O custo do Processo Civil e os encargos da sucumbência

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. Operosidade da jurisdição e do processo
 

O processo custa dinheiro. Não passaria de ingênua utopia a aspiração a um sistema processual inteiramente solidário e coexistencial, realizado de modo altruísta por membros da comunidade e sem custos para quem quer fosse. A realidade é a necessidade de despender recursos financeiros, quer para o exercício da jurisdição pelo Estado, quer para a defesa dos interesses das partes. As pessoas que atuam como juízes, auxiliares ou defensores fazem dessas atividades profissão e devem ser remuneradas. Os prédios, instalações, equipamento e material consumível, indispensáveis ao exercício da jurisdição, têm também o seu custo.

Seria igualmente discrepante da realidade a instituição de um sistema judiciário inteiramente gratuito para os litigantes, com o Estado exercendo a jurisdição à própria custa, sem repassar sequer parte desse custo aos consumidores do serviço que presta. Em tempos passados já se pensou nessa total gratuidade, mas prepondera universalmente a onerosidade do processo para as partes, porque a gratuidade generalizada seria incentivo à litigância irresponsável, a dano desse serviço público que é a jurisdição. Os casos de gratuidade são excepcionais e específicos, estando tipificados em normas estritas.

Como alguma das partes há de arcar com todo o custo do processo, a ordem jurídica contém preceitos mais ou menos precisos sobre sua atribuição aos sujeitos do processo segundo critérios de conveniência financeira e ética escolhidos pelo Estado-legislador. O valor dos serviços prestados pelo Estado juiz é determinado em regimentos de custas e a lei do processo estabelece regras sobre os adiantamentos a serem feitos pelos sujeitos processuais e sobre a responsabilidade final pelo custo geral do processo.

۩. O custo financeiro do processo: despesas processuais e honorários advocatícios
 

Custo do processo é a designação generalizada de todos os itens entre os quais se distribuem os recursos financeiros a serem despendidos no processo. Engloba despesas processuais e honorários advocatícios.

Despesas processuais não é uma locução de amplitude total, no sistema do Código de Processo Civil. Abrange todos os itens do custo do processo que de algum modo e em algum momento serão devidos aos agentes estatais (Poder Judiciário, auxiliares da Justiça), mas não abrange os honorários advocatícios. São despesas processuais, na linguagem do Código de Processo Civil, (a) a taxa judiciária, ou custas devidas ao Estado pelo exercício da jurisdição, (b) os emolumentos devidos a eventuais cartórios não-oficializados, (c) o custo de certos atos e diligências, como intimações ou citações, (d) a remuneração de auxiliares eventuais, não integrantes dos quadros do Poder Judiciário. Não constituem despesas processuais outros gastos eventualmente realizados em preparação do processo ou por causa dele, como captação de documentos, viagens e alimentação das partes ou defensores etc.; as despesas extraprocessuais não são objeto de qualquer interesse para o processo civil.

O Código de Processo Civil não é didaticamente explícito na divisão do custo do processo em despesas e honorários, mas diversas de suas disposições revelam com clareza que essa é sua intenção. Ele diz, p.ex., que cada parte adiantará as despesas dos atos que realizar ou requerer (art. 19), fazendo-o o autor quanto aos atos determinados de-ofício ou requeridos pelo Ministério Público (art. 19, § 2^o). É óbvio que tal vocábulo não inclui os honorários advocatícios, porque a advocacia é uma profissão liberal, as relações entre cliente e advogado são contratuais e por isso sequer se poderia cogitar de um adiantamento destes, como condição posta pela lei para a realização dos atos do processo.

Além disso, na redação do art. 20 vê-se que "a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios "; se aquelas incluíssem estes, evidentemente não haveria a lei de colocá-los lado a lado, como conceitos distintos. As despesas, segundo o § 2s desse mesmo artigo, "abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico"; os honorários do advogado do vencedor não estão indicados como parcela das despesas.

Os honorários advocatícios são, em si mesmos, a remuneração devida aos profissionais da advocacia pela parte que os constitui. Na disciplina legal do custo do processo, essa locução designa a verba com que uma das partes deve reembolsar a outra pelas despesas suportadas ao remunerar seu próprio patrono na causa. Fala-se também em honorários da sucumbência, porque ordinariamente quem os paga é o sucumbente, ou seja, o vencido.

Essa locução é expressiva e de uso corrente, mas tem-se a consciência de que a razão ética legitimadora da obrigação de reembolsar o valor dos honorários da parte vencedora não é a sucumbência em si mesma. O que legitima a imposição dessa obrigação é o fato de o sujeito haver dado causa ao processo, com isso gerando para o adversário a necessidade de contratar patrono e pagar. Mas, embora esse não seja o linguajar tecnicamente ideal, falar em honorários da sucumbência transmite muito bem a idéia e não há mal em continuar falando assim.

۩. Despesas processuais
 

As custas e taxas judiciárias constituem renda do Estado e conceituam-se como taxas, sendo por isso uma modalidade tributária. Elas são presumivelmente dimensionadas de modo que os recolhimentos fracionários feitos pelos litigantes, quando somados, cubram parte significativa do valor das despesas gerais suportadas pelo Estado para exercer a jurisdição - investimentos em imóveis, remunerações, material empregado etc. As tabelas que acompanham os regimentos de custas têm essa finalidade.

A doutrina proscreve a locução despesas judiciais e aconselha que somente se diga despesas processuais, mas esse rigor terminológico não é tão importante assim. Se por judiciais se entender a qualificação daquilo que diz respeito ao processo (do latim, judicium), as duas expressões serão rigorosamente sinônimas.

Os emolumentos, também calculados segundo tabelas, constituem a remuneração do titular dos cartórios não-oficializados, pelos investimentos feitos, remunerações pagas a auxiliares e serviços prestados.

Os auxiliares eventuais da Justiça recebem paga das partes porque não são servidores do Poder Judiciário e sua remuneração não é feita pelo Estado nem está diluída nas custas. Tal é a situação dos peritos, avaliadores, depositários, inventariantes dativos, síndicos, comissários de concordata etc., que são profissionais nomeados ad hoc pelo juiz e, como tais, têm direito á remuneração pelos serviços que prestam (auxiliares de encargo judicial); os órgãos extravagantes, como os entes postais, imprensa oficial etc., recebem segundo suas próprias tabelas ou mediante os valores convencionados com o Poder Judiciário.

 Embora inexistam dados precisos, o que o Estado despende com a justiça civil é muito pouco, considerando-se as verbas orçamentárias destinadas aos demais serviços. Descontado o que recebe a titulo de custas processuais, o custo do processo civil e penal para o Estado de São Paulo anda por volta de 1% de suas despesas gerais.

Os auxiliares para-jurisdicionais, que exercem função honorária perante os juizados especiais cíveis, nenhuma remuneração recebem. Eles são o conciliador, o árbitro e o juiz leigo.

Certos atos e diligências são custeados pelas partes segundo o que estabelecem as leis de organização judiciária, posto que realizados por auxiliares permanentes da Justiça. É o caso das citações e intimações a cargo dos oficiais de justiça, aos quais a parte adianta o valor das despesas de condução, bem como dos serviços do contador do juízo, que são margeados no processo etc.

Também às testemunhas, não-obstante sua cooperação seja por definição gratuita (serviço público), a lei assegura que a parte interessada reembolse despesas suportadas para o comparecimento a depor (art. 419, par.).

Tais são as despesas processuais. O Código de Processo Civil estabelece como a tais itens proverão as partes e a qual delas caberá o encargo - seja mediante adiantamentos, seja pagando definitivamente quando o processo terminar.

۩. Ônus e obrigações das partes pelo custo do processo (responsabilidade provisória ou definitiva)
 

A lei institui um sistema composto do ônus de adiantar despesas processuais em certos momentos do processo e da obrigação de pagá-las afinal (Liebman). Fala a doutrina brasileira em responsabilidade provisória e responsabilidade definitiva, ao referir-se a esses ônus e obrigações (Amaral Santos). Quando o processo termina, aparte vencida deve pagar ao Estado ou aos auxiliares algum valor ainda não recolhido e reembolsará o vencedor pelo que ele tiver adiantado. Adiantar e pagar são dois verbos a serem empregados com muita atenção nessa matéria, pois expressam idéias muito diferentes nesse sistema - sabendo-se contudo que o Código não é preciso em seu uso e comete várias impropriedades terminológicas, que ao intérprete cabe corrigir.

O Código de Processo Civil emprega mais de uma vez o verbo pagar e o vocábulo pagamento, em pontos onde seguramente está falando em adiantar e em adiantamento (arts. 19, § 1^o e 3^o). Além disso, a seção em que a matéria é tratada (arts. 19-34) é um cipoal confuso de disposições emaranhadas sobre adiantamentos e pagamentos - alternando-se regras sobre uma e outra dessas exigências, sem qualquer critério sistemático.

Os ânus de adiantar despesas processuais são instituídos como requisito para que tenham eficácia certos atos que as partes realizam, ou para que elas obtenham a realização de certos atos por auxiliares da Justiça. Da primeira categoria são os preparos em geral (demanda inicial, recursos) e da segunda, os adiantamentos de honorários provisórios a peritos. Preparo, sinônimo perfeito de antecipação de custas ou taxas judiciárias, é vocábulo de conotação mais coloquial que essa locução e de uso corriqueiro entre os profissionais do foro; o Código emprega-o apenas seis vezes e só na rubrica dos recursos (arts. 500, par., 511, caput e §§ 1^o e 2^o, 519, 536), embora cuide da antecipação já no art. 19.

Ônus são imperativos do próprio interesse e a conseqüência de descumprimento é a não-obtenção de uma vantagem ou o recebimento de uma desvantagem. A parte que não cumpre os ônus de adiantamento de despesas sofre a conseqüência consistente na ineficácia de seu ato ou em não obter a realização do ato que requereu. Ônus não se confunde com obrigação, porque esta é instituída em favor de outra pessoa, definindo-se como situação jurídica do obrigado em face do credor, em relação a um bem da vida. A parte que não faz os adiantamentos impostos por lei não se considera obrigada perante quem quer que seja, nem tem um credor por esses valores, nem o pagamento pode ser exigido. Simplesmente, sofre a conseqüência processual de sua omissão.

Quando o processo termina, uma das partes (em regra, o vencido) terá a obrigação de recolher despesas ainda em aberto e de reembolsar a parte contrária pelas que esta adiantou. Trata-se realmente de autêntica obrigação e o valor em atraso pode ser objeto de cobrança executiva pela parte vencedora, a quem a sentença atribui esse direito, ou pelo Estado quando este ainda tenha a receber.

