Funções essenciais à justiça: o advogado

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. O advogado, suas atividades privativas e sua indispensabilidade
 

Advogado é a pessoa laureada em curso superior de ciências jurídicas 1 e inscrita no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil. O bacharel em direito, que não tenha tal registro, não é advogado. Mas só bacharéis em direito podem ser advogados.

Rege a profissão a lei n. 8.906, de 4 de julho de 1.994, que é o Estatuto da Advocacia (v. art. 3^o).

Para a obtenção do registro na Ordem dos Advogados do Brasil o Estatuto exige em princípio que o bacharel em direito seja aprovado em exame de ordem (EA, art. 8^o, inc. IV), presentes certos requisitos - láurea em direito, ser eleitor, ter capacidade civil,4 ser moralmente idôneo e não, exercer função incompatível com a advocacia (art. 8^o, incs. I, II, III, V e VI, c/c § § 3^o e 4^o c/c arts. 27-28).

Incompatibilidade é mais que impedimento. Aquela é um conceito absoluto e impede o sujeito de ser advogado (art. 82, inc. V, e art. 27); esta somente restringe o exercício da advocacia nos casos que o art. 30 indica. Uma e outra são impostas pela lei com vista à independência profissional do advogado e para evitar que a investidura em certos cargos públicos venha a ser aproveitada como alavanca para a captação de clientela ou para o próprio exercício da advocacia (Cintra-Grinover-Dinamarco). São proibidos de advogar o Chefe do Poder Executivo, juizes, promotores de justiça, delegados de polícia etc. O servidor público em geral, quando não atingido por uma incompatibilidade, é apenas impedido de exercer o patrocínio contra a entidade que o remunera.

O requisito da maioridade não faria sentido exigir, porque o grau universitário faz cessar a menoridade (CC, art. 21, § 1^o, inc. IV). Na prática, as hipóteses de falta de capacidade que podem ocorrer, impedindo a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, são a loucura e a prodigalidade (CC, arts. 54, inc. Il, e 64, inc. II).

São privativas dos advogados as atividades de postulação perante qualquer juízo de qualquer grau de jurisdição, as de assessoria e consultoria jurídicas em geral e a de acompanhar a confecção de atos constitutivos das pessoas jurídicas, com aposição de seu visto nos respectivos instrumentos (EA, art. 1^o, incs. I-II e § 2^o). A elaboração de pareceres jurídicos, pro memoria ou legal opinions, que constituem atos de consultoria, está incluída nessa exclusividade. Os atos de postulação, em seu conjunto, constituem o patrocínio em juízo, que o advogado faz mediante procuração outorgada pelo cliente (constituinte).

Patrocinar significa elaborar petições iniciais, defesas, recursos ou resposta a eles e peças escritas em geral, bem como participar de audiências etc. Só o advogado tem capacidade postulatória plena, sendo esta um requisito indispensável para a validade do processo civil ou da defesa do demandado. A própria parte, sendo advogado, pode postular em causa própria (CPC, art. 36).

Essa inserção do advogado no sistema da defesa dos direitos levou o constituinte a proclamá-lo indispensável à administração da justiça, na consideração de que sem ele é impossível a realização do processo (Const., art. 133): são nulos os atos privativos a ele, quando realizados sem sua participação (EA, art. 4^o). Sua atuação é incluída entre as funções essenciais à justiça (arts. 127 ss.). Completando essas idéias, o Estatuto da Advocacia proclama que em seu ministério privado o advogado presta serviço público e exerce função social (art. 2^o).

۩. O estágio, o estagiário e sua parcial capacidade postulatória
 

O estágio profissional da advocacia e em primeiro plano um instrumento para a formação de futuros advogados e pode ser proporcionado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil, por entidades de patrocínio jurídico como as Procuradorias estaduais ou municipais, ou por escritórios de advocacia credenciados. Bons escritórios são verdadeiras escolas.

Têm acesso ao estágio profissional da advocacia os estudantes dos dois últimos anos do curso jurídico, sendo bienal a duração do próprio estágio (art. 92, § 1º). Mas o estágio é também uma atividade profissional incipiente, permitida a esses aprendizes que são os estudantes de direito. A inscrição no quadro de estagiários da Ordem dos Advogados do Brasil subordina-se a alguns dos mesmos requisitos estabelecidos para a inscrição como advogado,? sendo também indispensável que o candidato esteja previamente inscrito em estágio profissional de advocacia (art. 9^o, incs. I-II).

