nos casos em que sua intervenção seja necessária (arts. 84 e 246).

Tão severa quanto a cominação de nulidade por falta de citação é a que a própria Constituição Federal endereça às decisões judiciárias em geral, as quais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, inc. IX). São ainda explicitamente indicados como nulos todos os atos decisórios do juiz incompetente (art. 113, § 2^o), embora possam ser ratificados pelo juiz a quem o processo seja remetido. E é muito difícil encontrar outras nulidades cominadas no processo civil brasileiro, além dessas poucas.

O Código de Processo Civil dá também por nulo o processo por falta de regularização da representação do demandado (art. 13, inc. I) e, ao disciplinar a execução forçada, indica alguns casos em que ela será nula (art. 618). Dá também por nula, em alguns casos, a convenção celebrada entre as partes para alterar as regras sobre o ônus da prova (art. 333, par.). Essa última, no entanto, é uma nulidade não-formal e não se relaciona com os requisitos do ato em si mesmo, mas com seu conteúdo. A nulidade do processo, tal como ditada naqueles dispositivos, é um conceito incompatível com a sistemática do próprio Código: a representação do demandado (art. 13) e os requisitos da execução (art. 618) resolvem-se em pressupostos de admissibilidade do provimento jurisdicional e, à sua falta, o que se dá é a extinção deste, não sua nulidade (no caso do processo de conhecimento, extinção sem julgamento do mérito).

As nulidades não-cominadas constituem o volumoso e delicado material a ser considerado no trato das nulidades dos atos processuais em geral. A caracterização de cada uma delas resulta de uma dupla operação, em que se leva em conta o ato concretamente realizado, em confronto com o modelo definido em lei, para depois verificar se o eventual defeito foi capaz de inabilitá-lo a produzir o efeito desejado. O ato só será nulo se concorrerem as duas situações, sendo ele desobediente aos requisitos de lei e, ao mesmo tempo, não havendo produzido o resultado. As nulidades não-cominadas têm natureza sistemática, no sentido de que decorrem de uma colisão com o sistema e não de uma irracional formulação de listas de atos abstratamente nulos.

O Código de Processo Civil, mesmo consciente da distinção entre nulidades cominadas e nulidades sistemáticas, acabou por dar-lhes tratamento inadequado. Seu art. 243 estabelece que as nulidades cominadas não podem ser alegadas por quem lhes haja dado causa, mas o consenso geral é no sentido de que a fortiori também as sistemáticas são regidas pela mesma forma (Theotônio Negrão).

Por outro lado, o art. 244 diz que as nulidades sistemáticas só serão pronunciadas pelo juiz se o ato não houver atingido a finalidade para a qual foi realizado - mas também essa é uma regra geral, amplíssima (instrumentalidade das formas), que se refere também às nulidades cominadas. O próprio Código dá por regular o processo, ainda quando não feita a citação, se o réu tomar conhecimento da demanda e contestar (objetivo realizado: art. 214, § 1^o).

۩. Nulidades absolutas ou relativas
 

Em coerência com a orientação consistente em dimensionar a ineficácia do ato processual à gravidade ou relevância do defeito, o sistema processual distingue as nulidades em absolutas e relativas, endereçando àquelas um tratamento mais severo e a estas, menos. Constituem causas de nulidade absoluta as infrações a exigências estabelecidas com o objetivo de preservar o correto funcionamento dos órgãos e sei viços judiciários - e por isso, -estando em jogo o interesse público da Justiça, o juiz tem o dever de fazer a verificação motu proprio e a qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente de provocação pela parte. Inversamente, a declaração das nulidades relativas depende da iniciativa desta, sempre que a infração à lei seja prejudicial a ela, sem atingir ó interesse público.

Existem portanto razões políticas diferentes, a dar apoio ao sistema das nulidades e à distinção destas em absolutas e relativas. Aquelas visam a preservar os valores do Estado, de suas instituições ou de seus serviços; estas, a assegurar a plenitude da defesa dos interesses das partes mediante a efetividade de um processo justo e équo e segundo os ditames da garantia constitucional do devido processo legal. Daí a indisponibilidade da forma nos casos de nulidade absoluta e a disponibilidade, nas relativas.

Por três aspectos, portanto, diferenciam-se as nulidades absolutas e as relativas: a) pela razão política que está à base da disciplina de cada uma dessas espécies, (b) pela conseqüente discriminação dos casos em que a nulidade é absoluta e casos em que é relativa e (c) pelo tratamento mais severo endereçado àquela, que a esta.

A distinção entre nulidades absolutas e relativas não está na lei, mas na doutrina e nas manifestações dos juízos e tribunais. A maior aproximação feita pelo Código de Processo Civil está no parágrafo do art. 245, onde alude a casos em que a nulidade deva ser declarada de-oficio, mas sem especificar quais casos são esses. Há nulidades (a) absolutas cominadas, (b) absolutas sistemáticas, (c) relativas sistemáticas e (d) relativas cominadas (casos muito raros).
 