No tocante aos honorários advocatícios, sequer se concebe como pudesse existir o ônus processual de adiantá-los. Só ao fim do processo é que o vencido será condenado a pagá-los ao vencedor. Os honorários contratados, devidos e pagos ou não pagos ao próprio defensor, são objeto de uma pura relação contratual entre a parte e este, não interferindo no processo.

Nesse quadro de ônus e obrigações revelam-se três linhas estruturais que norteiam a disciplina da atribuição do custo do processo aos litigantes.

A primeira delas, que é premissa das demais, consiste na opção do Estado por não custear o exercício da jurisdição e da defesa das partes. Em virtude dessa opção, ele cobra custas ou taxas judiciárias aos consumidores desse serviço público (taxas) e deixa que cada um contrate o próprio defensor, ajustando e pagando honorários - salvo nos casos de assistência judiciária.

A segunda linha fundamental consiste na exigência de adiantamentos de despesas, como ônus a serem cumpridos pelo interessado na realização de atos ou em sua eficácia. Essa exigência complementa a intenção de evitar a litigiosidade irresponsável, pondo os possíveis demandantes a pensar sobre a viabilidade de suas pretensões, sem se arriscar em aventuras a sua própria custa.

A terceira ordem de raciocínios apóia-se em uma premissa ética e econômica de grande valia e legitimidade, que é a de que a necessidade de servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano a quem tem razão (Chiovenda). A parte que tem razão e precisou adiantar as despesas da causa e contratar defensor habilitado (até porque a defesa técnica constitui explícita exigência legal: CPC 36), suportaria esse desfalque patrimonial se não recebesse o reembolso do que houvesse despendido.
 

۩. Ônus de adiantamento atribuído à parte que tiver interesse no ato (art. 19)
 

Como regra geral, o Código de Processo Civil estabelece que cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo (art. 19). Eis a idéia do ônus do adiantamento, como requisito para a eficácia dos próprios atos e para obter a realização de atos a serem ordenados pelo juiz. A manifesta legitimidade dessa exigência apóia-se na premissa do interesse, sendo natural atribuir tais ônus ao sujeito que pretende beneficiar-se do ato; interesse, em direito, é utilidade, devendo cada qual custear os atos que possam ser-lhe úteis.
É coerente com esse critério o preceito de que o adiantamento de honorários periciais seja rateado entre as partes que hajam requerido a perícia (art. 33).

A disposição contida no art. 19, assim como as especificações e ressalvas que os demais dispositivos do Código lhe opõem, prevalecem em todas as espécies de processo; seja contencioso ou voluntário; impõem-se também quanto à oposição, à reconvenção e à ação declaratória incidental (art. 34). Quanto aos processos de jurisdição voluntária, diz o art. 24 que as despesas serão adiantadas pelo autor.

Embora o art. 19 não seja explícito na cominação genérica das conseqüências negativas do descumprimento dos encargos de adiantar despesas, de sua interpretação no sistema resulta claríssimo que haverá conseqüências. A explicitude está em algumas poucas normas particularizadas, como (a) o art. 257, para o qual o preparo da demanda inicial é exigido sob pena de cancelamento da distribuição do feito; e (b) o art. 511, para o qual os recursos devem ser preparados previamente, sob pena de inadmissibilidade (pelo disposto no parágrafo do art. 500, análogo preceito prevalece em relação aos recursos adesivos). Caracterizados assim todos os encargos de preparar como autênticos ônus, entende-se que cada um deles é atribuído sob a sanção de ineficácia do ato realizado pela parte ou de não-realização do ato que ela requereu - porque do contrário não seriam verdadeiros ônus.

Ao ônus de adiantar honorários provisórios do perito corresponde a sanção consistente em não se realizar a perícia em caso de descumprimento, embora o art. 33 do Código de Processo Civil não seja explícito quanto a essa conseqüência; é um erro, que se vê muito repetido nos repertórios de jurisprudência, determinar a extinção do processo quando não cumprido esse ônus.

۩. Momentos para o adiantamento
 

Duas vezes o art. 19 insinua que todos e cada um dos atos processuais realizados ou requeridos pelas partes dependem do adiantamento de despesas relativas a ele. No caput está dito que às partes cabe prover às despesas desses atos desde o início até sentença final. Mais incisivo, o § 1^o estatui que tais pagamentos seriam feitos `por ocasião de cada ato processual".

No passado, realmente, todo o procedimento era pontilhado de exigências financeiras impostas às partes, que inclusive deveriam apor selos às petições. O procedimento não caminhava avante sem os preparos específicos exigidos a todo momento e eram usuais os despachos em que o juiz determinava "c.s.p., conclusos ": ele só podia apreciar as petições depois de certificar-se de que os autos estivessem contados, selados e preparados (daí, c.s.p).

Esse sistema emperrado e retrógrado foi superado pela declarada intenção de acelerar os procedimentos, expressa de modo claro no art. 262 do Código de Processo Civil, segundo o qual "o processo civil começa por iniciativa de parte mas se desenvolve por impulso oficial". Não há impulso oficial factível quando todos os atos do juiz ou do cartório dependem estritamente de sucessivos preparos a cargo das partes. Coerente com esse intuito acelerador, o próprio Código reduz a bem poucos os momentos em que as custas e taxas judiciárias devem ser recolhidas, dando-se o Estado por satisfeito e dispondo-se a realizar suas atividades no processo, sem novos preparos, até que chegue o próximo momento de preparar.

No sistema do Código de Processo Civil são apenas dois os momentos cruciais de adiantar despesas, sob pena de ficar a parte privada do que pretende: o da propositura da demanda inicial e o da interposição dos recursos.

Quanto ao preparo inicial, dispõe o art. 257 que será cancelada a distribuição do feito em caso de o demandante omitir-se no recolhimento no prazo de trinta dias a partir da intimação. Na prática, ordinariamente os cartórios distribuidores sequer recebem petições iniciais desacompanhadas da guia de recolhimento do preparo inicial; mas se a petição for recebida e a parte não atender ao chamado a preparar, o processo será extinto, inclusive porque o adiantamento inicial de despesas do juízo é um pressuposto de constituição válida e regular do processo (art. 267, inc. IV).

Mas os tribunais atenuam bastante essa regra, dando por válido o recolhimento feito depois de decorrido o prazo (mas antes de decretada a extinção), na consideração de que esse atraso não é prejudicial a quem quer que seja e de nada vale extinguir o processo e permitir que a demanda seja reproposta depois, fazendo-se o preparo.

No caso de o juiz, de-ofício ou a pedido do réu, alterar para maior o valor dado à causa (arts. 259-261), aplica-se a regra do art. 257 e o autor terá o prazo de trinta dias para efetuar o preparo inicial.

Os recursos são preparados previamente e a realização do preparo deve ser comprovada já no ato de interposição, sob pena de não serem considerados sequer interpostos e, portanto, ser inadmissível seu processamento e julgamento pelo tribunal ad quem. 3 A nova redação do art. 511 do Código de Processo Civil (dada pela lei n. 9.756, de 17/12/98) é bastante radicalizadora e visa a excluir certas linhas de racional flexibilização do sistema, antes preconizadas pela doutrina e em parte praticadas pelos tribunais. Essas regras prevalecem quanto ao recurso principal e também para o adesivo (art. 500, par.). Mas há recursos que independem de preparo, como os embargos de declaração (art. 536) e também o agravo de instrumento, quando a lei de organização judiciária o dispensar (art. 525, § 2^o).

Fiel a uma tradição vocabular do direito brasileiro, o art. 511 do Código de Processo Civil continua falando em pena de deserção mas esse modo de dizer tornou-se inadequado desde quando se instituiu o sistema de preparo simultâneo. Quando o preparo recursal era feito depois de interposto o recurso e depois mesmo de respondido, fazia sentido falar em deserção do recurso, porque deserção é abandono e o recorrente que não o preparava, abandonava-o.

O novo art. 511 foi ditado para tornar ineficaz o preparo feito depois da interposição recursal, embora antes do vencimento do prazo para recorrer; ou a juntada da guia de recolhimento depois de interposto o recurso, tendo o próprio recolhimento sido feito antes. Como está agora escrito no art. 511, a comprovação é integrante da interposição, tanto quanto as razões. Mas o bom-senso e a consciência da promessa constitucional de acesso à justiça aconselham os tribunais a não levar tão longe essa posição assim radical, tomada com o intuito exclusivo de reduzir sua carga de trabalho.

Cabe às leis de organização judiciária repartir o valor das custas totais do processo, fixando o percentual a ser recolhido na propositura da demanda e a que se recolherá depois - seja ao recorrer, seja em outro momento que elas indiquem.

No Estado de São Paulo, metade do valor das custas é recolhida como preparo inicial. A outra metade, quando a parte apelar ou quando propuser a execução da sentença. Se não ocorrer nenhuma dessas hipóteses, a segunda metade não será devida.
 

۩. Momentos para o adiantamento: atos dos auxiliares eventuais da Justiça
 

O intuito de imprimir celeridade ao procedimento mediante o impulso oficial e sem sucessivas exigências de preparo não chega ao ponto de legitimar a imposição de trabalhos gratuitos aos auxiliares eventuais da Justiça, que não recebem dos cofres públicos. A valorização do trabalho é um dos fundamentos da ordem econômica nacional, expressos na Constituição da República (art. 170), e impede que dos sujeitos estranhos aos quadros judiciários se exijam trabalhos gratuitos, ou prestados sob o risco de não receber depois, ou de ser difícil o caminho para receber. Também não é lícito impor gratuidade ou riscos às entidades chamadas a cooperar com a justiça, sem serem dependentes desta (auxiliares extravagantes).

Não há como abandonar o recurso no sistema atual, porque ou ele foi interposto eficazmente com o preparo feito, ou não o foi. No processo dos juizados especiais cíveis ainda é correto falar em deserção, porque o preparo é feito depois da interposição recursal (quarenta-e-oito horas: LJE, art. 42, § 1^o).

Além disso e a fortiori, seria totalmente ilegítimo impor desembolsos aos auxiliares da Justiça, destinados ao custeio de sua própria condução quando em diligência, sem prévia cobertura pela parte interessada (esp., oficiais de justiça).

Por isso, quanto aos atos a serem praticados pelos auxiliares eventuais da Justiça (peritos, avaliadores, órgãos extravagantes em geral) prevalece a regra de recolhimento prévio, ditada pelo caput e § 12 do art. 19 do Código de Processo Civil. Por ocasião de cada um desses atos e como requisito prévio para que se realize, a parte interessada tem o ônus de adiantar as despesas, conforme arbitramento feito pelo juiz ou - no caso de entidades que prestam serviços auxiliares - segundo suas tabelas de preços.
 