Só a inscrição no estágio, sem inscrição no quadro de estagiários, é insuficiente para permitir a prática de qualquer ato de advocacia. Lá, uma escola. Cá, um início de profissão. Uma vez inscrito no quadro, o estagiário goza de parcial capacidade postulatória e são eficazes os atos privativos à advocacia que praticar em conjunto com advogado e sob a responsabilidade deste (art. 3°, § 2^o c/c art. 12). Constitui infração disciplinar a prática de atos excedentes de sua habilitação, ou seja, o exercício da advocacia sem a assistência e responsabilidade de um advogado (art. 34, inc. XXIV).

Sem o advogado não há justiça, diz um slogan publicitário que se vê pelas ruas das grandes cidades, afixado em vidros de automóveis.

O estágio em escritórios de advocacia insere-se de modo muito profícuo na sistemática brasileira atual de iniciação ao exercício das profissões forenses. Quando bem orientado e tratado com dignidade profissional, o aprendiz de advogado não só se prepara adequadamente, como também presta relevantes serviços.

A Lei de Assistência Judiciária permite que estudantes do quarto ano em diante sejam indicados para auxiliar no patrocínio das causas dos necessitados (lei n. 1.060, de 5.2.50, art. 18); é notável o serviço cívico prestado pelos estudantes do Largo de São Francisco como estagiários no Departamento Jurídico do Centro Acadêmico XI de Agosto.
 

۩. O advogado e o cliente: o mandato e a procuração
 

A natureza de serviço público e função social, por lei atribuída à advocacia (EA, art. 1º § 1^o), é o anúncio de que as atividades advocatícias constituem projeção dos escopos publicísticos da própria jurisdição - e tal é a razão pela qual a Constituição Federal define o advogado como essencial à justiça.

O exercício da advocacia como atividade profissional privada é feito em cumprimento a um contrato de mandato regido pelo Código Civil e por ele definido como o vinculo pelo qual alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (art. 1.288). O mandato judicial está incluído na disciplina geral do mandato (CC, arts. 1.324 ss.). É da relação jurídico-substancial de mandato que decorrem as obrigações do advogado perante o cliente, nos limites que o contrato estabelecer (consultoria extrajudicial, assessoria judicial ou extra, patrocínio em todas as causas do cliente, propositura de determinada demanda ou defesa em dado processo, realização de atos somente em primeira instância ou até ao fim, incluído ou excluído o patrocínio ou defesa em futura execução, em possível ação rescisória etc.). Com a relação jurídica de mandato em si mesma não se confundem os poderes de que esse mandatário fica investido pela procuração.

O contrato entre cliente e advogado tem duas notas que o diferenciam claramente dos demais mandatos. Ele é necessário e a escolha é limitada. É necessário, porque só o advogado tem capacidade postulatória e a parte que não seja também habilitada na Ordem dos Advogados do Brasil não é autorizada a postular em causa própria (CPC, art. 37). A liberdade de escolha do advogado é limitada, porque deve recair exclusivamente em profissionais habilitados como tais.

Diz o art. 1.288 do Código Civil que a procuração é o instrumento do mandato, mas esse preceito constitui fruto de um conhecimento imperfeito da distinção entre o regime de direitos e obrigações entre mandatário e mandante (mandato) e a eficácia externa que terão os atos daquele, realizados na defesa deste. A doutrina moderna ensina que é concebível o mandato sem poderes, assim como poderes sem mandato (Renan Lotufo).

Essa distinção, infelizmente pouco divulgada e pouco conhecida - até em virtude dos dizeres menos precisos do Código Civil - torna-se praticamente relevante em certos casos excepcionais quando, p.ex., alguém outorga procuração a um advogado sem se entender previamente com ele. O advogado não recebe, nessa situação, qualquer obrigação de patrocinar a defesa do falso constituinte e conseqüentemente não responde por omissão alguma nem fica impedido de patrocinar contra ele. Também no excesso ao mandato, sem excesso aos poderes outorgados em procuração, reside uma conseqüência prática de tal distinção.