۩. Nulidades absolutas
 

Embora em tese não haja uma relação necessária ou constante entre nulidades cominadas e nulidades absolutas, no direito brasileiro são absolutas quase todas as nulidades cominadas. Essa indicação é somente aproximativa, porque o legislador não está adstrito a tipificar exclusivamente nulidades absolutas (cominação expressa) nem os tribunais se limitam a dar trato de nulidade absoluta apenas aos casos cominados em lei. Há nulidades absolutas cominadas ou meramente sistemáticas. Todas elas resultam de infrações à ordem pública, independentemente de importarem também prejuízo à parte (relativas são as que causam somente esse prejuízo, sem atingir a ordem pública).

Ilustrações de nulidades cominadas, mas relativas, e de nulidades não-cominadas, mas absolutas: a) é cominada em lei a nulidade dos atos decisórios do juiz incompetente, sendo o processo desviado para o órgão competente (art. 113, § 2^o) - mas a jurisprudência predominante dá por relativa essa nulidade, quando também relativa for a incompetência; b) o Código não comina de nulidade o processo por falta de saneamento, mas a jurisprudência não só afirma essa nulidade como ainda lhe dá o trato severíssimo reservado às absolutas.

O mais amplo dos postulados referentes às nulidades absolutas é o dever que tem o juiz de proclamá-las, anulando o ato ou o procedimento, a pedido de parte ou mesmo ex officio, a todo tempo ou em qualquer grau jurisdicional ordinário (CPC, art. 245, par.).

É claro que, devendo pronunciar as nulidades absolutas ex officio, com mais fortes razões há de fazê-lo também quando a parte o requerer - e mesmo quando ela própria haja dado causa à nulidade. Salvo essa hipótese, a parte tem inclusive a faculdade de recorrer em caso de não-atendimento ao pedido de reconhecimento da nulidade absoluta, pela razão de que geralmente esta tem reflexos em seus interesses e em sua situação perante o processo.

Alertado para a existência de um litisconsorte necessário omitido na petição inicial, o autor pode ter interesse em sua citação e, ressalvadas as hipóteses de má-fé, ser-lhe-á lícito pedi-Ia ao juiz e, quando contrariado, também ao tribunal. Mas, corretamente, os tribunais rejeitam por falta de interesse a preliminar consistente na falta de intimação do Ministério Público (arts. 82, inc. I, Art. 84 e Art. 246), quando suscitada pelo adversário do incapaz vitorioso a quem essa Instituição deveria ter prestado assistência. Trata-se de nulidade absoluta, mas seria um contra-senso anular por falta da assistência do Ministério Público, quando a pessoa a ser assistida (ajudada) obteve do processo toda a tutela jurisdicional que poderia esperar. Essa orientação pretoriana tem assento, também, na instrumentalidade das formas.

A regra de que a declaração da nulidade deve ser feita em qualquer tempo ou grau de jurisdição é sujeita a três ressalvas importantíssimas.

A primeira dessas ressalvas é que, em recurso extraordinário ou especial, as nulidades anteriores ao acórdão recorrido só podem ser conhecidas quando já aventadas e expressamente repelidas (exigência de prequestionamento: Súmulas 282 e 356 STF). Nem pode o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça proclamá-las de-oficio, nem à parte é lícito alegá-las nesses recursos sem havê-las alegado antes. Por isso é que, em uma fórmula mais precisa, diz-se que elas podem ser declaradas de-oficio ou invocadas pela primeira vez em qualquer grau jurisdicional ordinário - e não em qualquer grau, tout court.

A segunda é que o juiz só tem o poder-dever de pronunciar as nulidades absolutas, seja de-oficio ou provocado pela parte, até ao momento em que publica em cartório a sentença; nesse momento exaure-se sua competência e ele é impedido de inovar no processo (art. 463).

A terceira ressalva é que, com o trânsito em julgado, todas as nulidades ficam neutralizadas e a auctoritas rei judicatce prepondera apesar delas (convalescimento do ato nulo: CPC, arts. 471 e 474).

Em caso de sentença ou acórdão passado em julgado, eventual nulidade absoluta poderá ser suscitada em ação rescisória, que não é sujeita ao requisito do prequestionamento. Os incs. do art. 485 do Código de Processo Civil tipificam algumas hipóteses específicas de rescindibilidade por vícios processuais (corrupção, impedimento, incompetência absoluta, existência de coisa julgada anterior) e os tribunais entendem que os erros processuais em geral (errores in procedendo) também podem ser alegados a título de violação a literal disposição de lei (art. 485, inc V).
 