۩. Dispensado ônus de preparar
 

O próprio art. 19 contém a ressalva de que a regra de preparar segundo o interesse de cada um não se aplica aos casos de justiça gratuita. Nessas hipóteses não se adiantam custas ou taxas judiciárias ao Estado nem emolumentos aos cartórios não oficializados.

A primeira hipótese dessa dispensa é a dos sujeitos que, mercê da pobreza, recebem os benefícios da assistência judiciária em processos de toda ordem. Seja como demandantes ou demandados, estão dispensados de adiantar verbas destinadas ao Estado ou às serventias não-oficializadas (custas, taxas judiciárias).

Essa dispensa, assegurada pela Constituição Federal e disciplinada em lei (lei n. 1.060, de 5/2/50), visa a assegurar o ingresso na Justiça àqueles que de outro modo não teriam como propor demandas ou defender-se.

Considera-se também dispensado o Ministério Público. Di-lo de modo indireto o art. 27 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que "as despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas afinal pelo vencido". Mais diretamente, essa dispensa está presente no art. 44, inc. III, do regimento de custas da Justiça Federal (lei n. 9.289, de 4.7.96) e, de modo geral, nos regimentos estaduais. Como instituição predestinada ao zelo do interesse público, sem interesse próprio a defender no processo, é razoável que o Parquet seja dispensado de preparar (ou seja, de adiantar custas ou taxa judiciária). Não prepara a demanda inicial, nos raros casos em que é legitimado segundo as regras do Código de Processo Civil, nem prepara os recursos que interpuser, seja na qualidade de custos legis ou não (art. 499).

A dispensa do adiantamento de custas beneficia ainda a Fazenda Pública (CPC, art. 27), entendida esta como o Estado em juízo. Esse conceito está expresso na Lei das Execuções Fiscais, que também é uma lei federal e portanto dispõe legitimamente sobre o processo civil. Abrange as pessoas jurídicas de todos os níveis federativos, a saber: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e todas suas autarquias (lei n. 6.830, de 22.9.80, art. 1^o); não abrange as entidades paraestatais instituídas como pessoas jurídicas de direito privado (sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações).

A imunidade ao ônus de adiantar custas favorece a Fazenda Pública ainda nas hipóteses em que ela seja sujeita às regras ordinárias quanto à condenação final em caso de sucumbência. Essa dispensa tem o duplo fundamento de que ela é sempre solvente (embora seja generalizado o não-cumprimento dos precatórios) e de que o Estado, na defesa do patrimônio público, atuaria em juízo sempre criteriosamente, promovendo lá o processo executivo com fundamento nesse título judicial.

Do binômio formação-circulação das decisões judiciárias, só o primeiro elemento conta com uma cooperação mais efetiva. A circulação é somente admitida, de um modo geral, mediante o reconhecimento de sentenças estrangeiras, mas somente para a realização do processo executivo no país onde estão os bens - e não para o cumprimento de cartas rogatórias extraídas de execuções instauradas aliunde.

Isso significa que pela via das cartas rogatórias somente se realizam atos de comunicação processual ou de instrução probatória. Salvo convenção internacional em contrário, da qual participem os Estados soberanos a que pertencem ambos os juízos, as cartas rogatórias não poderão ter por objeto os atos constritivos a serem realizados em território alheio.

As rogatórias tramitam necessariamente por via diplomática, já traduzida para a língua do órgão destinatário, podendo ser processadas por outro meio quando assim dispuser um tratado internacional (art. 210). A recusa de cumprimento rege-se pelas leis do país destinatário e eventual recurso contra ela será da competência de seus tribunais.

O art. 212 do Código de Processo Civil alude às cartas rogatórias recebidas do exterior, com pedido de cooperação jurisdicional do juiz brasileiro. Sendo indispensável o exequatur pelo Supremo Tribunal Federal (Const., art: 102, inc. I, letra h), o Código dispõe que essa providência será feita de acordo com o que dispuser o regimento interno deste. O Regimento Interno do Supremo Tribunal, com amparo em permissivo constitucional (ib.), dispõe que as homologações serão concedidas por seu Presidente (RISTF, art. 225), além de estabelecer normas substanciais e formais pertinentes.

۩.  Cooperação jurisdicional nacional: carta de ordem e precatórias
 

Carta de ordem é a solicitação de cooperação jurisdicional endereçada por um tribunal a um juízo de primeiro grau de jurisdição ou a outro tribunal que lhe seja hierarquicamente subordinado. As cartas de ordem são expedidas exclusivamente por tribunais e nunca por órgãos de primeiro grau de jurisdição, os quais não exercem superioridade hierárquica sobre juízo algum. Existem ao menos duas grandes ordens de atividades que os tribunais não são adequadamente aparelhados para realizar, dada sua estrutura e métodos de realização de seus trabalhos - a saber, a instrução probatória da ação rescisória e as constrições inerentes à execução forçada - o que os conduz à expedição de cartas de ordem.

Os tribunais não realizam a instrução probatória dos processos de sua competência recursal ou originária, especialmente no que diz respeito à produção da prova oral. As sessões dos órgãos colegiados brasileiros não são como as audiências realizadas em primeiro grau de jurisdição. Por isso, disposição explícita do Código de Processo Civil manda que a instrução probatória das ações rescisórias seja realizada pelo juiz do foro onde a prova deva ser produzida (art. 492). Também os regimentos internos dos tribunais de superposição assim estabelecem, com a nuance de apenas autorizarem que o relator solicite a cooperação a membro de outro tribunal (RISTF, art. 261, par.; RISTJ, art. 236).

Também não faz parte das rotinas de um tribunal brasileiro a realização de execuções forçadas, com atos de constrição sobre bens, avaliações, alienações em hasta pública etc. Mas os tribunais são competentes para o processo executivo referente a acórdãos proferidos em causas de sua competência originária (CPC, naria por uma litigiosidade irresponsável (embola na prática o Estado-inimigo seja o maior responsável pelo acúmulo de litígios em juízos, propondo demandas e interpondo recursos em contraposição à Constituição, à lei e à jurisprudência consolidada).

A Constituição e os regimentos internos apenas autorizam os tribunais a requisitar os atos de execução forçada (Const., art. 102, inc. I, letra m; RISTF, arts. 340 ss.; RISTJ, arts. 301 ss.), donde se infere que em princípio os tribunais a realizarão por si próprios, expedindo cartas rogatórias somente quando assim entenderem.

Existe ainda a dispensa de adiantar despesas, ditada em leis especiais, favorecendo a todos quantos sejam partes nos processos ali indicados. Assim é na Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 54), embora exclusivamente em primeiro grau de jurisdição: os recursos são sujeitos a preparo (art. 54, par.). Na Lei da Ação Popular, na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor a dispensa é geral e abrange inclusive os recursos (lei n. 4.717, de 29.6.65, 18; lei n. 7.347, de 24.7.85, art. 18; lei n. 8.078, de 11.9.90, art. 87).

Mas nenhum sujeito processual, sequer o Ministério Público ou a Fazenda, está dispensado de adiantar despesas relativas aos atos dos auxiliares eventuais da Justiça, que não são integrantes dos quadros do Poder Judiciário, não recebem pelos cofres públicos e são remunerados pelos atos que realizam (Súmula 190 STJ).
 

۩. Sobre os embargos do executado
 

Algumas leis de organização judiciária excluem de modo explícito a exigência de adiantamento de despesas processuais ao executado, ao opor embargos à execução (arts. 736 ss.). Outras exigem-no explicitamente e outras silenciam. Nos dois últimos casos os tribunais vacilam entre a legitimidade e a ilegitimidade dessa exigência.

Mas não é legítima a exigência de preparar os embargos à execução, ainda quando o exija o regimento de custas, porque ela atenta contra a garantia constitucional da ampla defesa. E absurdo pagar para defender-se. O intérprete não deve iludir-se com a configuração puramente técnica desses embargos como exercício de uma ação (ação do executado contra o exeqüente, como se costuma dizer), porque os embargos do executado são a peça de resistência com que ele se opõe à pretensão do demandante e em substância isso é defesa, não ação. O exeqüente, sim, veio a juízo pedir uma tutela jurisdicional, lamentando o alegado inadimplemento do adversário. Este nada mais quer, em face da constrição judicial já sofrida e do risco de perda do bem por ato do juiz (expropriação, entrega ao exeqüente), que o processo executivo tenha fim ou ao menos se reduza a pretensão do exeqüente.

Curiosamente, esse dispositivo diz que "as partes só pagarão custas e preparo a final". Qual preparo seria esse, que se faz a final? Preparo é adiantamento de custas. Entenda-se que esse dispositivo exclui os adiantamentos sem dispensar a obrigação final.

Por mais que a técnica processual configure esse meio de defender-se da execução como verdadeira ação, de cujo exercício decorre a formação de um novo processo, essas peculiaridades não vão além da pura técnica e não é lícito permitir que aspectos técnico-formais prevaleçam sobre a natureza substancial de um puro ato de resistência, ou seja, de defesa. A exigência de preparar os embargos à execução é inconstitucional por transgressão à garantia da ampla defesa (Const., art. 5^o, inc. LV): Mas as razões pelas quais o executado é dispensado do ônus de preparar para embargos não legitimam análoga dispensa quanto ao preparo dos recursos no processo dos embargos - simplesmente porque já não se trata de pagar para defender-se. Mesmo assim, há súmula do Primeiro Tribunal de Alçada Civil paulista, dispensando o preparo de tais recursos (Súmula n. 27).
 

۩. Transferência do encargo ao autor
 

Pelo enunciado do art. § 2° do art. 19 do Código de Processo Civil, compete ao autor adiantar as despesas relativas aos atós cuja realização o juiz determinar de-oficio ou a requerimento do Ministério Público. Mas é de duvidosa constitucionalidade a transferência desse ônus invariavelmente ao autor, porque repugna à garantia da ampla defesa (Const., art. 5-°, inc. LV): em alguns casos, essa transferência de ônus consiste em atribuí-lo precisamente ao sujeito cujo interesse pode até ficar prejudicado pelo ato a realizar. Isso acontecerá sempre que o Ministério Público requeira ou o juiz determine ex officio a realização de prova pericial destinada a comprovar fato extintivo do direito do demandante, sendo do réu e não deste o ônus dessa comprovação (CPC, art. 333, inc.II).

O Código insiste nessa inconstitucionalidade ao dispor, de modo específico, que o adiantamento das despesas periciais será feito pelo autor quando a perícia houver sido determinada de-oficio ou requerida por ambas as partes (art. 33). Na segunda hipótese, o autor poderá livrar-se desse ônus sempre que, dando-se conta de que a perícia é do interesse exclusivo do adversário, resolva desistir de sua realização.
 