Feito o ajuste contratual entre o advogado e o cliente, considera-se aquele obrigado a realizar os atos de defesa. A aceitação do mandato pode ser tácita e resulta do começo de execução, diz o Código Civil (art. 1.192), mas antes mesmo do começo de execução já existem o contrato e as obrigações do mandatário, desde que a procuração haja sido aceita sem ressalvas.
Tem-se notícia de casos tristes e vergonhosos, de procurações aceitas e jamais executadas. O advogado responde pelos prejuízos que dessa omissão resultarem (CC, art. 1.300).

O mandato é contrato presumidamente oneroso e sua execução gera o direito do advogado aos honorários ajustados, a serem pagos pelo cliente, bem como àqueles a que for condenada a parte contrária (art. 20 CPC e arts. 22-23 EA); aqueles, em falta de ajuste, serão arbitrados judicialmente em processo contencioso distinto do processo em que os serviços houverem sido prestados (EA, art. 22, § 24).

Em relação aos honorários da sucumbência, o advogado é legitimado em nome próprio a cobrá-los judicialmente ao vencido, visto que em princípio lhe pertencem (EA, art. 23). O contrato de honorários tem eficácia de título executivo, propiciando a execução forçada independentemente de prévia condenação do ex-cliente, desde que dele próprio se extraia o valor certo da obrigação, sem necessidade de buscar aliunde elementos para essa determinação (liqüidez do crédito: EA, art. 23; CPC, arts. 583, 586 etc.). São distintos e regidos de modos diferentes o direito à remuneração a ser paga pelo cliente e o direito aos honorários da sucumbência.

Mesmo quando oficia como defensor dativo, em casos de assistência judiciária, o advogado faz jus a honorários: pagá-los-á o Estado, à vista dos mapas que periodicamente lhe são enviados (EA, art. 22, § 14). Mas o advogado não pode recusar o encargo, dado que, por proclamação legal explícita, presta serviço público e exerce função social (EA, art. 2^o § 1^o, e art. 34, inc. XII).

۩.  Direitos e prerrogativas, deveres e responsabilidade - ética profissional
 

O primeiro dos direitos do advogados é o de perceber os honorários, que constituem a contraprestação de seus serviços e fonte de sua subsistência. O mais amplo de seus deveres perante o cliente é o de aplicar na execução do mandato toda sua diligência habitual (CC, art. 1.300). O Estatuto da Advocacia contém um capítulo sobre os direitos dos advogados (arts. 6^o e 7^o) mas não outro sobre seus deveres. A indicação destes está no Código de Ética e Disciplina, expressamente referido pelo Estatuto (EA, art. 33), bem como em diversas disposições isoladas, também contidas neste; muitos deveres emergem da definição legal das infrações disciplinares (EA, art. 34): como em toda norma incriminadora, o preceito subjacente às sanctiones juris é consubstanciado no dever de abster-se das condutas tipificadas.

Como direito de caráter geral e amplo, o Estatuto indica em primeiro lugar o de exercer com liberdade a advocacia em todo o território nacional (art. 72, inc. I). Ele tem o direito e dever de exercê-la com independência, liberdade, altivez e dignidade (art. 6^o, par; art. 72, inc. I; art. 34, § 1^o etc), bem como o direito à inviolabilidade pessoal em relação aos atos da advocacia (art. 2^o, § 3^o), o de consultar autos e retirá-los de cartório sempre que não esteja fluindo prazo comum com o adversário (CPC, art. 40, incs.I-III e § 2^o) etc.

O Estatuto outorga ainda outros direitos ao advogado, como o direito ao sigilo profissional, à inviolabilidade de seu escritório e das comunicações relacionadas com a profissão, o direito de comunicar-se livre e reservadamente com o cliente, o de transitar livremente em repartições judiciárias (art. 74, incs. I-XX) etc.

O Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente o direito de produzir sustentação oral após proferido o voto do relator nos tribunais (EA, art. 7^o, inc. IX), mas essa prática não traria qualquer inconveniente - até porque o relator pode sempre acrescentar novos fundamentos ao seu voto, depois da sustentação oral, sem que o advogado tenha direito a réplica.