۩. Nulidades relativas
 

Acima de tudo,, o que caracteriza as nulidades relativas é a dependência de alegação oportuna e adequada pela parte interessada, sob pena de preclusão. Essa regra desdobra-se em uma série de exigências postas pela lei, em coerência com a premissa geral das nulidades relativas, que é a sua pertinência exclusiva ao interesse das partes, sem reflexos na ordem pública. Não satisfeita uma dessas exigências, o juiz não deve declarar a nulidade relativa, diferentemente do que se passa em relação às absolutas.

A primeira exigência é que aparte inocente formule o pedido de anulação, carecendo de legitimidade para pedi-Ia a parte que lhe haja dado causa (CPC, art. 243). Tal é uma sadia manifestação dos pressupostos éticos do processo e da conduta das partes, às quais não seria lícito tirar proveito de sua própria conduta.

Não pode reclamar da falta de inquirição de uma testemunha a parte que haja dado causa a isso mediante indicação de endereço equivocado para a intimação, não sendo ela intimada.

O segundo requisito para a proclamação das nulidades relativas é que a parte tenha interesse processual na anulação. Sem um legítimo proveito a beneficiar o requerente, o requerimento de anulação do ato ou do processo não deve progredir. Essa premissa geral constitui a ratio do art. 249, § 2^o pelo qual o juiz não declarará a nulidade relativa quando apesar dela a decisão de mérito puder ser favorável à parte inocente. Ainda que a parte peça oportunamente a declaração da nulidade, o juiz ou tribunal deve dar preferência ao julgamento do mérito nesse caso, uma vez que não prejudica a parte - ao contrário, só pode beneficiá-la.

A terceira exigência e a de que a parte interessada em sua declaração a alegue na primeira oportunidade que tenha para manifestar-se no processo (art. 245). Não importa a que título ela haja sido chamada a manifestar-se, nem que haja efetivamente feito a manifestação. A oportunidade é uma só e, quando não aproveitada, sujeita-se a parte à preclusão da faculdade de discutir a possível nulidade.

Quando o ato irregular for um mero despacho, que é irrecorrível (art. 504), bastar-lhe-á apontar o vício ou omissão, requerendo a medida que lhe parecer correta (uma prova que fora omitida etc); existindo uma decisão interlocutória, como quando o juiz indefere a produção de uma prova ou a citação de um terceiro, o modo de alegar o vício é o recurso de agravo (art. 522); se a decisão a impugnar estiver contida em uma sentença ou se esta tiver sido proferida sem atender a um prévio requerimento da parte, tem esta o ônus de interpor apelação contra ela (art. 513 c/c 516) (supra, n. 526).

O parágrafo do art. 245 mitiga os rigores da preclusão, no caso de legítimo impedimento (doença repentina e prolongada do advogado, fechamento inesperado do fórum etc.).

۩. Instrumentalidade das formas
 

A consciência de que as exigências formais do processo não passam de técnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes (due process of law), manda que elas não sejam tratadas como fins em si mesmas, senão como instrumentos a serviço de um fim. Cada ato processual tem um fim, ou escopo específico, e todos eles em conjunto têm o escopo de produzir uma tutela jurisdicional justa, mediante um processo seguro.

Tal é a idéia da instrumentalidade das formas processuais, que se associa à liberdade das formas e à não-taxatividade das nulidades, na composição de um sistema fundado na razão e na consciência dos escopos a realizar. Em primeiro lugar, na própria configuração do ato a lei deixa certa margem de liberdade aos sujeitos processuais (princípio da liberdade); ao definir as conseqüências da inobservância da forma, renuncia ao enunciado de um rol taxativo, limitando-se a cominar umas poucas nulidades e preferindo deixar que a identificação de todas as outras se faça mediante o inteligente confronto entre o fato e o modelo a ser reproduzido nele (não-taxatividade); finalmente, manda que nesse confronto se tenha em conta o escopo e jamais se afirme a nulidade quando este houver sido atingido (instrumentalidade das formas). Apoiados nesse trinômio, os sistemas modernos manifestam a consciência de que muito mais importa o escopo atingido que a forma observada, em repúdio à superada e irracional supremacia da forma sobre o fundo.

Diante dessa trama, o ato não será nulo só porque formalmente defeituoso. Nulo é o ato que, cumulativamente, se afaste do modelo formal indicado em lei, deixe de realizar o escopo ao qual se destina e, por esse motivo, cause prejuízo a uma das partes. A invalidade do ato é indispensável para que ele seja nulo, mas não é suficiente nem se confunde com sua nulidade.

Até se compreende que o processo penal do Estado liberal do século XIX exacerbasse a legalidade no trato das nulidades, dada sua legítima preocupação em face dos abusos praticados por juízes inquisidores e totalitários. Naquele contexto foi saudável impor ao juiz o inevitável reconhecimento da nulidade, sempre que se visse diante de um vício catalogado pela lei. Hoje, com tantas garantias prestadas ao processo pela Constituição e com o generalizado engajamento de todos aos princípios que o regem, o culto a resquícios desse sistema implicaria redução dos poderes do juiz e não passaria de arbitrário impedimento à sua participação inteligente.