۩. A responsabilidade final pelo custo do processo: sucumbência e causalidade
 

A regra geral quanto à obrigação de arcar com o custo do processo, inscrita no art. 20 do Código de Processo Civil, é a de que ela cabe ao vencido. Essa obrigação inclui os honorários do patrono do vencedor e as despesas efetuadas por este, pelos quais o vencido será condenado na sentença (victus victori) (art. 20), mais os eventuais resíduos de verbas ainda não pagas ao Estado ou auxiliares da Justiça. Trata-se de verdadeiras obrigações e não de ônus, como na disciplina das antecipações. A elas correspondem direitos subjetivos do sujeito a quem o pagamento seja devido, podendo ele exigir a satisfação inclusive por via executiva.

Com o que diz no art. 20, o Código de Processo Civil adotou a sucumbência como critério para a atribuição da obrigação pelo custo do processo. Esse é o critério adotado nas legislações em geral, apoiado na premissa de que a vitória processual de quem tem razão deixaria de ser integral quando ele tivesse de suportar gastos para vencer. Quem tem direito a um bem material, a determinada quantidade pecuniária, a uma situação jurídica nova etc., tem o direito de receber integralmente o que lhe é devido; mas, se tiver de gastar com o processo e não vier a ser reembolsado, ele receberá aquilo a que tinha direito menos o que houver gasto.

Também aquele que não tinha obrigação alguma, mas para manter o status quo precisou despender dinheiro para defender-se da demanda de outrem, acabaria por ficar desfalcado desse valor apesar de ter razão. O processo deve propiciar a quem tem razão a mesma situação econômica que ele obteria se as obrigações alheias houvessem sido cumpridas voluntariamente ou se seus direitos houvessem sido respeitados sem a instauração de processo algum. A condenação pelo custo processual é, pois, conseqüência necessária da necessidade do processo (Chiovenda).

O vencedor ou seu advogado têm na própria sentença o título judicial para essa execução (CPC, art. 584, inc. I, e Estatuto da Advocacia, art. 23). O Estado, que não foi parte no processo e não é beneficiado por esse título (CPC, art. 566, ire. I), realiza a inscrição das custas como dívida ativa e, com fundamento nessa inscrição, pode promover a execução por título extrajudicial (CPC, art. 585, inc. VI etc.). Quanto ao serventuário (cartórios não-oficializados) e auxiliares eventuais da Justiça, que também não foram parte, a lei confere à própria sentença a eficácia de título executivo extrajudicial (art. 584, inc. V) para o fim de cobrança de emolumentos e honorários.

Mas a doutrina está consciente de que a sucumbência não é em si mesma um princípio, senão apenas um indicador do verdadeiro princípio, que é a causalidade (Chiovenda, Piero Pajardi, Yussef Cahali). Responde pelo custo do processo aquele que haja dado causa a ele, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir ajuízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito.

Não se trata de atribuir ilicitude ao exercício da ação ou da defesa, que constituem superiores garantias constitucionais, mas somente de encarar objetivamente essas condutas como causadoras de despesas, pelas quais o causador deve responder (Liebman). A sucumbência é um excelente indicador dessa relação causal, mas nada mais que um indicador. Conquanto razoavelmente seguro e digno de prevalecer na grande maioria dos casos, há situações em que esse indício perde legitimidade e deve ser superado pelo princípio verdadeiro. Isso acontece sempre que de algum modo o próprio vencedor haja dado causa ao processo, sem necessitar dele para obter o bem a que tinha direito.

Assim, p.ex., quando alguém vem a juízo cobrar algo que o devedor sempre se dispôs a pagar, vindo este a reconhecer o pedido e até mesmo a efetuar o pagamento, logo que citado: ordinariamente quem reconhece o pedido deve responder pelo custo do processo porque é um sucumbente (art. 26, c/c 269, inc. II), mas se já antes do processo ele não estava oferecendo resistência alguma à pretensão do credor, não seria eticamente legítimo responsabilizá-lo pelas despesas do processo e honorários advocatícios. Não foi ele quem deu causa ao processo, mas o próprio credor ao ir a juízo sem necessidade. O mesmo se dá quando, em ação de consignação em pagamento, o réu prova não haver recusado o pagamento oferecido pelo autor (CPC, art. 896, inc. I): sem mora accipiendi a superar, não seria necessário processo algum e ao devedor bastaria pagar, sem propor a demanda consignatória.

۩. Advocacia em causa própria
 

Para esclarecer a regra geral contida no art. 20, o Código de Processo Civil afirma que os honorários advocatícios são devidos ao vencedor ainda quando ele haja atuado em causa própria (art. 36) - porque a opção por não constituir defensor, sendo a parte habilitada, não deve conduzir à gratuidade dos serviços realizados. O serviço que ele realiza para si próprio tem valor econômico e teve na conduta do adversário a sua causa; arcará portanto o vencido com o valor desse serviço, e não aquele que teve de realizá-lo em virtude de ato deste.
 

۩. Sucumbência recíproca e demais casos de rateio do custo processual
 

O Código manda que, em uma série de situações, o custo do processo seja afinal rateado entre as partes, estabelecendo alguns critérios para tanto. As disposições a respeito constituem harmoniosa projeção da regra mater contida no art. 20, levando o legislador em conta os casos em que, de algum modo e em alguma medida, mais de um sujeito deu causa ao processo e por isso sucumbiu.

A sucumbência recíproca é a mais notória dessas hipóteses porque, se cada litigante for parcialmente vencedor e parcialmente vencido, isso significa que na parte em que foi vencido ele sucumbiu. Isso pode acontecer sempre que o processo tenha um objeto composto, como no caso de cúmulo de pedidos, ou que ele seja decomponível (pedido de dinheiro, coisas fungíveis); ao julgar a demanda procedente em parte, o juiz estará impondo parcial sucumbência a cada um dos litigantes.

O acolhimento de um dos pedidos cumulados e rejeição do outro significa que em relação a cada um deles uma das partes tinha razão e a outra sucumbiu. Em caso de pedido de condenação em dinheiro, a condenação parcial significa que o autor tinha direito a uma parcela do que pediu, mas não o tinha à outra - sempre, sucumbência parcial ou recíproca.9 Em todos esses casos, havendo cada um dos litigantes sucumbido em parte, entre eles serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados os honorários e as despesas do processo (art. 21).

O Superior Tribunal de Justiça negou aplicação ao art. 21 do Código de Processo Civil num caso em que o autor, tendo formulado um pedido de indenização por valor estratosfericamente absurdo, obteve apenas uma pequena parte do que pedira. Disse o acórdão que seria paradoxal conceder uma indenização e ao mesmo tempo onerar o autor com honorários de valor superior a esta. Mas pergunta-se: essa solução não é um perigoso estímulo à litigiosidade irresponsável?

Em caso de reconvenção, em que o objeto do processo se torna composto em razão dela, também pode ocorrer a sucumbência parcial - quando o vencedor na ação não o seja também na demanda reconvencional.

Distribuir honorários da sucumbência significa atribuir a cada um dos litigantes determinado valor a esse título, na medida de sua sucumbência. Compensá-los significa que aquele a quem forem concedidos honorários em valor maior, sendo ele próprio devedor de honorários em valor menor, terá direito a receber a diferença resultante de uma operação aritmética de subtração (CC, art. 1.009). A distribuição proporcional das despesas é feita pelo mesmo critério e consiste em atribuir uma parte delas a cada um dos litigantes parcialmente vencidos; aquele que as houver recolhido a mais do que lhe veio a caber terá direito à restituição do que recolheu em excesso, devendo-lhe o adversário esse valor.

Não conduz a resultado prático algum a discussão sobre se é mais correto dizer sucumbência parcial ou sucumbência recíproca. Ambas as locuções são inteligíveis e razoáveis e, portanto, fungíveis.

"Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.

Dispõe o parágrafo do art. 21 que, em caso de um dos litigantes decair de parte mínima, ele não pagará despesas nem honorários, nem se fará compensação alguma. Como ele se saiu vencedor na quase-totalidade do litígio, o adversário (que foi quase totalmente vencido) pagará por inteiro todas as despesas do processo e responderá por honorários calculados sobre sua própria sucumbência. A determinação do que constitui parte mínima há de ser feita segundo um juízo de razoabilidade em cada caso, sendo impossível fixar critérios objetivos para tanto.

São os seguintes os outros casos em que, sem existir um sujeito a quem se atribua com exclusividade a causação do processo, o Código de Processo Civil manda ratear entre as partes o custo deste, pelos critérios que estabelece: a) os litisconsortes ativos ou passivos, quando vencidos, responderão pelas despesas do processo e honorários advocatícios na proporção do interesse de cada um (art. 23); b) o assistente da parte que sucumbir arcará com parte das custas na proporção da atividade que haja exercido (art. 32) - sendo natural que se levem em conta o volume e o grau das dificuldades que ele haja oposto à pretensão do adversário (a lei não diz, mas quanto aos honorários advocatícios hão de prevalecer os mesmos critérios); c) nos processos de jurisdição voluntária as despesas serão afinal rateadas entre as partes (art. 24); 1-12 d) faz-se o rateio proporcional de despe sas nos processos divisórios em que inexista litígio entre as partes (art. 25);13 e) rateiam-se também as despesas, por igual (não se fala em honorários), quando o processo terminar por transação entre as partes e o ato transativo nada dispuser a respeito (art. 26, § 24);14 f) sendo parcial a desistência da ação ou o reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários a cargo do autor desistente ou do réu que reconheceu serão proporcionais à parte do pedido de que se desistiu ou que se reconheceu (art. 26, § 1^o).

Em vez de partes, esse dispositivo diz interessados, em consonância com distinção já proposta no art. 22. Mas é do passado essa preocupação em confinar o conceito de parte ao processo contencioso, sendo interessados e não partes os sujeitos do voluntário.

Esse dispositivo parte do pressuposto de que nunca houvesse litigiosidade ou controvérsias em processos de jurisdição voluntária. Mas há. O processo de interdição, por exemplo (art. 1.177), é informado pelo princípio do contraditório e ocorrem casos de extremas divergências entre seus sujeitos. Idem, nos processos de declaração de herança jacente ou vacante (art. 1.142 etc.) etc. Sempre que houver controvérsia no processo, ainda que voluntário e não contencioso, o custo do processo deve, ainda que não integralmente segundo o caso, ser carreado àquele que haja dado causa a ele.

O Código é omisso a respeito, mas em caso de parcial renúncia ao direito aplica-se também a regra do art. 26, § 14, por estreitíssima analogia. Quanto à parcela do pedido inicial que não haja sido objeto de desistência, renúncia ou reconhecimento, arcará com o custo processual a parte que, em sentença, vier depois a ser declarada sucumbente (art. 20). É também omissa a lei quanto aos honorários devidos quando os litisconsortes sejam vencedores e portanto credores deles mas, por visível analogia com o disposto no art. 23 do Código de Processo Civil, eles serão rateados na proporção do interesse de cada um na causa.
 