O mais amplo dos preceitos éticos do advogado está em seu dever de proceder deforma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio de sua categoria profissional (art. 31). Tem o dever de atuar segundo as regras de lealdade processual (art. 34, inc. IV), o de promover patrocínio gratuito aos necessitados quando regularmente designado (art. 34, inc. XII), o de manter conduta eticamente compatível com a advocacia (art. 34, inc. XXV) etc. Perante o cliente, tem também o dever fundamental de manter sigilo profissional (art. 34, inc. VII), o de prestar contas de valores recebidos do próprio cliente ou de terceiros para serem entregues àquele (art. 34, inc. XXI) etc. A infração a tais deveres e proibições sujeita o advogado a penalidades disciplinares que, variando segundo a intensidade do ilícito, vão da mera censura à exclusão dos quadros da Ordem, passando pela multa e a suspensão (EA, arts. 35-40).

Infringindo deveres de lealdade no processo, caracterizados como litigância de má-fé na lei processual, o advogado responde pessoalmente perante a parte contrária - desde que tenha agido com dolo ou culpa (EA, arts. 32 e 34, inc. VI; CPC, arts. 1418). Responde também por perdas-e-danos em caso de causar prejuízo à parte contrária mediante iniciativas processuais sem procuração (falsus procurator: CPC, art. 37, par.).
 

۩.  O advogado-empregado
 

No clima de zelo pelos valores sociais e exaltação dos direitos dos trabalhadores, cultuado pela Constituição Federal de 1.988, o Estatuto da Advocacia dedicou um capítulo ao advogado que exerce a profissão como empregado de empresas em geral e, em particular, de outro advogado ou sociedade de advogados (arts. 18-21). Os dispositivos ditados a esse respeito são deliberadamente protetivos do advogado-empregado e por essa locução entendem-se todos aqueles que exercem a advocacia sob regime celetista, sem excluir os que têm vínculos dessa natureza com as empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Como norma geral, fica reafirmada a liberdade e independência do advogado, que mesmo quando sujeito a uma relação de emprego tem o direito e o dever de comportar-se segundo esses ditames (art. 18) - o que significa autorizá-lo a recusar tarefas contrárias à sua consciência ou aos preceitos éticos da advocacia.

Não é explícito o Estatuto, mas por manifesta analogia as normas garantidoras de independência funcional aplicam-se também ao advogado-funcionário público - a saber, aos integrantes da Advocacia-Geral da União e aos procuradores das entidades estatais em geral, autarquias inclusive.

Depois, o Estatuto confina as obrigações do advogado-empregado, ao estabelecer que ele só as tem em relação à empresa e não aos interesses pessoais do empregador, estranhos a esta (art. 17, par.). Mas é óbvio que essa restrição não se aplica quando o contrato de trabalho tiver amplitude maior.

O Estatuto assegura ainda o direito do advogado-empregado ao salário-mínimo estabelecido em convenção coletiva do trabalho (art. 19) e aos honorários da sucumbência que forem objeto de condenação judicial do adversário do empregador - inclusive quando este for uma sociedade de advogados (art. 21, caput e par.) e também, embora não o diga de modo expresso, quando for empregador um advogado isolado, não inserido em sociedade alguma.

Contém o capítulo, também, disposições referentes à jornada de trabalho, que não pode ser superior a quatro horas contínuas nem a vinte semanais (art. 20). Se esses limites forem excedidos, o advogado-empregado terá direito a um adicional não inferior a cem por cento do valor da hora normal, ainda que o contrato disponha em contrário (art. 20).
 

۩. As sociedades de advogados
 

É um fenômeno de escala mundial a formação de mega empresas de advocacia, com a tendência a se organizarem em sociedades. Existem law firms norte-americanas compostas por dezenas de sócios e integradas por centenas de advogados, com células em diversos países e vocação à multinacionalidade. A organização societária da advocacia traz, conforme a ordem jurídica de cada país, vantagens tributárias e o favorecimento à legítima captação e manutenção da clientela mediante a expansão que supera a especialidade profissional de cada um.