A instrumentalidade das formas é uma regra de grande amplitude e não se limita às nulidades relativas, como insinua o art. 244 do Código de Processo Civil. Diz ele, literalmente, que "quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade". O grande mérito desse dispositivo é a fixação da finalidade, ou escopo, como parâmetro a partir do qual se devem aferir as nulidades.

A doutrina e os tribunais, todavia, com todo acerto desconsideram a aparente ressalva contida nas palavras sem cominação de nulidade, entendendo que, mesmo quando absoluta a nulidade e ainda quando esteja cominada pela lei, a radicalização das exigências formais seria tão irracional e contraproducente quanto em caso de nulidade relativa.

A própria lei declara irrelevante a falta de citação, sempre que o réu se dê por ciente e ofereça contestação, ou seja, sempre que o objetivo houver sido alcançado (art. 214, § 1^o) - embora a citação seja exigida com grande rigor, sob pena de nulidade de tudo que se fizer depois (nulidade absoluta e cominada). A jurisprudência reafirma sempre que a ciência inequívoca e oportuna da demanda proposta e do seu teor também afasta a nulidade por falta de citação, ainda quando o réu não haja contestado.

Constitui também projeção da regra da instrumentalidade das formas, com reiteração do que diz o art. 244, a disposição do art. 249, § 1^o do Código de Processo Civil, segundo a qual o ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. Tal é a manifestação positivada da máxima pas de nullité sans grief e, ao impô-la assim de modo tão explícito, quis o legislador apoiar-se no binômio escopo-prejuízo, deixando bem claro que nada se anula quando o primeiro houver sido obtido e, conseqüentemente, este não existir.

Também a disposição do art. 249, § 2^o, do Código de Processo Civil está ligada à grande premissa representada pela instrumentalidade das formas, porque o julgamento de mérito que o juiz ou tribunal proferir a seu favor será clara demonstração de que a inobservância das formas não lhe foi prejudicial.
 

۩. Efeito expansivo das nulidades - nulidades inerentes ou decorrentes - nulidade do procedimento como um todo
 

A nulidade de um ato processual, como efeito de sua invalidade interior, pode propagar-se a outros atos, em si mesmos sadios, mediante um processo de contaminação capaz de comprometer até mesmo o procedimento inteiro, conforme o caso. Essa é uma conseqüência da interligação dos atos processuais, os quais não têm vida ou importância própria, mas somente na medida da sua integração em um procedimento e com vista ao resultado final a obter mediante a realização deste.

A lei, por isso, estatui mediante uma disposição bastante ampla que, "anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam " (art. 248). Tal é o efeito expansivo das nulidades, que também é tratado pela doutrina como princípio da causalidade (Cintra-Grinover-Dinamarco). Não só os vícios de um ato têm esse efeito expansivo, mas também a omissão de certos atos exigidos como requisitos para a validade do procedimento como um todo: dos poucos dispositivos com que o Código de Processo Civil tipifica nulidades (nulidades cominadas), alguns impõem a nulidade de todo o processo, como conseqüência da omissão ou nulidade de um ato (nulidade por falta de citação válida, ou por falta de intimação do Ministério Público: arts. 214, 84, 246, par., 247 e 1.105).

Nesse contexto, a eficácia de um ato realizado no processo pode ficar excluída em virtude de eventuais vícios de que ele próprio seja portador, ou por força do reflexo do vício ou omissão de algum ato precedente. No primeiro caso a nulidade é inerente ao ato, ou própria dele; no segundo, decorrente de um vício anterior. A distinção entre nulidades inerentes e decorrentes (originárias ou derivadas) é de suma importância na sistemática dos atos processuais, dada sua inserção no procedimento como os elos que se interligam numa corrente sujeita a um esforço em prol de um resultado comum.

Todos os atos do processo, sentença inclusive, são nulos quando o réu não tiver sido citado ou quando a citação for nula;` os atos realizados na audiência de instrução e julgamento são nulos se o processo não tiver sido saneado (audiência preliminar, art. 331 CPC); são nulos o saneamento, a instrução, a sentença etc., quando o Ministério Público não tiver oficiado nos processos em que sua intervenção é indispensável. Todas essas são nulidades decorrentes e não inerentes (derivadas e não originárias).
 

۩. Nulidade parcial do ato ou do procedimento - confinamento das nulidades
 

Em dois dispositivos o Código de Processo Civil dita regras para o confinamento das nulidades, evitando que se comprometam todos os efeitos de um ato ou do procedimento como um todo, sempre que seja suficiente uma anulação parcial. É como o trabalho de contenção de um incêndio, para que não atinja prédios vizinhos, ou de isolamento de uma infecção, para que não venha a contaminar o organismo inteiro (Liebman). Também essas são regras de fundo racional, destinadas a mitigar os rigores do regime das nulidades processuais.