۩. Casos em que não há obrigação pelo custo do processo
 

Não há paralelismo absoluto entre as hipóteses em que se dispensa o adiantamento de custas e aquelas em que o causador do processo é isento da obrigação final. Há casos em que nada se adianta e nada se paga afinal, 15 como são os processos das ações coletivas em geral; mas há também hipóteses em que se dispensa o adiantamento mas o vencido será condenado afinal. O que não pode haver, por ser absurdo, é a exigência de adiantamentos àqueles que de antemão já se saiba que nada pagarão, ainda quando vencidos.

O dispositivo nada diz quanto aos honorários advocatícios em caso de transação sem cláusula a respeito, mas é entendimento geral dos tribunais que nesse caso cada um dos transatores responde pelo que haja pago a seu próprio defensor, sem reembolso algum.

Raros são os processos em que há a isenção total dos encargos da sucumbência, de modo que não os pague o vencido, quem quer que seja ele.

No processo dos juizados especiais é total a isenção à responsabilidade foral pelo custo do processo (despesas e honorários), qualquer que seja o vencido, mas só em primeiro grau de jurisdição e desde que ele não haja litigado de má-fé (LJE, arts. 54, 55, caput e par., inc. I). Os recursos são preparados e o vencido arcará com a responsabilidade final pelas despesas do processo (arts. 42, § 1^o e 5^o, capuz, parte foral); sendo vencedor o recorrente em segundo grau, obviamente o vencido será condenado à restituição.

No mandado de segurança prepondera a isenção do impetrante e do impetrado por honorários (Súmulas 512 STF e 105 STF), mas o impetrante tem todos os ônus de adiantamento de despesas. Se a decisão for-lhe desfavorável, responderá por elas afinal, sendo condenado a recolher o que faltar. Ao impetrado raramente são impostas as custas em caso de sucumbência, porque na maioria dos casos ele é um agente estatal e a Fazenda Pública é isenta dessa obrigação; mas o ente estatal a que pertence o impetrado é condenado a restituir ao impetrante o valor dos preparos feitos.

A Fazenda deve responder também pelos honorários advocatícios nos processos de ação civil pública movida pelo Ministério Público, sempre que este sucumba. Os dispositivos especiais contidos na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor, que condicionam essa responsabilidade à litigância de má-fé, referem-se exclusivamente às associações quando autoras, não ao Parquet (respectivamente, arts. 18 e 87). Quanto a este deve prevalecer o disposto no art. 20 do Código de Processo Civil e os honorários são devidos pela Fazenda - mas existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça isentando o Ministério Público sucumbente.

O beneficiário da assistência judiciária é condenado afinal pelo custo do processo, quando vencido (LAJ, art. 12), embora nenhum adiantamento lhe seja exigido. Certas leis de organização judiciária dispensam as Fazendas municipais da antecipação, mas não da obrigação final quando sucumbentes.

A Fazenda Pública, que é inteiramente dispensada do adiantamento do valor de despesas ao próprio Estado, ordinariamente também não terá a obrigação de pagá-las quando vencida. Seria insensato exigir o pagamento por serviços prestados por juizes pertencentes à própria pessoa jurídica de direito público representada em juízo por sua Fazenda. Perante a Justiça Federal nenhuma Fazenda paga, sequer as estaduais, municipais ou do Distrito Federal - embora representem outra pessoa jurídica de direito público e não a própria União, a que essa Justiça pertence (lei n. 9.289, de 4.7.96, art. 42, inc. I). Nas estaduais, a isenção dessa obrigação final em relação às Fazendas municipais e à própria União` depende do que dispuserem os respectivos regimentos de custas (v. lei cit., art. 1^o, § 1°).

O art. 27 do Código de Processo Civil, que tem o primeiro significado de dispensar o Ministério Público e a Fazenda do adiantamento de despesas, expressa também uma outra norma, alusiva à obrigação final pelo custo do processo. Ao dizer que as despesas dos atos requeridos por essas entidades serão pagas afinal pelo vencido, a lei dispôs sobre os casos em que o Ministério Público intervém no processo como custos legis ou na defesa de incapaz, sem patrocinar causa alguma; e também sobre as intervenções da Fazenda nas raras hipóteses em que ela se manifesta em processos alheios, como no inventário (CPC, arts. 988, inc. IX, 999, 1.013 etc. ).

O beneficiário da assistência judiciária, quando vencido, paga as despesas processuais e honorários do advogado do vencedor, porque o objetivo desse instituto é somente assegurar-lhe o direito ao processo e isso se obtém com a isenção de todo preparo e oferta de defensor. Mas não é responsável pelas custas que seriam devidas ao Estado.
 

۩. Outras disposições específicas
 

Diz a lei que "o juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido " (art. 20, § 1^o). Os incidentes a que o texto se refere são os procedimentos secundários que gravitam em torno do principal, sem se constituírem em novos processos - como as exceções rituais (arts. 304 ss.), o incidente de exibição de documentos (355 ss.), o de falsidade documental (arts. 390 ss.), o de impugnação ao valor da causa (arts 261) etc.

Quanto aos recursos, poderiam as leis de organização judiciária exigir ao vencido o pagamento de custas, com fundamento nesse dispositivo, mas não se tem notícia de alguma que o faça (p.ex., condenar o vencido no julgamento de um agravo de instrumento, independentemente de sair-se ele depois vencedor ou vencido na causa).

Os juizes não costumam dar efetividade a esse dispositivo, sequer no tocante aos incidentes, com o que contam com o apoio da escassa jurisprudência existente a respeito. Nesse sentido foi a conclusão n. 24 do VI Encontro dos Tribunais de Alçada: "não há honorários em incidentes do processo". Essa orientação é harmoniosa com o empenho em dar efetividade ao impulso oficial do processo, proclamado no art. 263 do Código de Processo Civil.

No art. 22, comina o Código de Processo Civil duas sanções ao réu que em contestação deixe de argüir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa omissão poderá causar demoras ao processo, na medida em que o réu compareça em outro momento com as defesas omitidas. As sanções impostas pelo art. 22 são (a) a condenação do réu pelas custas incidentes a partir do saneamento do processo, ainda quando vencedor na causa e (b) a perda do direito a receber os honorários da sucumbência - sempre na hipótese de vencer.

Posto que eticamente sadio, porque visa a favorecer a celeridade processual e portanto a tempestividade da tutela jurisdicional, reprimindo deslealdades, esse dispositivo é de difícil aplicação porque o art. 303 do Código de Processo Civil restringe a possibilidade de alegar fatos novos depois da resposta à inicial; só se cogitaria de aplicar tais sanções, portanto, nos casos em que a inovação seja permitida e, ao inovar, o réu causasse a necessidade de ouvir o autor sobre os fatos novos (art. 326), retardando-se com isso a marcha do procedimento. Além disso, os regimentos de custas não costumam dividir as custas ou a taxa judiciária pelas fases do procedimento. O disposto no art. 22 tem plena aplicação no tocante à prescrição, embora a lei admita que seja alegada em qualquer fase (CC, art. 162).

۩. O campo de incidência das normas sobre a obrigação pelo custo do processo
 

São dotados de amplitude geral os critérios da sucumbência e da causalidade, segundo emanam do art. 20 do Código de Processo Civil e dos ajustes propostos em doutrina: responde sempre aquele que tiver dado causa ao processo, qualquer que seja o modo ou razão por que este venha a ser extinto e independentemente da natureza do processo.

No processo de conhecimento, o art. 20 impõe-se não só quando o juiz julga a causa, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor (procedência ou improcedência), mas sempre que uma sentença é proferida - qualquer que seja a natureza desta. Assim é nos casos extraordinários de julgamento de mérito indicados nos incs. II-V do art. 269 (reconhecimento do pedido, transação, renúncia ao direito, prescrição) e assim sucede, igualmente, quando o processo é extinto sem julgamento do mérito (art. 267). O Código não é particularmente explícito a respeito, nem o diz de modo direto e abrangente, mas contém disposições das quais se extrai com segurança essa conclusão - que, de resto, é inteiramente razoável porque todo processo acarreta gastos e é legítimo que por eles sempre responda aquele que os causou.

Não há um dispositivo mandando diretamente que o autor pague custas e honorários quando o processo se extingue sem julgamento do mérito. Todavia, o art. 28 do Código de Processo Civil exige que, nesses casos, ao repropor a demanda o autor comprove o pagamento das despesas e honorários a que haja sido condenado. Além disso, diz o art. 26, ocorrendo a desistência da ação (que é uma das causas de extinção do processo sem julgamento: art. 267, inc. VIII), o desistente pagará despesas e honorários.

Quantos aos casos extraordinários de extinção processual ~julgamento do mérito (falsas sentenças de mérito), está dito apenas que o custo do processo correrá por conta do réu, quando ele reconhecer o pedido (art. 2^o; v. também art. 269, inc. Il), ou de ambas partes, em caso de transação (art. 26, § 24). Por identidade de razões, responde o autor nos casos de extinção por prescrição ou renúncia ao direito, porque esses julgamentos equivalem à improcedência da demanda e sucumbente é aquele que a propôs.

Essas regras gerais aplicam-se a todas as espécies de processo, execução inclusive, na medida em que sejam pertinentes.

Ordinariamente o executado reputa-se sucumbente por definição (Liebman), embora ali não haja julgamento do mérito, porque aquele que não paga e cria para o credor a necessidade de executar está dando causa ao processo e ao custo financeiro que a instauração deste implica; o inadimplemento do devedor é requisito indispensável para realizar qualquer execução (arts. 580-582). O Código de Processo Civil é explícito ao consignar, ainda que de modo indireto, que a condenação por honorários é devida também nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4^o). Mas é claro que se o processo executivo vier a ser extinto sem a satisfação do credor em casos como desistência da ação, renúncia ao direito, ausência de título executivo etc., sucumbente será o exeqüente e, por conseqüência, a ele cabem as obrigações pelo custo do processo; tal extinção pode se ditada nos embargos opostos pelo executado ou na própria execução (de-oficio ou mediante acolhimento da chamada exceção de pré-executividade).

Os juizes ainda relutam em condenar o executado no processo executivo fundado em título judicial, limitando-se a fazê-lo nos embargos quando opostos - embora tal disposição, trazida pela Reforma do Código de Processo Civil, tenha a clara intenção de afastar distinções entre execução embargada ou não, sem distinguir entre execução por título judicial ou extrajudicial.