Em reconhecimento a essa tendência e a essa realidade, o Estatuto da Advocacia trouxe disciplina explícita às sociedades de advogados. Chamou para a Ordem dos Advogados do Brasil o controle da própria criação dessas pessoas jurídicas de direito privado, as quais só passam a ter existência regular quando o ato constitutivo, previamente aprovado pela entidade, tiver sido registrado e arquivado junto ao conselho seccional competente (art. 15, caput e § § 1^o e 5^o). As sociedades de advogados devem obediência ao Código de Ética e Disciplina, no que lhes for aplicável (art. 15, § 2^o). A unidade societária impede que advogados do mesmo escritório patrocinem em juízo interesses opostos, de clientes diferentes (art. 15, § 6°).

Também os advogados associados ou empregados da sociedade de advogados estão sujeitos a esse impedimentos. A lei não contém uma disposição geral, no sentido de estabelecer a comunicação de todo e qualquer impedimento de um dos integrantes da empresa de advocacia aos demais. Mas não admite que um advogado integre como sócio mais de uma sociedade de advogados com sede ou filial em área territorial sujeita a um só conselho seccional (art. 15, § 4^o), a saber, no mesmo Estado ou no Distrito Federal.

Cada sócio responde solidariamente com a sociedade e com os demais, por danos que qualquer dos integrantes da empresa, sócio ou não, cause a clientes mediante condutas culposas ou dolosas, comissivas ou omissivas. Essa responsabilidade, que obviamente não se estende aos advogados não-sócios, é subsidiária à da sociedade de advogados (art. 17).

As empresas advocatícias de grande ou médio porte são integradas também por advogados associados, os quais, sem serem sócios nem empregados, realizam serviços na qualidade de autônomos - ou seja, mediante contrato de prestação de serviços, regido pelo Código Civil (arts. 1.216 ss.). Nos escritórios bem estruturados e com tendência à institucionalização, os advogados associados são naturais e legítimos aspirantes à condição de sócios.

۩. A Ordem dos Advogados do Brasil
 

A Ordem dos Advogados do Brasil é a entidade organizativa e disciplinadora da profissão de advogado. É uma pessoa jurídica de direito privado e portanto independente em relação às entidades públicas e seus agentes. Ela recebe da lei, além da função corporativa de selecionar advogados, manter-lhes a disciplina e oferecer-lhes defesa e representação judiciais (EA, art. 44, inc. II), também certas missões políticas perante o Estado e a população, cumprindo-lhe promover o primado da Constituição e da lei e a defesa do próprio Estado e suas instituições, dos direitos humanos, da boa administração da justiça etc. (art. 44, inc. I).

É ligada à feição político-institucional da Ordem dos Advogados do Brasil a sua legitimatio, ditada pela Constituição Federal, para figurar como autora em ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, inc. VII).

Organicamente, a Ordem dos Advogados do Brasil é estruturada em forma federativa (EA, art. 44), integrando-a (a) o Conselho Federal com sede no Distrito Federal e atuação em todo o território nacional, nos limites das atribuições estabelecidas em lei (art. 45, § 1^o), (b) os conselhos seccionais, cada um deles dotado de personalidade jurídica própria, com sede nas capitais estaduais e Distrito Federal e atuando nos limites da respectiva unidade federativa (art. 45, § 2^o), (c) as subseções, definidas pela lei como partes autônomas do conselho seccional (art. 45, § 3^o) e (d) as Caixas de Assistência dos Advogados, de finalidade previdenciária (art. 45, § 5^o). As atribuições de cada um desses órgãos são definidas em pormenor pelo Estatuto (arts. 54, 58, 61 e 62, § 3^o).

O Estatuto disciplina finalmente o processo disciplinar na Ordem, estabelecendo direitos do representado, procedimentos, competências iniciais e recursais etc. (arts. 68 ss.). Ele ressalva que a jurisdição disciplinar` não exclui a comum (art. 71), o que constitui exigência da garantia constitucional de acesso à justiça (Const., art. 52, inc. XXXV) e da inevitabilidade do próprio Estado e das sanções que estabelece, inclusive penais. O Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente, por inconstitucionalidade, o dispositivo com que o Estatuto outorga absoluta imunidade profissional ao advogado (art. 74, § 2^o).