Na segunda parte do art. 248, o estatuto processual estabelece que "a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes ". É bastante comum que, na unidade formal de um ato só, o juiz tome mais de uma decisão, cada uma delas destinada a um fim. Se não houver uma relação de dependência entre elas, a nulidade de um desses capítulos do ato não se propaga aos demais: só se prejudicam os efeitos atingidos pelo vício, preservando-se todos os outros que o ato tiver (utile per inutile non vitiatur).

Se ao sanear o processo em audiência preliminar (art. 331, § 2^o) o juiz defere a produção das provas requeridas pelas partes e manda citar pessoa não incluída pelo autor ao demandar, nula será essa determinação (infra, n. 948) mas a nulidade não atingirá o deferimento das provas. Se o juiz condena o réu a pagar mais que o valor pedido pelo autor, a sentença será nula na parte em que excedeu o petitum mas esse vício não contaminará o capítulo em que o condenou pelo que o autor pedira.

Manda também a lei que o juiz, ao pronunciar a nulidade de um ato, declare quais atos são atingidos por ela (art. 249). Trata-se agora de temperar as regras que conduzem à propagação da nulidade de um ato aos subseqüentes ou ao procedimento todo. Só podem ser prejudicados os atos realizados depois (subseqüentes) e desde que sejam dependentes do ato nulo ou omitido (art. 248). Ficam a salvo dessa contaminação, como é óbvio e natural, os atos antecedentes ao viciado ou omitido. Preservam-se também os efeitos dos atos futuros, sempre que num juízo racional se patenteie a independência destes em relação ao viciado ou omitido (o art. 248 fala em atos que dele dependam). Em princípio, os depoimentos tomados em audiência não se reputam contaminados por uma nulidade decorrente quando a perícia houver sido anulada.

Sentença ultra petita: nulidade relativa e portanto dependente de expresso pedido pelo réu, em apelação.

16. A disposição contida no art. 249 é complementar à primeira parte do art. 248, porque dita regra referente ao dimensionamento da expansão da nulidade de um ato a outros, em casos concretos. A segunda parte do art. 248 está mal colocada ali, porque diz respeito à limitação da nulidade de um ato só, em si mesmo considerado.

Quando o juiz declara que o processo está nulo ab initio, por vício ou falta de citação, nem por isso ele o extingue: simplesmente, remete-o de volta ao momento de citar, para que prossiga regularmente a partir desse ponto.

۩. Suprimento, sanação, repetição e convalidação
 

Quando um ato é nulo não há como redimi-lo da ineficácia, sanando-o mediante retificações que o ponham conforme às exigências de modo, lugar ou tempo formuladas pela lei. Mas em alguns casos é possível sanar o procedimento mediante realização do ato omitido ou repetição do nulo. Fazendo-se assim, cancelam-se os males decorrentes da propagação do vício e o procedimento prosseguirá.

Fica sanada a audiência feita sem que tivesse sido realizada a perícia já deferida pelo juiz, a partir de quando ele, sem proferir sentença, fizer com que a perícia se realize; se a sentença tiver sido proferida naquela situação, o tribunal poderá anulá-la e mandar que, feita a perícia, outra se profira - agora, livre do vício da primeira. Tendo sido nula a citação de um dos réus (p.ex., citação por edital, sendo o sujeito perfeitamente localizável), repete-se o ato, agora regularmente, mas as provas já produzidas só ficarão sanadas se ele, ao comparecer, não impugnar os atos já realizados.

Por três vezes - e todas no art. 249 - o Código de Processo Civil fala em repetir o ato ou suprir-lhe a falta (caput e §§ 1^o e 2^o). Nunca, porém, em sanar o próprio ato.

Não existe uma relação constante entre a sanabilidade do procedimento e o caráter absoluto ou relativo da nulidade. Há nulidades absolutas sanáveis e insanáveis, o mesmo acontecendo com as relativas - porque, independentemente da gravidade do vício ou de sua projeção na ordem pública, com a realização do ato omitido ou repetição do nulo desaparece a causa contaminadora.

Diferente da sanação do processo, que se faz com providências destinadas a eliminar as nulidades decorrentes, é o convalescimento do próprio ato por força de uma preclusão superveniente.

As nulidades relativas desaparecem e o ato convalesce, ou seja, cura-se do mal, se na primeira oportunidade a parte prejudicada não lhe postular a anulação (art. 245): essa preclusão lógica impede o interessado de fazer a alegação depois e o juiz, de anular o ato.