Critérios muito análogos aos que norteiam a atribuição desses encargos finais no processo executivo devem prevalecer também no monitório, dadas as semelhanças estruturais entre ambos (semelhança, não identidade). Assim, (a) não oferecidos os embargos ao mandado, o réu paga as despesas processuais embora não pague honorários porque assim dispõe a lei (art. 1.102-c, § 1^o); b) se os embargos forem opostos e rejeitados, ele pagará também os honorários porque terá dado causa a esse processo incidente; c) se os embargos forem acolhidos, pagará o autor todo o custo dos dois processos; d) se o processo monitório for extinto sem embargos ou depois de decorrido o prazo para opô-los, o autor pagará as despesas e, no caso de o réu ter oferecido alguma defesa, ele pagará também os honorários devidos ao patrono deste.

Em relação ao processo cautelar há uma série de hipóteses diferentes a considerar. Se for negada a cautela pedida, pagará o autor o custo do processo, quer este haja sido instaurado em caráter preparatório ou incidente ao principal - e independentemente do resultado deste (porque deu ele causa ao processo cautelar, sem ter direito à cautela). Dá-se o mesmo, se a cautela for concedida mas perder eficácia por não ter sido proposta a demanda principal no prazo de trinta dias (art. 808, inc. I). Se for concedida e o autor do processo cautelar obtiver vitória também no principal, pagá-lo-á o adversário. Se a cautela for concedida mas o autor do processo cautelar for vencido no principal, em principio arcará ele com as despesas e os honorários, dado o caráter instrumental daquele (art. 796).
 

۩. A condenação
 

O Código de Processo Civil manda que a sentença condene o vencido a pagar ao vencedor o valor dos honorários advocatícios e das despesas que este haja antecipado (art. 20). No processo de conhecimento, isso deve ser feito, quer o juiz extinga ou processo com, quer sem julgamento do mérito. A sentença conterá um capítulo específico em que o juiz, fundamentadamente, aplicará as regras de atribuição dos chamados encargos da sucumbência ao vencido, arbitrando o valor dos honorários. Se for o caso, o juiz determinará as compensações cabíveis ou até dispensará o vencido dos honorários ou das despesas processuais, segundo o disposto em lei - mas sempre com motivação suficiente.
 

۩. A condenação por despesas e honorários independe de pedido específico
 

A condenação pelo custo do processo independe de pedido explícito. É recomendável que a peça o autor na demanda inicial e o réu, na contestação - mas ainda em ausência de pedido específico constitui dever do juiz a inclusão desse capítulo em sentença (Súmula 256 STF): quando a lei diz a sentença condenará (art. 20), ela está dirigindo ao juiz um comando imperativo a ser cumprido independentemente da iniciativa do vencedor.

A doutrina costuma falar em pedido implícito, mas tecnicamente o que se tem é uma condenação sem pedido, legítima porque assim determina a lei. Por força do art. 20 do Código de Processo Civil está sempre incluído no objeto do processo esse elemento a mais, quer as partes hajam feito pedido específico, quer não. Se fosse indispensável incluir na petição inicial o pedido específico, também ao réu exigir-se-ia que o fizesse em reconvenção - porque a contestação não alarga o objeto do processo e só reconvindo é lícito ao réu deduzir os pedidos que tiver (art. 315). Absurdo!

۩. Condenação em primeiro ou segundo grau de jurisdição
 

A condenação pelo custo do processo será concedida em primeiro grau de jurisdição, em segundo ou em ambos. Se em apelação o tribunal confirma o que o juiz decidiu quanto ao meritum cause, ele em princípio mantém a condenação imposta quanto ao custo do processo - sendo também lícito reduzir-lhe ou elevar o valor, se isso houver sido pedido.

Quando dá provimento à apelação interposta pelo mérito, o tribunal inverte os encargos da sucumbência, atribuindo-os àquele que antes fora vencedor; mas se ele se limita a anular a sentença, para que outra o juiz de primeiro grau venha a proferir, nenhuma condenação pelo custo é imposta, pela razão de que o processo não se extingue com esse julgamento e, portanto, ainda não há um vencedor e um vencido (o acórdão, nesse caso, tem natureza interlocutória). Atendendo a pedido do apelante, deve também o tribunal ajustar esse capítulo da sentença, ainda quando a mantenha quanto ao principal, quando houver erro referente à atribuição dos encargos, à dispensa de custas ou honorários, a eventuais compensações, a dispensas, ao arbitramento do valor dos honorários etc.

Nos pedidos de restituição formulados em falência, quando o devedor não resiste ao pedido e este vem a ser deferido, fica o credor sem receber o reembolso de custas antecipadas e aquele não é condenado a pagar-lhe honorários (dec-lei n. 7.661, de 21.6.45, art. 76, esp. § 2^o); mas, apelando o devedor e só então opondo resistência à pretensão, se o recurso for improvido os honorários passam a ser devidos e serão impostos ainda que não pedidos pelo credor. Nos juizados especiais cíveis ocorre fenômeno semelhante, porque o processo que ali se realiza é gratuito em primeiro grau e não em segundo: o mesmo sujeito que sucumbiu perante o juizado mas não foi condenado pelo custo do processo (LJE, art. 55), será condenado pelo colégio recursal se recorrer e seu recurso vier a ser improvido (art. 55, 2^a parte).
 

۩. Cont.: nas diversas espécies de processos
 

O art. 20 do Código de Processo Civil está situado no trato do processo de conhecimento e foi redigido com vista a ele - tanto que fala em sentença, que é fenômeno característico dessa espécie processual. Mas aplica-se de igual modo ao processo cautelar, onde também o juiz sentencia sobre o pedido inicial (art. 803). No processo executivo, em que não há sentença julgando pretensão alguma mas as custas e honorários são devidos (art. 20), a condenação pelo custo do processo é feita logo ao despachar a petição inicial - quando então o juiz fixa os honorários a serem incluídos no crédito se não sobrevierem embargos.

Se o executado oferecer embargos à execução (arts. 796), nesse novo processo de conhecimento que assim se forma será integralmente cumprido o disposto no art. 20 e a sentença condenará o vencido por despesas e honorários alusivos aos dois processos (execução e embargos). No processo monitório é excluída por lei a responsabilidade do réu pelo custo do processo em caso de cumprir desde logo o mandado (art. 1.102c, § 1^a); ele só poderá receber condenação dessa ordem se oferecer embargos e sucumbir ou se, com ou sem embargos, descumprir o mandado e por esse modo der causa à fase executiva desse processo (art. 1.101-c, §§ 2^o e 3^o).
 

۩. Valor dos honorários: o critério central e suas especificações
 

O juiz arbitrará o valor dos honorários da sucumbência.

O arbitramento a ser feito não se apoiará em valores eventualmente ajustados entre a parte vencedora e seu próprio defensor, mas em critérios oferecidos pela lei, permitida ao juiz certa margem de liberdade de julgamento. Embora a condenação honorária vise a oferecer um reembolso àquele que precisou despender dinheiro para obter razão em juízo, seria ilegítimo expor o vencido a cláusulas das quais não participou e que podem consignar valores acima do razoável ou mesmo exagerados, ou ainda resultar de manipulações que o exporiam a níveis imprevisíveis de responsabilidade.

O justo equilíbrio a prevalecer na condenação por honorários deve atender a uma adequada relação entre eles e o beneficio econômico obtido pela parte vencedora. Embora o advogado não seja parceiro do cliente quando no exercício de seu munus público, ele tem direito, por disposição expressa do Estatuto da Advocacia, a uma remuneração compatível com o valor econômico da questão (art. 22, § 2^o). Essa fórmula, que está ditada em lei federal posterior ao Código de Processo Civil, deve informar a interpretação de todos os dispositivos deste, máxime quando eles deixam margens para a apreciação subjetiva do juiz.

Para o arbitramento judicial dos honorários da sucumbência, o Código de Processo Civil enuncia uma regra fundamental e outras complementares a ela, opondo-lhe também ressalvas.

Constitui regra básica a fixação dos honorários entre os limites de dez e vinte por cento do valor da condenação (art. 20, § 3^o). Quando a condenação for ilíquida, a base de cálculo do percentual será determinada em liquidação de sentença (arts. 606 ss.) e, quando o valor devido depender de simples cálculo aritmético, ela constará da memória de cálculo a ser apresentada pelo credor ao propor a execução forçada (arts. 604 e 615); nessa última hipótese, o valor final próprio crédito, e conseqüentemente o dos honorários, poderão ser revistos pelo juiz, em princípio nos embargos que o devedor opuser. Em qualquer hipótese, o percentual incidirá sobre o total a pagar, corrigido e acrescido de eventuais acréscimos, como juros, multas etc.

Não constitui base de cálculo dos honorários da sucumbência o valor dado à causa pelo autor, ou retificado pelo juiz (art. 282, inc. V, c/c arts. 259 ss.). A indicação desse valor não influi na dimensão da pretensão a ser julgada nem interfere na fórmula de correspondência entre a sentença e a demanda (arts. 128 e 460). O que se dá é precisamente o contrário: o valor da causa é que deve ser determinado segundo o da pretensão.

Mas, porque na realidade do dia-a-dia nem sempre há uma precisa fidelidade dessa indicação de valor ao do bem pretendido, o Código de Processo Civil abandonou por completo o critério do valor da causa como base de cálculo dos honorários da sucumbência. Nem mesmo quando a ação condenatória é julgada improcedente seria legítimo esse critério, porque conduz a beneficiar o autor com infração da garantia constitucional da igualdade entre as partes: se o réu pagaria honorários calculados sobre todo o valor devido, não é isonômico condenar o autor com base no valor da causa, que ordinariamente é muito menor. Mas esse é um dos muitos fantasmas da legislação anterior, que vagam por aí a assombrar o processo civil moderno - e muitos juizes perseveram em condenar o autor, quando vencido, a pagar honorários calculados sobre o valor da causa.

Dentro dos limites fixados em lei, o juiz arbitrará os honorários segundo as circunstâncias de cada caso, levando em conta sua própria sensibilidade e algumas diretrizes genéricas que também estão postas no Código de Processo Civil - todas elas relacionadas com o trabalho do advogado e a importância da causa para seu constituinte (art. 20, § 3^o, letras a a c). Do trabalho do advogado, levará em conta o zelo com o qual haja sido realizado, sua boa ou má qualidade e o volume (inclusive pelo tempo despendido e os lugares mais distantes, ou menos, em que ele foi prestado); a importância da causa mede-se pela relevância que seus resultados exerçam na vida pessoal, social, empresarial etc. do cliente.