Toda e qualquer nulidade fica afastada, mesmo as absolutas e ainda que se trate de nulidade da sentença (falta de motivação etc), quando ocorre o trânsito em julgado: sendo uma sanatória geral das nulidades, a coisa julgada tem uma eficácia preclusiva que impede novos pronunciamentos dos juizes acerca das questões inerentes ao processo e a alegação de novas razões por qualquer das partes (arts. 471 e 474). Alguns vícios reputados excepcionalmente graves pela lei poderão ainda ser alegados pela via da ação rescisória mas, não proposta esta no biênio (arts. 485 e 495) ou julgada improcedente, o convalescimento é definitivo e com isso desaparece a possibilidade de impugnar o ato, ainda que viciado de nulidade absoluta.

Os atos processuais inexistentes não convalescem, porque não existem perante o direito. Podem contudo ser supridos ou substituídos por outro, como quando o juiz inclui um decisório na sentença antes desprovida dele ou profere sentença condenando a um fazer possível, em lugar de outra que pretendia impor um resultado impossível. Mas esse ato é novo e só a partir dele existe a sentença, não se confundindo com o convalescimento nem se relacionando com preclusões de qualquer ordem. Quanto aos atos não assinados, é razoável o entendimento de que, se as circunstâncias não indicarem outra intenção do agente, sobrevindo a assinatura eles se reputam existentes desde o início.
 

۩. Erro de procedimento (art. 250) - ainda a instrumentalidade das formas
 

A construção dos modelos de procedimento pela ordem jurídico-processual de um país, com a indicação das causas que se processarão segundo cada um deles, constitui obra e escolha soberana do legislador e tem um substrato de ordem pública, relacionado com as conveniências da Justiça. O Estado quer que dadas causas se processem segundo um rito e outras, segundo outros, porque a experiência lhe mostra que os caminhos assim escolhidos são os que oferecem maior eficiência e segurança.

Por isso, essas escolhas não ficam à mercê da vontade dos litigantes, aos quais não se permite, ainda que houvesse consenso entre todos, optar por um procedimento quando a lei estabelece outro. São rigorosamente cogentes as normas que distribuem as causas entre os diversos procedimentos existentes e, por conseqüência, vige a regra da indisponibilidade do procedimento.

É manifestação dessa imperatividade o disposto no art. 295, inc. V, do Código de Processo Civil, segundo o qual a petição inicial será indeferida sempre que o tipo de procedimento escolhido pelo demandante 21 não corresponder à natureza da causa ou ao valor da ação. Se por equívoco a petição inicial for deferida e a citação se realizar, sobrevindo defesa, a qualquer tempo o juiz extinguirá o processo por falta de um pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular, que é a correta escolha do procedimento (art. 267, inc. IV).

Essa regra, porém, posto que aparentemente rígida, recebe da lei e dos tribunais certas atenuações inerentes ao princípio constitucional do acesso à justiça e à instrumentalidade das formas. O próprio inciso que a estabelece, prosseguindo em sua redação, manda que o juiz promova, sempre que possível, a adaptação ao procedimento adequado. Se o autor houver optado pelo sumário quando fosse adequado o ordinário, basta mandar citar o réu com prazo de quinze dias para responder (art. 297), em vez de designar desde logo a audiência indicada no art. 278. Essa é uma imposição explícita do art. 250 do Código de Processo Civil, segundo o qual "o erro deforma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados" (e ainda: "dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa").

A lei não diz demandante, mas autor. Como porém essa é uma regra geral que tanto prevalece em relação ao processo de conhecimento quanto ao executivo, é mais adequado falar em demandante - vocábulo que inclui o autor, do processo de conhecimento, e também o exeqüente, do processo de execução.

O próprio juiz deve fazer a conversão, porque ele é o diretor do processo e tem poder suficiente para retificações como essa, sendo também sua a responsabilidade pela ordem e impulso processuais (o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, diz o art. 125; v. ainda art. 262, parte final).

Mesmo na situação inversa deve prevalecer esse poder judicial, ou seja, o próprio juiz converte aos moldes do procedimento sumário a causa proposta pelo autor com o pedido de que fosse processada pelo ordinário. O único ônus que terá o demandante, nesse caso, será o de oferecer rol de testemunhas e, eventualmente, formular quesitos e indicar assistente-técnico (art. 276); mas é um erro o indeferimento da petição inicial por descumprimento desse ônus, devendo o juiz fazer simplesmente a conversão e sujeitando-se o autor ao prosseguimento sem as provas que talvez fossem de sua conveniência. A conversão só não será feita quando impossível em razão de algum óbice maior (ainda assim, deve o juiz ouvir o autor antes de decretar a extinção do processo por erro de escolha do procedimento).

O maior dos óbices a impedir que a conversão se faça é o erro de escolha do processo, havendo o demandante deduzido petitum inadequado. Por imposição do princípio da demanda e também da necessária correlação entre a tutela jurisdicional e esta, ao juiz é absolutamente vedado interferir nos limites da pretensão trazida pelo autor (arts. 22, 128, 262 e 460) (infra, mi. 978 e 1.255). Por isso, quando o pedido é inadequado o que deve o juiz fazer é dar ao autor a oportunidade, sempre antes da citação, de fazer a devida alteração no petitum (arts. 284 e 294); não atendida a exigência, a solução é a extinção do processo (art. 294, par.).

A partir dessas premissas, ao juiz não é permitido converter o processo executivo em cognitivo, uma vez que isso implicaria oferecer ao demandante a possibilidade de obter uma sentença condenatória, havendo ele pedido a satisfação de um crédito mediante a entrega do bem. Nem vice-versa.

Nem pode o juiz converter o pedido monitório em pedido de execução ou o de execução em monitório. Mas, nos casos em que seja possível converter o procedimento sem sair do campo do processo de conhecimento, ele converterá. Os tribunais mandam que, proposta inadequadamente uma demanda pelo rito possessório, o juiz converta o procedimento em ação de depósito quando esta for a correta. Deve converter uma ação demolitória em ação de nunciação de obra nova ou uma ação possessória em outra (art. 920) etc.

Indo além do que dispõe especificamente a lei, os tribunais minimizam as conseqüências das más escolhas procedimentais - quando puramente procedimentais - dando por válida a opção pelo procedimento ordinário quando fosse correto o sumário, ou vice-versa. Não há procedimento com maiores oportunidades para a defesa dos interesses por ambas as partes, que o ordinário: logo, não há prejuízo nessa má escolha e, segundo manda a regra da instrumentalidade das formas, a anulação seria uma truculência. Também o próprio sumário não se anula por inadequação, nos casos em que as partes tenham tido efetivas oportunidades de defesa eficiente. Quando o juiz se dá conta do erro de escolha ainda no curso do procedimento, deve proceder à adaptação e prosseguir pelo caminho adequado, com aproveitamento dos atos já realizados utilmente.

Nos juizados especiais cíveis, onde existe um só procedimento para o processo cognitivo, é impossível fazer qualquer conversão ou aproveitamento. Se for proposta ali uma causa que não comporte tal procedimento, não se conciliando as partes o caminho é a extinção do processo sem julgamento do mérito (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 51, inc. II). Nem seria possível a remessa aos órgãos comuns, dada a enorme diferença procedimental e inexistência de autos. Mais ainda: quando a inadmissibilidade do processo especialíssimo dos juizados for decorrência do valor elevado da causa (mais de quarenta salários-mínimos: art. 34, inc. I), o prosseguimento importará, para o autor, perda do valor excedente (art. 3^o, § 3^o). Mas essas disposições não são ligadas de modo exclusivo à problemática do procedimento adequado, senão também à da competência muito específica dos juizados especiais.

۩. A ineficácia dos atos de parte
 

A ineficácia dos atos de parte, quer venha ou não associada ao conceito de inépcia ou mesmo sem norma que explicitamente lhes exclua a eficácia, ocorrerá quando por algum modo deixe de ser atendida a tríplice exigência formal dos atos processuais em geral: o ato será ineficaz quando elaborado de modo diferente do exigido, ou se realizar em lugar inadequado, ou fora do tempo (inclusive por decurso do prazo). Mas o sistema processual atenua racionalmente essa aparentemente rígida relação entre a regularidade formal do ato e sua capacidade de produzir efeitos (instrumentalidade das formas).

Irregularidades quanto ao modo pelo qual o ato há de ser elaborado existem na petição inicial ou recurso inepto, ou na alegação de incompetência relativa na contestação e não mediante exceção, na exceção que não indica o foro competente (art. 307) etc. Não são muito numerosos os casos em que a lei indica modos a serem rigorosamente observados nos atos de parte, o que constitui manifestação da liberdade das formas - mas justamente os mais importantes desses atos são regulados de modo bastante preciso (a demanda inicial, a resposta do demandado e os recursos).

De todo modo, para a verificação da regularidade de cada ato em concreto é preciso confrontá-lo com as exigências modais impostas pela lei em relação àquela figura de ato processual e também fazer a verificação concreta de sua suficiência em face dó escopo, bem como do eventual prejuízo que o defeito haja causado. A inépcia de uma demanda por insuficiência da causa de pedir deixa de ser relevante a partir de quando o réu, conhecedor dos antecedentes e da intenção do autor, oferece contestação e nela discute a situação fática não esclarecida na petição inicial. De igual modo, o eventual erro quanto ao nome de uma das partes só comprometerá a eficácia da petição inicial (art. 282, inc. II) se impedir a perfeita identificação da pessoa: uma grafia equivocada, ou indicação de mero apelido em vez do nome completo, ou mesmo a troca de um prenome por outro, serão irrelevantes sempre que a identificação fique fora de dúvida.

Não há defeito algum no ato que transgrida exigências supérfluas da lei, como a de protestar por provas ou a de pedir a citação do réu (requisitos da petição inicial: art. 282, incs. VI-VII): as provas o autor requererá depois (art. 324) e a citação é ato de impulso que o juiz deve determinar em qualquer hipótese. A indicação do endereço do advogado, na petição inicial (exigência do art. 39, inc. I e par., sob pena de indeferimento), é suprida pelo que constar na procuração ou no cabeçalho do papel em que a petição é escrita.