Nenhum desses critérios é rigoroso ou objetivo e todos deixam boa dose de subjetivismo a cargo do juiz, que tem o dever de buscar decidir com justiça. Nessa relativa liberdade de julgamento consistem os juízos de eqüidade, ou seja, decisões não pautadas por regras estritas de direito - mas, por mais vagas que sejam as regras referentes aos honorários, o juiz não deve afastar-se da relação que o valor destes há de guardar com o do beneficio econômico havido pelo vencedor (lei n. 8.906, de 4.7.94, art. 22, § 2^a).

Juízo de eqüidade não é pretexto para decisões arbitrárias. Erros de julgamento, por não-atendimento à básica recomendação de decidir eqüitativamente, são suscetíveis de correção em grau de apelação; em princípio não o são em recurso especial, porque este depende de alguma infração à lei e nos juízos de eqüidade a lei não é violada (Const., art. 105, inc. IIl, letra a - v. Súmula 389 STF); em casos excepcionais, havendo-se decidido sem a mínima atenção aos critérios ditados no § 2^o do art. 20 do Código de Processo Civil e portanto sem atender ao valor do beneficio econômico (sempre o art. 22, § 2^o, do Estatuto da Advocacia), a questão passa a ser de legalidade e o Superior Tribunal de Justiça tende a conhecer do recurso. Além disso, haverá manifesta violação da lei quando os honorários forem fixados abaixo ou acima dos limites estabelecidos no art. 20, caput do Código de Processo Civil.

Em relação aos casos de condenação por danos causados à pessoa mediante ato ilícito, o § 5^o do art. 20 estabelece uma fórmula especial para compor a base de cálculo sobre a qual incidirão os percentuais estabelecidos no caput: levar-se-á em conta a soma do valor das prestações vencidas na data do trânsito em julgado com o do capital a ser constituído conforme manda o art. 602 do Código de Processo Civil (ao qual o dispositivo faz expressa alusão).

Por isso, essa regra só tem pertinência às condenações a prestar indenização sob a forma de alimentos, que o art. 602 disciplina. Não se aplica, portanto, a indenizações devidas a pessoas jurídicas. Quando não for sendo constituído capital algum, o cálculo será feito com base na soma das prestações vencidas com o de doze vincendas (art. 602, parte final) - critério esse que tem apoio no disposto no art. 260 do Código de Processo Civil. Tal dispositivo, embora ditado com vista exclusiva à determinação do valor da causa (que não é critério para o cálculo dos honorários), conduz ao razoável dimensionamento de um valor que, não fosse ele aplicado, seria difícil de determinar e poderia conduzir a exageros.

O art. 260 do Código de Processo Civil é também útil e pertinente para a determinação da base de cálculo dos honorários em todos os casos nos quais haja condenação por prestações vencidas e vincendas - e não somente naqueles regidos pelo art. 602 (obrigações de trato sucessivo: art. 290).

Nos processos em que uma das partes seja beneficiária da assistência judiciária, o limite máximo dos honorários é de quinze por cento do valor devido (lei n 1.060, de 5.2.50, art. 11, § 1^o).

Mas o art. 20, caput, do Código de Processo Civil é manifestamente endereçado aos casos em que a sentença proferida seja de natureza condenatória. São condenatórias as sentenças que impõem uma obrigação cujo cumprimento depende em primeiro plano de um ato de vontade do obrigado, oferecendo também ao credor o título necessário para promover-lhe a execução em caso de inadimplemento. Por isso, nas condenações a pagar dinheiro é extremamente fácil chegar a um valor dos honorários, bastante fel à equilibrada proporção que devem guardar com o beneficio econômico obtido pelo credor.

O Código nada diz sobre as sentenças meramente declaratórias referentes a obrigações por dinheiro, mas há grande analogia entre elas e as condenatórias de igual conteúdo e por isso também a tais sentenças aplica-se o caput do art. 20. O que difere as sentenças meramente declaratórias das condenatórias é que estas têm em sua estrutura um segundo momento lógico, no qual se institui o título executivo; no primeiro momento lógico, também a sentença condenatória contém a declaração da existência de uma obrigação, do seu valor etc.

Em duas ordens de situações o Código de Processo Civil exclui a aplicação dos limites estabelecidos no caput do art. 20, aumentando com isso a margem para os arbitramentos do juiz. A primeira delas consiste nos casos onde a base de cálculo não é objetiva, não sendo possível a pura e simples incidência de valores percentuais. Na segunda incluem-se casos em que o legislador quis flexibilizar as limitações do capuz por motivos de política legislativa.

Todas as hipóteses de flexibilização vêm indicadas no § 4^o do art. 20 do Código de Processo Civil, que dispõe: "nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas 'a, b e c' do parágrafo anterior".

۩. Ausência de base objetiva de cálculo
 

Quando a sentença não contém a indicação de um valor pecuniário devido, nem esse valor é suscetível de ser encontrado em liquidação de sentença ou mediante mera memória de cálculo (art. 604), é preciso procurar outros meios para arbitrar os honorários. Por isso, é de toda legitimidade a exclusão das sentenças não-condenatórias, ditada pelo § 4^o do art. 20 do Código de Processo Civil (especialmente as constitutivas e as que julgam improcedente as demandas condenatórias). Quanto a elas, o juiz decidirá com maior dose de liberdade para sua própria apreciação subjetiva, sendo impossível dar efetividade às balizas ditadas no caput (limitações percentuais).

Mas, já na determinação das sentenças que não comportam honorários percentuais, o § 4^o contém duas imprecisões, porque ao mesmo tempo disse mais do que queria e também disse menos do que deveria querer. Lex majus dixit quam voluit ao excluir todas as sentenças não-condenatórias, quando as meramente declaratórias do valor devido comportam plenamente a incidência dos cálculos percentuais indicados na cabeça do artigo. E lex minus dixit quam voluit, quando deixou de excluir as sentenças condenatórias por outro bem, que não dinheiro nem valores dotados de cotação oficial: as sentenças com objeto assim desprovido de objetividade financeira não oferecem elementos para o cálculo percentual e portanto não podem sujeitar-se à regra básica contida no art. 20 do Código de Processo Civil.

Nas causas de valor inestimável também não há como tomar uma base de cálculo pecuniariamente objetiva e por isso o § 4° do art. 20 também as exclui da regra geral. Consideram-se causas de valor inestimável aquelas a que não se pode atribuir valor, como ordinariamente exige o art. 282, inc. V, pela razão de seu objeto ser insuscetível de valoração econômica.

Em resumo: na interpretação racional e teleológica do § 4^o do art. 20, em consonância sistemática com o caput e com as razões que estão à base de ambos, sujeitam-se às incidências percentuais entre 10^o e 20^o: a) as sentenças condenatórias por valor em dinheiro, já liquido ou a liquidar; b) as sentenças condenatórias a dar determinada quantidade de coisas que tenham cotação oficial; c) as sentenças meramente declaratórias, quando de análogo conteúdo. Não se sujeitam a essa regra: a) as sentenças não-condenatórias, salvo essa última; b) as sentenças condenatórias por obrigação não representada por dinheiro (fazer, não-fazer, dar coisa certa, dar coisas determinadas pelo gênero e quantidade sem cotação oficial); c) as sentenças de qualquer natureza, proferidas em causas de valor inestimável. O critério para a aplicação ou não-aplicação dos limites estabelecidos no § 3^o do art. 20 é sempre este: existência ou inexistência de uma base de cálculo já estabelecida em dinheiro, ou suscetível de liquidação.
 

۩. Política legislativa
 

Nos outros casos incluídos no § 4^o de seu art. 20, o Código de Processo Civil optou discricionariamente por aumentar o poder de arbitrar os honorários da sucumbência com aderência a cada caso concreto e sem os limites postos no § 3^o. Ainda quando haja elementos para o mero cálculo aritmético de percentuais a incidir, nesses casos o legislador achou melhor que não seja assim.

O primeiro deles é representado por todos os casos em que for vencida a Fazenda Pública, abrangendo essa expressão todas as pessoas jurídicas de direito público, quer federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal; estão excluídas as entidades paraestatais instituídas como pessoas jurídicas de direito privado, como empresas públicas, companhias mistas, fundações. A intenção do legislador foi aqui a de favorecer o Estado, como acontece em inúmeras disposições do sistema processual civil brasileiro, mas os juízes devem dar a esse texto uma interpretação compatível com o Estado democrático proclamado na Constituição Federal, negando privilégios que importem rupturas no equilíbrio isonômico entre o Estado e seu adversário.

Outra hipótese de opção discricionária do legislador é a das execuções em geral, também indicadas no § 4^o do art. 20 do Código de Processo Civil. A regra ali contida endereça-se a todas as execuções, quer fundadas em título judicial ou extra, quer por dinheiro ou outro bem (fazer, não-fazer, coisa certa ou coisas incertas). Nas execuções por quantia certa (arts. 646 ss.) até que há o maior grau possível de liquidez, porque sem a liquidez não se admite executar (arts. 583, 586, 618, inc. I) e portanto o cálculo percentual não seria difícil; mas o legislador achou de boa conveniência e oportunidade flexibilizar os honorários em tais processos, porque ordinariamente a execução não embargada importa menor volume de trabalho. Se houver embargos, os honorários serão arbitrados conjuntamente para o processo destes e o executivo, sujeitando-se esse arbitramento aos limites percentuais ditados no § 3^o do art. 20.

Nas causas de pequeno valor, a limitação dos honorários a vinte por cento conduziria a arbitramentos irrisórios, conducentes a remunerações que nada remuneram e ao conseqüente aviltamento do advogado no exercício de sua profissão. Também nessas causas, sejam de que natureza forem e qualquer que seja a natureza ou objeto da sentença, o juiz decidirá por eqüidade, segundo o § 4^o do art. 20. O Código não enuncia critérios para dimensionar as causas como de pequeno ou de maior valor, o que em alguma medida deixa o juiz livre para uma apreciação caso a caso.

Podem servir ao menos como sugestão os critérios constantes da Lei dos Juizados Especiais, que dá como causas de menor complexidade aquelas cujo valor não exceda ao de quarenta salários mínimos (art. 34, inc. I) e dispensa o patrocínio por advogado nas que não vão além da metade desse valor (art. 92). A que a antecedeu falava em pequenas causas e o valor máximo era o de vinte salários mínimos. Perante o direito brasileiro como um todo, portanto, essas causas são de pequeno valor.

۩. Significado da locução apreciação eqüitativa e limites da liberdade de arbitramento (art. 20, § 4^o)
 

Ao dizer que nas causas que indica os honorários serão arbitrados segundo a apreciação eqüitativa do juiz, o § 4^o do art. 20 está declaradamente mandando que ele julgue por eqüidade. Ao julgar por eqüidade o juiz remonta ao valor do justo e à realidade econômica, social ou familiar em que se insere o conflito - à aequitas enfim - para retirar dai os critérios com base nos quais julgará. Só isso é suficiente para afastar qualquer impressão de que pudesse o juiz arbitrar honorários segundo seus gostos ou preferências, ou criando privilégios, porque no Estado-de-direito eqüidade não equivale a arbítrio.