Quanto ao lugar do ato de parte, são poucas as situações em que pode haver alguma transgressão que o invalide. A propositura de demanda em foro, juízo ou mesmo Justiça incompetente tem por conseqüência a remessa dos autos ao juízo competente e não a ineficácia do ato, com o indeferimento da petição inicial e extinção do processo (CPC, arts. 113 e 311). A entrega equivocada de petição em repartição de um juízo que não seja aquele pelo qual o processo flui pode invalidá-la e tornar ineficaz o ato (contestação, recurso), mas há grande tolerância dos tribunais a esse respeito, dentro dos limites do razoável e desde que inexista má-fé do peticionário. São raríssimos os casos de ineficácia do ato de parte por erro quanto ao lugar.

São precários e devem ser apreciados com muito cautela os despachos na residência do juiz ou a entrega de petições ao escrivão fora do expediente, porque ali não existe uma certificação confiável do dia e hora da entrega.

Houve um caso em que na petição inicial o autor indicou o prenome José, em relação ao réu, quando pretendia ter como réu uma pessoa chamada João. O tribunal negou a inépcia dessa petição inicial, porque o sobrenome estava correto, bem como os demais dados qualificadores - e, além do mais, João havia oferecido contestação, demonstrando com isso que era realmente ele o réu pretendido pelo autor.

No campo das exigências temporais, a disciplina dos prazos é uma seríssima restrição à eficácia dos atos de parte. Ato intempestivo é, em princípio, ato ineficaz. Os prazos são fatais (art. 178) e, quando fixados sob pena de preclusão, seu decurso torna absolutamente inúteis os atos realizados depois: um recurso não interposto ou o recurso interposto depois do prazo têm a mesma eficácia perante o direito, ou seja, nenhuma. Ressalvam-se somente as excepcionalíssimas hipóteses de justa causa, admitidas em lei para amenizar o rigor dessas regras, bem como os casos de suspensão dos prazos e de sua restituição (art. 183, § 1^o).

Ainda pelo aspecto dos requisitos relacionados com o tempo, existem os casos de ato realizado durante as férias forenses. Estando suspenso o processo e portanto o prazo também (art. 179), as petições eventualmente ajuizadas nesse período serão protocoladas e depois consideradas como se houvessem chegado à repartição judiciária no primeiro dia útil depois da suspensão - sem prejuízo para a parte, portanto, e sem a conseqüência da ineficácia. Dificilmente haverá um ato de parte realizado em feriado ou fora dos limites úteis do dia (das seis às vinte horas, art. 172), porque sempre os atos processuais têm lugar perante um órgão jurisdicional e as repartições judiciárias não estão em funcionamento nos feriados e em horas tardias.
 

۩. Defeitos, escopos e ineficácia (visão de conjunto)
 

Diferem as técnicas e os critérios pelos quais se avaliam os defeitos dos atos processuais e se determinam suas conseqüências, mas todas partem da inidoneidade do ato e, de um modo ou de outro, convergem à ineficácia do ato defeituoso. A lei e o intérprete põem as vistas no escopo a que cada ato é preordenado e na razão de ser das exigências formais a que sua eficácia é subordinada, como ponto de partida para a avaliação a ser feita.

Quer se trate de atos judiciais ou de parte, quando forem juridicamente inexistentes eles não produzem o efeito programado porque não reúnem força intrínseca suficiente para tanto. Uma petição inicial ou sentença não assinada não é um ato de vontade. As condenações por um fazer impossível chocam-se com barreiras naturais ou jurídicas que não são capazes de vencer. São por isso ineficazes, sem embargo de nada dispor a lei a respeito.

Mas a ineficácia do ato inexistente não significa que necessariamente ele não produza efeito algum. Uma petição inicial sem petitum, que a lei qualifica como inepta, não habilita o autor a obter a tutela jurisdicional pretendida, mas tem o efeito de dar formação ao processo).

Os atos judiciais existentes, mas defeituosos porque desobedientes a algum requisito de modo, lugar ou tempo ditado em lei, são declarados nulos pela ordem processual, seja de modo explícito (nulidades cominadas) ou como decorrência do confronto com o modelo legal desobedecido (nulidades sistemáticas) - mas em ambas as hipóteses a declaração da nulidade exclui os efeitos que o ato poderia produzir, ou seja, a sua eficácia.

Os atos de parte, quando defeituosos, não são qualificados como nulos, mas de igual modo deixam de produzir os efeitos programados, ou seja, eles são ineficazes. Chega-se a sua ineficácia sem emprego da técnica das nulidades, mas de todo modo a conseqüência é sempre a ineficácia.