Além disso, o próprio dispositivo remete aos critérios indicados no § 3^o, o qual determina que o juiz leve em conta elementos ligados ao trabalho realizado pelo advogado, seu volume, suas dificuldades, sua boa ou má qualidade etc., bem assim ao beneficio que a vitória na causa haja significado para o devedor ou seu patrimônio. Acresce-se a isso o disposto no art. 22, § 2^o do Estatuto da Advocacia, pelo qual o valor econômico da questão deve ser computado na composição do valor dos honorários do profissional.

Assim limitado, o poder de julgar por eqüidade está longe de ser indiscriminado. Há parâmetros éticos e econômicos aos quais o juiz não pode furtar-se mesmo nos casos do § 4^o do art. 20 do Código de Processo Civil. E, porque esse parágrafo se remete ao disposto no precedente, conclui-se que em princípio o juiz deve ater-se aos limites entre dez e vinte por cento mesmo nos casos aos quais a lei dá trato especial; a única peculiaridade atribuída a esses casos pelo direito positivo consiste em permitir que, somente em casos especiais, o juiz fique aquém do mínimo de dez por cento ou vá além dos vinte por cento.

Nas causas de pequeno valor, em que a tarifa de vinte por cento seria irrisória e aviltante, pelo § 4^o o juiz é autorizado a conceder mais que esse percentual e até mesmo conceder honorários superiores ao próprio valor da causa; em outras causas, entre as indicadas nesse dispositivo, ele atenuará a condenação para atender a situações extraordinárias. Essas são situações extraordinárias, para as quais o direito reserva soluções extraordinárias. Segundo a boa hermenêutica, é ilegítimo impor soluções extraordinárias a situações ordinárias.

Não-obstante essas razões de elevado teor ético e apoiadas pelo próprio sistema, constitui hábito arraigado na jurisprudência brasileira o barateamento dos honorários em favor da Fazenda Pública. Além de inconstitucional por ferir o princípio isonômico do processo, ao privilegiar o Estado essa linha jurisprudencial confunde eqüidade com modicidade. O § 4^o do art. 20 apenas permite que em casos excepcionais a Fazenda seja condenada a pagar mais que os vinte ou menos que os dez por cento, mas não legitima o privilégio consistente em pagar ela, sempre, honorários mais modestos. Se houvesse uma regra assim, já não se trataria de julgamento por eqüidade.
 

۩. Condenação solidária ou não
 

Dizendo que, quando vencidos, os litisconsortes respondem por despesas e honorários em proporção, em princípio o art. 23 do Código de Processo Civil afasta a responsabilidade solidária dos litisconsortes em relação ao custo integral do processo.

A solidariedade passiva consiste em atribuir a cada um dos titulares de uma obrigação comum a responsabilidade pelo todo, podendo o credor exigir a totalidade a um só deles, a alguns ou a todos, segundo sua decisão e conveniência (CC, arts. 896 e 904). Ao estabelecer que os litisconsortes respondem em proporção quando vencidos, o art. 23 exclui esse tratamento e conduz à responsabilidade de cada um somente por sua parte proporcional no custo do processo, não lhe podendo ser exigidas as que tocam aos demais. Se o vencedor pretender cobrar honorários, é seu ônus promover a execução contra todos os vencidos, cada qual pela sua quota-parte.

Mas essa norma comporta exceções consistentes em instituir solidariedade passiva entre litisconsortes com respeito aos encargos da sucumbência, sempre que também a obrigação principal seja comum.

A mais ampla dessas ressalvas consiste em atribuir responsabilidade solidária por despesas em honorários aos autores ou réus vencidos, quando a obrigação for indivisível (CC, arts. 889 ss.). Essa ressalva abrange tanto os casos de indivisibilidade física, em que o autor ou autores exigem uma coisa em si mesma indivisível (um veículo, um animal, uma residência urbana),` quanto aqueles em que a coisa exigida seja apenas juridicamente indivisível (um estabelecimento comercial, uma biblioteca). Nesses casos, se o direito ou a obrigação indivisível tiver mais de um titular, da incindibilidade do bem decorrerão a necessariedade e a unitariedade do litisconsórcio entre eles, integrando-se no passivo de todos, quando sucumbentes, as obrigações pelo custo do processo: sendo acessórias à obrigação principal, estas acompanham aquela em sua indivisibilidade.

Os tribunais reiteram-se na afirmação da solidariedade na obrigação por custas e honorários, quando também for solidária a própria obrigação principal em relação à qual os litisconsortes hajam sucumbido - ou porque um só deles a exigiu por todos, ou porque foi exigida só a um dos coobrigados (solidariedade ativa ou passiva).

Se o autor houvesse optado por demandar o valor integral só a um dos obrigados solidários, só este responderia pelo custo porque os demais não seriam sequer partes no processo - e depois, no momento de exigir a cada um a sua quota-parte, as despesas com o processo seriam computadas porque foram realizadas na defesa de todos (CC, arts. 909 e 913)."

Do mesmo modo e pelas mesmas razões, formando-se o litisconsórcio passivo esses acréscimos agregam-se à obrigação principal, in solidum, cada um deles respondendo desde logo pela totalidade. No caso de solidariedade ativa dá-se fenômeno parecido. Se os credores se unissem em litisconsórcio para a cobrança do crédito comum e sucumbissem, todos eles seriam condenados pelo custo do processo; aquele que pagasse ou suportasse a execução teria um crédito perante os demais, pela quota-parte de cada um nesse desembolso. Não se unindo eles e vindo o autor único a sucumbir, ele responde perante o réu por todos os encargos da sucumbência e, do mesmo modo, se pagar será credor dos demais.

A regra da condenação solidária pelo custo do processo tem plena incidência nos casos em que o coobrigado solidário, conquanto não incluído na demanda inicial do autor, haja integrado a relação processual por força do chamamento ao processo (art. 77 e 80).

Mas não se aplica ao litisdenunciado, porque ele não tem obrigação alguma perante o adversário do denunciante - e muito menos solidária. A condenação do terceiro a responder pelo principal e acessórios favorece somente àquele que lhe haja denunciado a lide (arts. 70 e 76).

O art. 909 do Código Civil diz somente que os juros da mora se incluem no rateio, ainda quando a demanda haja sido proposta somente em face de um dos devedores solidários; mas também as despesas processuais e os honorários da sucumbência são acréscimos à obrigação processual, sendo razoável inferir desse dispositivo a sua inclusão (salvo caso de culpa do coobrigado que foi parte).

۩. Direitos do advogado sobre os honorários da sucumbência
 

Embora a responsabilidade do vencido pelos honorários do advogado do vencedor esteja inserida no sistema como autêntico reembolso destinado a evitar desfalques no património daquele que tinha razão (Chiovenda), o Estatuto da Advocacia estabelece que eles pertencem ao advogado (art. 23) e confere a este legitimidade ad causam para promover a execução forçada relativa a tais honorários, em nome próprio (tal é o direito autônomo incluído no art. 23). Em princípio, com o trânsito em julgado da condenação em honorários o patrono do vencedor torna-se credor do vencido pelo valor destes e, quando é feito o depósito à disposição do juízo, ele adquire direito de propriedade sobre esse valor e passa ser seu dono. O Estatuto da categoria chega ao ponto de cominar de nulidade qualquer ajuste que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários da sucumbência (art. 24, § 3s).

Interpretados de modo radical e fora do sistema, esses dispositivos conduziriam porém a soluções injustas e incompatíveis com os objetivos que legitimam o próprio instituto dos honorários da sucumbência. É indispensável, como corriqueiramente se dá com os textos legais em geral, uma interpretação sistemática, teleológica e informada pelos critérios de razoabilidade que devem prevalecer em toda interpretação jurídica (logos de lo razonable, Recaséns Siches).

A chave do equilíbrio desejável está sempre na lembrança de que a ratio da condenação do vencido a pagar os honorários do patrono do defensor é a recomposição do patrimônio do vencedor. Dessa premissa fundamental defluem dois desdobramentos opostos entre si mas que, reunidos, conduzem àquele equilíbrio desejado: a) de um lado, deve-se evitar que o vencedor tenha prejuízos em razão do processo e (b) de outro, repudiam-se os enriquecimentos que ele viesse a ter em razão do processo e valendo-se da condenação do vencido a pagar honorários. Nem deve ficar sem o reembolso, nem deve receber mais do que haja despendido.

Dessa visão racional e à luz do que a lei expressa dispõe, chega-se em primeiro lugar à conclusão de que, à falta de ajuste contratual entre advogado e cliente em sentido contrário, os honorários da sucumbência pertencem ao advogado e não ao cliente (art. 23).

Conclui-se também que, embora os honorários sejam um bem disponível, porque patrimonial, é nula qualquer cláusula contratual que impeça o advogado de receber, pelo menos, o equivalente ao valor pelo qual o vencido vier a ser condenado - e tal é o significado razoável e aceitável da disposição contida no art. 24, § 2-°, do Estatuto da Advocacia. Diante dessa norma assim interpretada e da premissa de que os honorários são disponíveis, se o constituinte pagar ou tiver pago ao advogado mais do que o valor dos honorários da sucumbência (seja mediante parcelas pro labore ou ad exitum), não será nula a cláusula que destine os honorários a própria parte e não ao defensor.

Inversamente, quando o contrato estabelecer uma remuneração, à custa do cliente, que venha a demonstrar-se menor que os honorários da sucumbência, poderá pertencer ao advogado uma parte destes, suficiente para chegar ao nível da condenação (se houver previsão contratual). Obviamente, se nenhuma remuneração o cliente pagar ao advogado, a integralidade do valor fixado pelo juiz destinar-se-á a este. O conjunto dessas soluções atende ao disposto razoavelmente na lei, ao objetivo de recompor o patrimônio do litigante que precisou gastar com o processo e ao repúdio ao seu enriquecimento à custa do trabalho do advogado.

Essas normas e interpretações aplicam-se aos advogados-empregados, ou seja, àqueles que prestem serviços a um empregador sob o regime da legislação trabalhista. Vige quanto a eles o disposto no art. 21 do Estatuto, substancialmente coincidente com o que se dispõe quanto aos advogados em geral, com o acréscimo de que os advogados prestadores de serviços a sociedades de advogados têm direito à partilha de honorários da sucumbência com a sociedade empregadora (art. 21, par.).

Para os casos de empresas que tenham uma pluralidade de advogados em seu quadro, o parágrafo do art. 14 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que "os honorários de sucumbência dos advogados empregados constituem fundo comum cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes ".