Competência absoluta ou relativa

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. Conceitos
 

As normas determinadoras da competência não são dotadas do mesmo grau de imperatividade - como não o são as normas processuais e as jurídicas em geral - havendo as que são cogentes e outras, dispositivas.

São cogentes as normas que produzem as competências absolutas. Elas são protegidas pelo sistema jurídico com uma intensidade tal, que se impõem sem ressalvas ou restrições decorrentes da vontade das pessoas sujeitas a seu império, abstendo-se a própria lei de impor-lhes modificações.

Exemplos acima de qualquer dúvida: a competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar ações diretas de inconstitucionalidade, mandados de segurança impetrados contra ato do Presidente da República etc..

São dispositivas as normas que instituem competências relativas. Elas estão expostas a algumas escolhas e conseqüentes parciais derrogações aportadas pela vontade dos sujeitos, na medida do que lhes permite a lei (eleição do foro onde eventuais demandas serão propostas etc.: CPC, art. III). A relatividade da competência decorre também de certas determinações contidas na própria lei (prorrogação da competência por conexidade: art. 102).

A distinção entre casos nos quais a competência se determina de modo absolutamente imperativo, sem possibilidade de escolhas (normas cogentes, competência absoluta) e casos em que alguma escolha é permitida aos litigantes (normas dispositivas, competência relativa) constitui o resultado equilibrado do confronto entre duas razões políticas divergentes entre si, de muita relevância. A garantia constitucional da liberdade das partes pressiona no sentido de permitir-lhes escolhas capazes de derrogar parcialmente as normas determinadoras da competência, em casos concretos. Pressionam em sentido oposto certas razões de ordem pública, transcendentes aos interesses das partes, as quais tendem a preservar a integridade dos preceitos estabelecidos em regras determinadoras da competência. Nenhuma dessas forças é absoluta, nem se conceberia que um sistema vivesse só de competências relativas, ou só de absolutas. O equilíbrio entre essas pressões transparece no direito positivo do país, onde o constituinte e o legislador as coordenam e estabelecem os modos de sua convivência no sistema.

Seria exagerado ligar a relatividade da competência, com exclusividade, ao caráter dispositivo das normas. As modificações da competência por força de lei (conexidade, continência) não guardam relação alguma com a liberdade dos litigantes. As modificações por vontade destes são, porém, sinal do mais elevado grau de relatividade a que a competência pode chegar - e a esse grau só se chega quando a competência é ditada por norma dispositiva, não cogente.

A competência é tratada pelo direito positivo como absoluta, quando constitui reflexo de razões ligadas ao correto exercício da jurisdição e bom funcionamento do Poder Judiciário, segundo os critérios que sensibilizaram o constituinte e o legislador: interest rei pubicce, p.ex., que as causas de interesse da União sejam julgadas pela Justiça Federal, por ela mantida, e não pelas Justiças das unidades federadas.

São duas as fontes do caráter rígido de certas competências, ditas absolutas: a) as razões de ordem pública que em algumas hipóteses estão à base da determinação da competência e (b) o trato que lhe dá a lei, ao impor sua imodificabilidade. Essa disciplina legal é ordinariamente ditada em virtude da presença de razões de ordem pública, residindo nestas o núcleo legitimador do caráter absoluto que a competência recebe em alguns casos. Esse é o modo como se coordenam as duas fontes do caráter absoluto de certas competências.

A competência recebe a conotação de relativa, quando instituída preponderantemente em consideração aos interesses dos litigantes ou da boa instrução da causa, não por razões de ordem pública. Como a regra no Estado-de-direito é a liberdade conforme a lei, a liberdade prevalecerá e a competência será relativa sempre que não haja uma razão de ordem pública a aconselhar a rigidez da norma que a estabelece, nem uma norma de direito positivo que a imponha (assim são, em princípio, as competências territoriais). Conquanto aproximativo e não se possa dizer presente em todas as disposições legais sobre essa matéria, o critério fundado no interesse público vem à tona e transparece nos casos extralegais de competência absoluta, como (a) a competência do foro do principal estabelecimento para os processos de falência e concordata etc.; b) a competência de juízo estabelecida em razão das pessoas (varas fazendárias - supra, n. 283); c) a competência resultante da modificação trazida pela conexidade entre causas (art. 102 CPC).

A par desse fundamento bem amplo e necessariamente vago, em algumas hipóteses o caráter absoluto da competência tem apoio também na relação hierárquica entre as normas modificadoras e certas normas determinadoras: quando plantadas em estratos mais elevados, não podem estas ser suscetíveis a parciais derrogações ditadas por aquelas, que em geral residem em leis ordinárias. As competências determinadas pela Constituição Federal não comportam alterações oriundas de critérios residentes no Código de Processo Civil, o qual é hierarquicamente subordinado àquela.

Bem pensado, o que impõe as relações hierárquicas entre leis são sempre razões de ordem pública - o que a rigor até dispensaria o acréscimo dessa segunda ordem de possíveis razões legitimadoras da competência absoluta.

A par disso, a própria ordem jurídica impõe outros comandos, também cogentes, que atuam sobre certas normas determinadoras da competência, impondo-lhes parciais derrogações no sentido de modificar a competência que elas determinam. Essas novas normas cogentes, pertencentes à classe das normas modificadoras da competência, são as que impõem alteração da competência nos casos de duas ou mais causas conexas entre si (uma delas atrai a outra e todas deverão ser processadas pelo mesmo juízo: CPC, art. 102 etc.). Tais normas atuam sobre normas determinadoras de competência relativa (territorial) e também, em casos bem menos freqüentes, até mesmo sobre normas determinadoras de competência absoluta. Numa hipótese ou em outra, será absoluta a competência decorrente da modificação assim estabelecida.

Os Tribunais de Justiça são competentes, por força da conexidade, para causas que ordinariamente seriam da competência dos Tribunais de Alçada, sempre que processadas em conjunto. Tal determinação está explícita no art. 109 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional que, por não colidir com o que a Constituição vigente dispõe, foi por ela recepcionado.

A competência será absoluta, portanto, (a) ou porque cogente a norma determinadora da qual resulta, (b) ou porque cogente a norma modificadora incidente em casos determinados pela lei (conexidade).

۩. A prorrogação da competência e as normas que a disciplinam (normas modificadoras da competência)
 

Prorrogar a competência de um órgão judiciário é inserir nela uma causa que ordinariamente não lhe pertenceria - o que é feito por força das normas modificadoras da competência. A todo aumento de competência corresponde uma diminuição equivalente, à custa da competência de outro órgão. Segundo a linguagem muito empregada na Itália, diz-se que a competência deste fica derrogada. A rigor, a derrogação incide diretamente sobre as normas determinadoras e não sobre a competência em si mesma.

As normas que determinam certas competências (especialmente, de foro) podem sofrer parciais derrogações, deixando de impor-se quando tem aplicação uma regra modificadora. A norma de direito positivo que dá à mulher a vantagem de demandar e ser demandada em seu domicílio nas ações de separação judicial (CPC, art. 100, inc. I) fica parcialmente derrogada quando, proposta a demanda em outro foro, ela deixa de alegar a incompetência pela via adequada (exceção de incompetência) (CPC, art. 114) - prorroga-se a competência do foro em que o marido propôs a demanda e derroga-se a do foro de domicílio da ré.

Há regras determinadoras da competência em variadíssimos níveis e sedes - a principiar da Constituição Federal, passando pela lei federal ordinária (Código de Processo Civil, Lei da Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, Lei dos Juizados Especiais, Lei de Falências etc.), pelas Constituições dos Estados, leis de organização judiciária e chegando até aos regimentos internos dos tribunais. Sobre todas elas atua o sistema contido na disciplina da flexibilização da competência. São normas modificadoras da competência aquelas que autorizam a flexibilização desta nas hipóteses e pelos motivos que ordinariamente elas próprias indicam.

Os preceitos endereçados à modificação da competência não estão em todos aqueles planos legislativos. Na Constituição Federal eles inexistem. O constituinte limitou-se a determinar a competência de alguns órgãos e organismos (Justiças) e não estabeleceu regras flexibilizadoras dessas competências (prorrogação, derrogação) nem autorizou os Estados a legislar a respeito - prevalecendo portanto a exclusividade da União para fazê-lo (Const., art. 22, inc. I).

Sobre o trinômio dos temas inerentes à disciplina da competência (determinação-tnodifcação-concentração).

É nas leis processuais, portanto, que residem as normas de flexibilização da competência, as quais conduzem à possibilidade de prorrogação desta na medida do que estabelecem. Leis processuais são diplomas legislativos infraconstitucionais, federais e portanto de âmbito nacional. A principal delas é o Código de Processo Civil. Outros diplomas federais infraconstitucionais, embora sejam constitucionalmente legitimados a dispor sobre a prorrogação da competência, ordinariamente não o fazem (Lei da Ação Civil Pública, Lei do Mandado de Segurança, Lei dos Juizados Especiais, Lei de Falências, Código de Defesa do Consumidor etc ).
Ao dizer que é `funcional" a competência territorial que estabelece (art. 24), quis a Lei da Ação Civil Pública determinar, embora o fizesse em linguagem inadequada, que essa competência é absoluta e, portanto, improrrogável.
 

۩.Prorrogabilidade da competência por vontade das partes, uma projeção do princípio constitucional da liberdade
 

A prorrogação da competência, permitida em certos casos, decorre sempre da lei, ou da vontade dos litigantes, ou de um deles. No tocante aos casos em que a vontade deve prevalecer, a rigor sequer seria necessário que a lei enunciasse expressamente a prorrogabilidade da competência, ou seja, o seu predicado de relatividade. Bastaria que definisse as hipóteses de competência absoluta e, mediante a simples operação de aplicação da garantia constitucional da liberdade, por exclusão chegar-se-ia à relatividade da competência nos casos e situações não arrolados.

Não poderiam os juizes obrigar rigidamente o demandante a observar uma regra que estabelece a competência, nem poderiam remover o processo para órgão judiciário não desejado por ele, sem que isso resultasse de específica exigência do direito positivo - até por aplicação da regra da legalidade, que é serva do princípio da liberdade: Const., art. 52, inc. II.

Mesmo assim, em sua postura declaradamente didática o Código de Processo Civil procura explicitar a relatividade da competência para certas hipóteses, cuidando de fazê-lo sempre ao lado de preceitos que impõem o caráter absoluto para outros casos. Ele procura traçar em sua integralidade o quadro da disciplina da prorrogabilidade das competências - quadro bipolar, composto de normas flexibilizadoras e de normas que vedam a flexibilização (v. esp. arts. 102 e III).

Além da conveniência didática, a explicitude dessa disciplina é também legitimada pela existência de graus de relatividade da competência (relatividade da relatividade). Só se tem a relatividade plena em relação às competências sobre as quais todos os fatores de modificação podem atuar - inclusive o mais limitado de todos, a eleição de foro, cuja eficácia depende de tratar-se de competência territorial, de o litígio versar sobre matéria disponível e de serem as partes capazes (art. III). Irá certas situações em que outros fatores de modificação atuam, mas a eleição de foro é repudiada pelo direito. As normas explícitas do Código de Processo Civil contêm toda essa disciplina, em todos os seus patamares - indicando as competências que são absolutas, as que são sujeitas a modificação por alguns dos fatores de modificação e as que se sujeitam a todos eles.

۩. Competência absoluta ou relativa no sistema do Código de Processo Civil
 

Em duas rubricas específicas - das modificações da competência e da declaração da incompetência - o Código de Processo Civil oferece seu quadro da disciplina da flexibilização da competência. As disposições indicando as competências que comportam modificação e as que são imunes a esta residem nessas duas rubricas e são somente três, a saber:

I - o art. 102, que manda prorrogar a competência quando entre duas ou mais causas houver relação de conexidade ou continência, se se tratar de competência determinada "em razão do valor e do território ";

II - o art. III, que dá eficácia às convenções feitas pelas partes para modificar a competência (eleição de foro), quando se tratar de competência determinada "em razão do valor e do território" - desautorizando expressamente tais convenções nos casos de competência "em razão da matéria e da hierarquia ";

III- o art. 114, que dá por prorrogada a competência quando o réu deixar de opor exceção declinatória " do foro e de juízo " nos casos em que a lei assim o exige.
Os arts. 102 e III gravitam em torno de quatro critérios de determinação da competência, tomados na disciplina da prorrogabilidade - valor, território, matéria e hierarquia. É desse quadrinômio que se extrai a estrutura fundamental do sistema desejado pelo Código de Processo Civil. A competência será (a) absoluta, quando fixada em razão da matéria ou da hierarquia e (b) relativa, quando relacionada com o território ou o valor.

Os arts. 102 e III definem hipóteses em que a competência é relativa e também associam a cada uma delas os fatores capazes de determinar a prorrogação. Mas o art. 114 não define casos.

Simplesmente manda que as competências prorrogáveis (relativas) prorroguem-se efetivamente sempre que, sendo a demanda proposta em foro incompetente, o réu não oponha regular exceção. O preceito que ele dita incide sobre a competência relativa, como tal descrita nos arts. 102 e III - aos quais faz implícita remissão.

O quadro da disciplina da competência relativa inclui, portanto, (a) as espécies de competência suscetíveis de modificação e (b) os fatores capazes de modificá-la. Os arts. 102 e III contemplam espécies e conferem eficácia modificadora a certos fatores. O art. 114 apóia-se no conceito de competência relativa, ex arts. 102 e III, para instituir outro fator de prorrogação da competência.

۩. A competência relativa no sistema do Código de Processo Civil
 

A aplicação do disposto nos arts. 102 e 113 conduz em primeiro lugar a uma regra generalíssima, segundo a qual a competência territorial é relativa. Por competência territorial entende-se aquela que se resolve na problemática da determinação do foro competente (supra, n. 194). Quer se trate de foro comum ou especial, de foro determinado pelo domicílio do réu, pelo lugar do ato ou fato, pela expectativa de cumprimento da obrigação etc. - sempre que se trate da distribuição meramente geográfica ou territorial do exercício da jurisdição, dos arts. 102 e III emana a regra da relatividade e conseqüente prorrogabilidade da competência. A essas regras ajunta-se o preceito ditado pelo art. 114, que manda prorrogar a competência do foro (e a de juízo) quando o réu não fizer a argüição adequada.

Além disso, vige também uma regra extralegal de prorrogabilidade da competência, consistente em autorizar o demandante a optar pelo foro do demandado ainda quando a causa a propor esteja sujeita à competência de um foro especial; o fator de modificação da competência, nesse caso, é a vontade unilateral do demandante.

O sistema do Código de Processo Civil, representado por esses preceitos, conduz ao reconhecimento de graus de relatividade da competência. Há demandas em relação às quais a prorrogação só se dá em caso de conexidade com outras. Existem algumas em que a vontade das partes é inteiramente livre para eleger o foro de sua preferência (eleição de foro) - e, no tocante a certas causas, essa liberdade existe mas é limitada (relações de consumo).
 

۩. A relatividade da relatividade
 

A partir do que estatuem os arts. 102, III e 114 do Código de Processo Civil, são três os fatores que podem incidir sobre a disciplina da competência, determinando a parcial derrogação de normas determinadoras e modificando a competência em certas hipóteses: a) a conexidade (art. 102), (b) a não-oposição de exceção de incompetência no prazo e pela forma instituída em lei (art. 114) e (c) a eleição de foro (art. III). Além dessas causas legais, existe uma extralegal e sistemática, que é (d) a vontade unilateral do demandante, a quem em princípio se permite propor a demanda no foro do domicílio do adversário ainda quando a lei indique a competência de um foro especial.

Pela própria redação desses dispositivos modificadores, em conjugação interpretativa com as razões que lhes estão à base, varia de grau a força de cada um, no sentido de conduzir à flexibilização das regras que determinam competências. A mais poderosa é a conexidade (art. 102). Vêm depois a omissão em opor exceção (art. 114) e a vontade unilateral do demandante. A que sofre mais severas restrições é a eleição de foro (art. III).

Isso significa que, conquanto a competência absoluta seja uma só e o caráter de absoluto seja em si absoluto - não comportando graus, portanto - a relatividade da competência será maior ou menor, conforme o caso. Há situações em que a prorrogação só ocorrerá se houver conexidade entre causas, não se prorrogando a competência pelo consenso das partes (eleição) ou mesmo quando o réu deixe de argüir a incompetência (competência dos tribunais). Outras há, em que a competência se prorroga por conexidade, pela omissão do réu ou pela vontade unilateral do autor, sendo de total ineficácia a eleição de foro (direitos indisponíveis, como nas ações de separação judicial). Em outras situações, todas as causas modificadoras podem atuar eficazmente, inclusive a eleição de foro.

Há também competências que, mesmo sendo territoriais, deixam de ser relativas ou ao menos se sujeitam a graus mais estritos de prorrogabilidade. Isso se dá nos casos de competência absoluta extralegal (falência, tribunais), bem assim em relação a algumas causas sobre as quais atuam preceitos específicos ditados em leis extravagantes.

É tão limitada a possibilidade de modificação da competência nos casos em que só a conexidade entre causas pode dar causa a ela, que ordinariamente esses casos costumam ser incluídos no campo da competência absoluta. É a hipótese de um Tribunal de Justiça receber recursos referentes a processos que tenham por objeto um pedido ordinariamente sujeito à sua competência, em cúmulo com outro que pertenceria à do Tribunal de Alçada. Trata-se, nessas hipóteses raras, de uma competência quase-absoluta.

Tal é a relatividade da relatividade, em oposição à invariabilidade do conceito de competência absoluta.
 

۩. Prorrogação da competência relativa: espécies
 

A partir da existência das quatro causas modificadoras da competência, classifica-se a prorrogação desta em duas categorias, a saber: a) prorrogação legal, que é efeito da conexidade ou continência, ou da omissão da exceção de incompetência; b) prorrogação voluntária, ocasionada pela eleição de foro ou pela vontade unilateral do demandante.

A eleição de foro é uma causa de prorrogação voluntária convencional, ou bilateral, mas constitui impropriedade aludir à prorrogação da competência por falta de exceção (art. 114) como prorrogação convencional tácita: é arbitrário entrever na mera omissão o resultado de um concerto de vontades. São tantas as possíveis causas da omissão do réu.
 

۩. Conexidade entre demandas
 

Uma demanda se individualiza e distingue-se das demais segundo seus elementos constitutivos,4 que devem obrigatoriamente estar presentes em todas elas, a saber: as partes, a causa de pedir e o pedido (CPC, art. 282, inc. II-IV). É nesses limites que a demanda será julgada, não sendo lícito ao juiz extrapolá-los (arts. 128 e 460: julgamentos extra vel ultra petita); é principalmente a partir desses elementos, conforme postos em cada caso concreto, que se determina a competência; e servem eles, ainda, para a definição das possíveis relações entre demandas.

A conexidade é uma dessas possíveis relações (ao lado da prejudicialidade, da continência etc.) e, para o fim da prorrogação da competência, ocorre (a) quando em duas ou mais demandas o pedido apresentado ao juiz for o mesmo, ainda que os fundamentos sejam diferentes (p.ex., divórcio pedido por um cônjuge e por outro, cada um fundamentando de um modo o seu pedido; b) quando os pedidos são diferentes mas coincidem os fundamentos, ou causa de pedir (ao menos em parte).

Conceitualmente, há conexidade entre duas ou mais demandas sempre que coincida um ou dois dos elementos constitutivos - partes, causa de pedir ou pedido. As disposições do Código de Processo Civil sobre a prorrogação da competência por conexidade, no entanto, levam em conta somente a conexidade objetiva. Não dão esse efeito à subjetiva, que decorre da mera identidade de sujeitos e não influi sobre a competência (arts. 102-103).

Sempre que seja o caso de competência prorrogada por força da conexidade, a competência para todas as causas ou recursos a serem julgados conjuntamente será do órgão judiciário acionado em primeiro lugar, ou seja, do juiz prevento. Isso tanto se aplica às hipóteses disciplinadas em disposições específicas, quanto àquelas em que a prorrogação se dá por força da regra geral do art. 102 do Código de Processo Civil; tanto se aplica em primeiro grau de jurisdição, quanto nos tribunais.

Tratando-se de causas a serem inseridas no mesmo processo (reconvenção, ação declaratória incidental, intervenções de terceiro), é naturalmente prevento o juiz do processo pendente (art. 109), o que sucede também com a oposição deduzida por terceiro (quer autônoma, quer interventiva: art. 60 CPC). Esses e os demais casos de prevenção expansiva são regulados por normas específicas, no Código de Processo Civil. A lei estabelece critérios diferentes para a determinação do juiz prevento, conforme se trate de causas da competência do mesmo foro ou de foros distintos (arts. 106 e 219).
 

۩. Prorrogação da competência por conexidade: razões de ordem pública, competência absoluta
 

A ratio da norma que manda prorrogar a competência nos casos em que duas ou mais causas sejam conexas entre si é sobretudo a conveniência de entregá-las aos cuidados de um juiz só, em um só processo. Tem muito valor a formação de convicção única em relação a duas ou mais demandas, o que concorre para evitar soluções contraditórias - em prejuízo de alguma da partes e para desprestígio da Justiça (Enrico Redenti).

A par da harmonia entre julgados, também o aspecto econômico do processo concorre para legitimar as disposições legais que conduzem à prorrogação da competência por conexidade entre causas, ou demandas: um só processo, uma só sentença, uma só produção de provas (o que é importantíssimo), redução dos comparecimentos de partes e testemunhas etc. Em síntese, a justificação da prorrogação da competência por conexidade reside no binômio harmonia-economia.

Prorrogar a competência por conexidade importa sempre reunir processos, em sua instância originária (art. 105). É justamente da existência de duas ou várias causas conexas entre si que decorre essa prorrogação. Nos tribunais os recursos não são reunidos, mas preferentemente o agravo de instrumento deve ser julgado antes da apelação (art. 559, par.) - pela óbvia razão de que o que se decidir naquele pode prejudicar esta (p.ex., a nulidade do processo, o indeferimento de uma prova etc.).

Pertencem preponderantemente à ordem pública as razões que levam o legislador, na generalidade dos países conhecidos, a mandar que em certas hipóteses a competência se prorrogue por força da conexidade ou da continência (que é uma conexidade em grau elevado: arts. 103 e 104). Interest rei publicce que os julgados sejam harmoniosos e sua preparação custe o menos possível em dinheiro, esforços, dispêndio de tempo. A reunião de duas ou mais demandas em um só processo, perante o mesmo juiz e para receberem sentença única, atende a razões dessa ordem e e por isso que essa causa modificadora da competência é dotada de maior poder de prorrogação que as demais.

Essa capacidade maior revela-se de dois modos.

Ela conduz, em primeiro lugar, à imperatividade absoluta da prorrogação da competência quando há conexidade entre as demandas - o que significa que a efetividade desta não depende da vontade das partes e deve ser promovida de-oficio pelos juízes e tribunais. O art. 102 do Código de Processo Civil não faculta a prorrogação nos casos que prevê, mas manda que ela se efetive mediante a reunião de processos (art. 105). A argüição da conexidade pelas partes não depende de exceção ritual (arts. 304 ss.) nem está sujeita a preclusões. A parte tem a faculdade argüi-las a qualquer tempo e o juiz, o dever de reconhecê-la ainda quando a parte não haja feito alegação alguma.

Naturalmente, os juízes e tribunais só exercerão esse poder em relação a demandas já propostas e, conseqüentemente, processos já existentes: uma demanda potencialmente conexa, mas ainda não proposta, refoge a essa disciplina pela simples razão de que ninguém pode ser obrigado a propor demandas sem o concurso de sua própria e exclusiva vontade (nemo ad agere cogi potest: art. 262 CPC). A própria reunião de causas conexas pendentes encontra um limite, que é o estado das causas no momento em que se cogitar de reuni-Ias em um processo só, sob um juiz único.

Segundo correto e generalizado entendimento jurisprudencial, não se reúnem causas conexas quando a instrução de uma delas já estiver tão adiantada que os objetivos da reunião já não possam ser atingidos. Muito menos, quando uma delas já se encontra devolvida aos tribunais, em grau de recurso - ou, com mais fortes razões, quando o primeiro processo já estiver extinto. A conexidade existe em todos esses casos, porque ela é uma relação entre demandas e esse conceito é puramente estático; o que não se dá é a prorrogação da competência nem a reunião das causas.

Sempre que aplicáveis, as normas que ditam modificações da competência em razão da conexidade têm caráter cogente e é absoluta a competência que delas resulta.

O segundo aspecto do maior poder da conexidade como fator de prorrogação da competência consiste em sua aptidão a incidir sobre causas da mais variada natureza e não somente sobre aquelas em que tenha a parte algum poder de escolha do foro. Tratando-se de competência territorial não determinada pela regra rei sitae absoluta (art. 95, 2- período), a conexidade tem o efeito de operar a prorrogação da competência.

۩. Prorrogação da competência territorial por conexidade: regra de aplicação geral
 

O poder de prorrogar a competência, outorgado pelo Código de Processo Civil à conexidade, chega até ao limite da própria prorrogabilidade da competência: não há prorrogação por força de outro fator (eleição de foro, omissão de exceção, vontade unilateral do autor), em hipóteses nas quais a conexidade não possa atuar também. Onde a competência não for prorrogável sequer por conexidade, ela não será relativa, mas absoluta. Daí dizer-se que, dentre todos os fatores de prorrogação da competência, esse e o mais poderoso.

Isso não significa, obviamente, que a conexidade tenha em si um poder modificador acima de qualquer limite. Tal assertiva equivaleria a dar por relativas todas as normas determinadoras de competência, inexistindo nessa absurda hipótese competências absolutas no sistema.

Nos limites de sua aplicação, o art. 102 do Código de Processo Civil incide sobre os litígios civis em geral. Quer se trate de demanda fundada em direito disponível ou não, se a competência for relativa as causas conexas serão reunidas em um processo só, perante um juízo só, para julgamento conjunto.

۩. Prorrogação da competência por conexidade: causas e recursos excluídos (remissão)
 

Destinada a operar exclusivamente no campo das competências relativas - porque prorrogabilidade e relatividade são predicados coincidentes e caminham sempre paralelos - a prorrogação da competência por conexidade não se aplica às causas e recursos em relação aos quais, por variadas razões de ordem pública, normas cogentes imunizam a competência a qualquer modificação.

Isso ocorre, em primeiro lugar, quanto às causas de competência originária ou recursal do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, mercê da supremacia da Constituição e inexistência de normas de flexibilização da competência no plano constitucional; e ocorre também, pela mesma razão, no tocante à competência das Justiças e à do plenário ou órgão especial dos tribunais para a declaração incidente de inconstitucionalidade etc.

Ressalva-se sempre que, embora em princípio seja improrrogável a competência das Justiças, em alguma medida a Justiça Federal absorve, por força da conexidade, causas ou litigantes em relação aos quais seriam competentes as dos Estados- o que acontece quando a União intervém no processo em que litigam particulares (usucapião etc.), quando há um litisconsórcio necessário (mandado de segurança) etc. Prorroga-se a competência da Justiça Federal em casos assim, mas jamais se prorroga a das Justiças dos Estados com derrogação da Federal. Esse é um desdobramento do caráter residual da competência daquelas.

Em segundo lugar, inaplicam-se os fatores de prorrogação de competência (conexidade, inclusive) à competência recursal dos Tribunais de Alçada, de modo que pudessem absorver alguma causa ou recurso da competência do Tribunal de Justiça. Eles são definidos constitucionalmente como tribunais inferiores (art. 96, inc.II, letra c) e o próprio emprego do vocábulo alçada é indicativo das limitações a que sua competência deve estar submetida. No plano intermediário entre a Constituição e a lei ordinária está a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que é lei complementar e cujo art. 109 dispõe expressamente: "nos casos de conexão ou continência entre ações de competência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Alçada, prorrogar-se-á a do primeiro ".

Isso acontece, em primeiro lugar, quando em primeira instância se cumularam em um só processo demandas da competência de ambos os tribunais, sendo impossível cindir recursos; acontece também em casos de competência originária, sempre que seja indispensável a presença de alguma parte ordinariamente não sujeita à competência do Tribunal de Justiça (o sujeito favorecido por ato do Governador do Estado, como litisconsorte necessário deste em mandado de segurança) etc.

Ficam ainda imunes a qualquer derrogação as normas determinadoras da competência sediadas em lei ordinária, quando o próprio direito infraconstitucional as proclama como inderrogáveis (competência absoluta). Ser absoluta uma competência significa precisamente isso - ter por fonte uma norma cogente e por isso não se sujeitar a derrogação por motivo algum. Os arts. 102 e III do Código de Processo Civil são os dispositivos infraconstitucionais responsáveis pela indicação das competências absolutas e relativas no direito brasileiro, dispondo eles, em resumo, (a) que são relativas as competências ditadas em razão do território e do valor e (b) que são absolutas as que são estabelecidas em razão da matéria ou da hierarquia.
 

۩. Casos particulares de prorrogação da competência territorial por conexidade
 

A norma contida no art. 102 é apenas uma lex generalis, que conduz à prorrogação da competência sempre que uma conexidade entre causas ocorrer. Como é comum em técnica legislativa, porém, com essa norma de caráter amplo e extremamente abstrato convivem leges speciales conducentes à prorrogação nos casos que especificam.

A mais elevada delas é o art. 109 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que manda prorrogar a competência do Tribunal de Justiça, em recursos referentes a demandas conexas, sempre que uma delas seja de sua competência - com o que se derrogam parcialmente as normas estaduais que dêem tais competências aos Tribunais de Alçada. A competência destes não se alarga jamais, ou seja, não se prorroga.

Também o Código de Processo Civil apresenta diversas disposições específicas, ditando a prorrogação da competência por conexidade nos casos que enuncia. Seu art. 109 estabelece a competência do juiz da causa (ou seja, do órgão jurisdicional ao qual fora apresentada a petição inicial e perante o qual o processo pende) para diversas causas de algum modo conexas àquela que previamente já residia no processo pendente, a saber:

a) a reconvenção, que é demanda do réu em face do autor, no mesmo processo, conexa à demanda inicial ou aos fundamentos da defesa (art. 315);

b) a ação declaratória incidental, que é demanda de declaração da existência ou inexistência da relação jurídica fundamental da qual dependem os direitos e obrigações controvertidos no processo (prejudicialidade - arts. 52 e 325);

c) a oposição, que é demanda de terceiro visando a obter para si o bem jurídico disputado pelas partes originárias (art. 56);

d) a denunciação da lide, que é demanda de uma das partes do processo pendente, tendo entre seus objetivos o de postular a condenação de um terceiro pelo valor que o denunciante vier a perder no processo (ação de garantia - art. 70);

e) o chamamento ao processo, pelo qual o réu faz integrar na relação processual um sujeito com o qual ele próprio seja ligado por algum nexo de solidariedade (art. 77: infra, n. 608); f) a nomeação à autoria, que é o modo posto à disposição do réu para liberar-se do processo, fazendo vir a ele o sujeito legitimado (art. 62).

Bem pensado, essas disposições específicas sequer seriam necessárias para firmar a competência de um só juiz para as causas que mencionam, porque:

a) a escolha de um dos foros para causas conexas em caso de litisconsórcio já seria permitida por força da própria conexidade e, sem conexidade alguma, também o § 4^o não autoriza o litisconsórcio ou a escolha de foro;

b) a reconvenção e a ação declaratória incidental nem seriam o que são se não fossem processadas e julgadas no mesmo processo da demanda inicial - são demandas que poderiam ser propostas em outro processo, como realmente podem e, não-obstante o que diz o art. 109, só podem ser propostas no mesmo processo se houver a conexidade ou a prejudicialidade e o juiz não for absolutamente incompetente (CPC, arts. 110 e 470);

c) todas as espécies de intervenção de terceiros já são da competência do mesmo juiz da causa pendente, no mesmo processo, por força das próprias disposições que as instituem (e a oposição proposta em outro processo, sem embargo de não ser intervenção, também é confiada à competência do mesmo juiz por disposição específica: art. 60).

Conclusão: os dispositivos que em casos específicos mandam reunir causas sob um único juiz não passam de meras especificações das regras gerais de prorrogação da competência: mesmo em ausência de tais dispositivos, esta haveria de ocorrer. Não instituem novas hipóteses de prorrogação da competência.
 

۩. A prorrogação da competência dos tribunais
 

Embora colocada fora do alcance de qualquer ato de disposição ou alteração pelas partes, em alguns casos bem específicos a competência dos próprios tribunais e a de seus órgãos internos pode sofrer as modificações que apropria lei impuser. Os casos não são muitos e estão definidos nas próprias fontes formais que determinam a competência dos tribunais e fazem certas distribuições internas (Constituições estaduais, regimentos internos). Não sofrem prorrogação alguma as competências internas ditadas em normas de caráter geral (Constituição Federal, leis processuais), simplesmente porque nessas próprias fontes não há disposições a respeito.

É o caso da competência do plenário ou órgão especial para a declaração incidente de inconstitucionalidade (Const., art. 97) ou da competência do presidente para suspender medidas (lei n. 4.348, de 26.6.64, art. 4º).

Também a Lei Orgânica da Magistratura Nacional contém uma regra (art. 109) pela qual, havendo conexidade, em grau recursal todas as causas conexas serão julgadas pelo Tribunal de Justiça. Essa é uma prorrogação de competência imposta por lei cogente e portanto insuscetível de recusas ou ressalvas da parte de quem quer que seja. A competência dos Tribunais de Alçada jamais se prorroga mediante derrogação da competência do Tribunal de Justiça.

Se pela Constituição de dado Estado forem da competência do Tribunal de Alçada as demandas de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico (CPC, art. 275, inc. II, letra c) - mas se uma demanda dessas tiver sido proposta conjuntamente com uma ação reivindicatória referente ao mesmo imóvel, o Tribunal de Justiça julgará os recursos que nesse processo vierem a ser interpostos. Em nenhuma situação a Constituição permite, nem a lei manda prorrogar a competência dos Tribunais de Alçada, em detrimento da do Tribunal de Justiça (Const., art. 96, inc. II, letra c. LOMN, art. 109). Mas, havendo dois Tribunais de Alçada Civis no mesmo Estado, é concebível a prorrogação da competência de um deles mediante recepção de causas conexas, da competência do outro - o que ocorrerá se as duas estiverem cumuladas em um processo só.

No plano da competência interna nos tribunais (competência dos órgãos fragmentários) é permitido às leis locais determinar prorrogações, nos estritos limites da competência dos Estados para legislar sobre competências internas (Const., art. 125, § III) - excluída portanto a possibilidade de a norma local ditar prorrogações que atinjam a competência que a Constituição Federal e a lei federal atribuem ao plenário e ao presidente. Podem as Constituições dos Estados, ao mesmo tempo em que distribuem a competência entre os diversos órgãos fragmentários dos tribunais, estabelecer que, por conexidade, um deles julgue causas ou recursos que ordinariamente ela própria atribui a outro.

Quando os tribunais são divididos em seções, cada uma delas competente nos limites que a lei de organização judiciária define, é lícito que a própria lei estadual mande prorrogar essas competências internas em caso de conexidade entre causas. Do contrário, ocorreriam impasses sempre que no mesmo processo estivessem cumuladas demandas da competência recursal de duas seções diferentes.
 

۩. Prorrogação da competência territorial por eleição de foro
 

Eleição de foro é a escolha de um foro para a propositura de futuras e possíveis demandas, celebrada mediante convenção entre dois ou mais sujeitos (CPC, art. III). Eleição (do latim eligere = escolher) significa, literalmente, escolha. Geralmente a escolha do foro é feita antes de surgir o conflito, sendo usual a inserção da cláusula eletiva nos contratos em geral, inclusive nos de adesão.

Empregando linguagem em certa medida contraditória em si mesma, o art. III do Código de Processo Civil autoriza que as partes modifiquem convencionalmente a competência determinada por lei "em razão do valor e do território" e acrescenta: "...elegendo o foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações". A contradição consiste em eleger foro, inclusive no tocante à competência determinada pelo valor da causa, quando esse valor jamais influi na competência de foro. Sempre, o que se elege é o foro e nada mais. Não é lícito eleger juízo.

Dos fatores de prorrogação da competência, a eleição de foro é o que a lei dota de menor poder modificativo. Não se aplica a causas fundadas em direito indisponível e não prevalece sobre os demais fatores (conexidade, omissão de exceção e escolha do foro (arts. 102 e 114).
 

۩. Eleição de foro: dimensão objetiva de sua eficácia
 

A primeira restrição à eficácia da eleição de foro é estabelecida no próprio art. III do Código de Processo Civil. Ao instituir expressamente a eficácia das eleições de foro e limitá-las "às ações oriundas de direitos e obrigações", ele claramente alude a demandas fundadas em direito obrigacional. Esse dispositivo autoriza a eleição de foro, portanto, em relação aos contratos em geral e às estipulações em favor de terceiro (às quais o próprio terceiro se considera vinculado: CC, art. 1.098, par.). O § 1^o do art. III reconfirma a restrição da admissibilidade da eleição de foro às obrigações de origem negociai, ao estabelecer que só prevalecerão quando inseridas em contrato escrito. Assim também a Súmula n. 335 do Supremo Tribunal Federal, com expressa alusão ao contrato ("é válida a eleição de foro para os processos oriundos de contrato ").

Por contratos entendem-se os unilaterais ou bilaterais, aleatórios inclusive, referentes a obrigações de dar, fazer ou não-fazer e tendo por objeto bem móvel ou imóvel. Incluem-se os contratos que instituem obrigações divisíveis ou indivisíveis, altemativas ou não, com ou sem solidariedade, sem exclusão das cláusulas penais etc.

A expressa menção do art. III a direitos e obrigações exclui por completo a eleição de foro em relação a causas envolvendo direitos indisponíveis. Tais são, em princípio - ao menos para esse efeito - a generalidade das relações envolvendo o Estado (matéria estatutária, tributária etc.) e as que digam respeito ao direito de família e sejam relacionadas com o estado e capacidade das pessoas.

Seria até pitoresca a hipótese de, em pacto antenupcial, os nubentes convencionarem o foro para a propositura de possíveis demandas de separação ou divórcio... Mas é eficaz a cláusula eletiva inserida em contratos da Administração Pública, adjudicados mediante licitação ou mesmo quando dispensada esta.

Não oferece problemas práticos a incapacidade civil, disciplinada pelo Código Civil (arts. 5^o e 6^o) - e que em substância constitui causa subjetiva de indisponibilidade de direitos: não sendo eficazes sequer os próprios contratos celebrados por incapazes, essa incapacidade vicia automaticamente a cláusula eletiva de foro que eles eventualmente contenham.

A eficácia das convenções de foro celebradas por pessoas jurídicas depende da compatibilidade com o ato constitutivo (estatuto, contrato social) e dos poderes que tenha o representante para realizar atos de disposição de direito.

Para litígios ligados a relações de consumo, a incapacidade organizacional que pode comprometer as manifestações de vontade do consumidor conduz a encarar com muita reserva a admissibilidade das cláusulas de eleição de foro, embora não as exclua de modo absoluto. É indispensável que a cláusula eletiva esteja redigida de modo claro e compreensível e grafada em caracteres bem legíveis, para que se tenha a certeza da consciência com que o consumidor a haja aceito (CDC, art. 46); a cláusula será ineficaz quando abusiva, ou seja, quando for portadora de dificuldade para a defesa do consumidor - a qual deve ser facilitada e não pode ser dificultada (art. 6-°, inc. VIII).

Essas ressalvas, que não chegam a excluir as eleições de foro nos próprios contratos de consumo, muito menos excluem que em contratos de adesão de outra natureza se eleja o foro. Obviamente, há limites à possibilidade de eleger foro, mesmo fora do âmbito das relações de consumo, sempre relacionados com a garantia constitucional da isonomia, que o Código de Processo Civil reafirma (art. 125, inc. l). Como regra geral, é ilegítima a eleição de foro que vise a impor situações extremamente dificultosas ao exercício da ação ou da defesa por uma das partes - o que transgrediria outra garantia constitucional suprema, que é a de acesso à ordem jurídica justa (art. 5^o, inc. XXXV).

Existem manifestações pretorianas excluindo a priori a eleição de foro em qualquer contrato de adesão. Esse é um exagero que compromete a própria vigência do art. III do Código de Processo Civil e desafia o princípio constitucional da liberdade dos litigantes. O critério legitimamente restritivo dessa liberdade deve ser o risco de prejuízo ao aderente - ou por erro decorrente da pouca clareza do texto ou dos caracteres gráficos pouco legíveis, ou por coação, inclusive mediante imposição de uma eleição de foro obrigatória etc. Embora sem muita firmeza, os tribunais repudiam cláusulas elegendo dois foros, à escolha do estipulante de contrato de adesão: potestativas que são, elas não podem prevalecer (CC, art. 115, 2^a parte). Mas há julgados que as prestigiam.

Feitas essas ressalvas relacionadas com as categorias de direito substancial manipuladas no litígio, a eleição de foro é eficaz no tocante a causas de todas as naturezas processais, ou seja, a todas as espécies de processos e independentemente da natureza de sentença postulada. Obriga os convenentes em relação a demandas propostas com o objetivo de obter dado bem ou de receber dinheiro - seja em processo de conhecimento, executivo ou monitório; obriga-os igualmente em relação a causas com a pretensão a remover a mora do credor (ações de consignação em pagamento) ou à desconstituição de relação jurídica contratual (ações anulatórias).

Transgridem a lei e a liberdade dos litigantes os precedentes jurisprudenciais que, a priori e independentemente das circunstâncias de cada caso, negam eficácia à eleição de foro em relação às demandas de anulação de contrato. Mas é claro que a vinculação instituída pela cláusula eletiva de foro não passará dos limites que ela própria eventualmente estabeleça. Mandando a lei que a convenção especifique o negócio jurídico a que se refere (art. III, § 2^o), não só o próprio negócio deve ser especificado como os fins a que a cláusula se destina. Sempre por imposição da ampla garantia constitucional da liberdade, às partes é absolutamente lícito restringir os efeitos embora a lei permita que optem por eficácia integral em relação ao contrato a que a eleição de foro alude.

A propositura da demanda no foro eleito cria prevenção capaz de atrair a ele as demandas conexas que no mesmo processo a lei manda processar e julgar (reconvenção, ação declaratória incidental, denunciação da lide e outras modalidades de intervenção de terceiro: art.109) etc.
 

۩. Eleição de foro: neutralização de sua eficácia por outros fatores mais poderosos de modificação da competência
 

A debilidade da eleição de foro como fator de prorrogação da competência manifesta-se também mediante sua extrema vulnerabilidade à ação dos demais fatores. Sempre que com algum deles se põe em confronto, prevalece o outro e a eleição de foro se reduz à ineficácia. Ela é o fator de prorrogação menos vigoroso dentre todos os que existem no sistema brasileiro de processo civil.

Em primeiro lugar, a eleição de foro não prevalece sobre a conexidade. Sendo cogentes as normas que mandam prorrogar a competência para as causas conexas e portanto absoluta a competência resultante dessa modificação, a eleição de foro jamais desviará a causa do foro perante o qual pende a causa que sobre ela exerça vis attractiva. A prevenção do juiz dessa causa impõe que a segunda demanda seja proposta no próprio juízo e determina inexoravelmente que, sendo proposta alhures, de-ofício um dos juízes a remeta ou o outro a solicite (CPC, art. 105). Por ser absoluta, a competência do juízo prevento deve ser imposta mediante providências inquisitórias do juiz, sem necessidade de provocação pelo réu e sem preclusões.

Ressalva-se sempre que, estando em fase instrutória a causa precedente ou havendo mesmo sido proferida sentença de mérito, desfaz-se o vínculo decorrente da conexidade (supra, n. 303) e, por conseqüência, prevalecerá a eleição de foro eventualmente celebrada entre as partes.
Não prevalece a eleição de foro, ainda, sobre a omissão do réu em opor regular exceção de incompetência (art. 114 CPC).

Se a demanda for proposta em foro diferente do eleito e se nenhum outro fator excluir a eficácia da eleição de foro, duas alternativas se abrem: a) ou o réu opõe exceção de incompetência e ela merecerá ser acolhida, para vigência do art. III do Código de Processo Civil; b) ou ele não a opõe e, não-obstante a eleição de foro celebrada regularmente entre os litigantes, prevalecerá o foro diferente (ou seja, aquele em que a causa tiver sido proposta). Tal é uma imposição do disposto no art. 114 do Código de Processo Civil, que não abrange apenas as competências diretamente estabelecidas por regras determinadoras de competência, mas também aquelas que resultem de fatores modificativos, como a eleição de foro.

É claro que se por algum motivo a própria eficácia da eleição de foro estiver excluída (conexidade etc.), não deverá prosperar a exceção que for proposta pelo réu com fundamento nela. Ressalva-se ainda a não-incidência do art. 114 quando a competência do foro constituir imposição das regras que ditam a prorrogação por conexidade entre causas.

A eleição de foro não resiste sequer à prorrogação unilateral decorrente da propositura da demanda no foro do domicílio do réu. Quando a demanda é proposta nesse foro, contrariando a eleição pactuada entre as partes, de um lado está o autor renunciando claramente ao que havia convencionado; de outro, falta ao réu interesse juridicamente legítimo a recusar o foro mais favorável, que o adversário unilateralmente lhe oferece. Por isso, essa causa de modificação da competência supera a eleição de foro, o que reconfirma que esta é a menos enérgica dentre todas as causas modificadoras.
 

۩. Eleição de foro: dimensão subjetiva de sua eficácia
 

Não diz tudo que deveria o § 2^o do art. III do Código de Processo Civil quando estatui que "o foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes ". Pressupondo a regularidade da eleição celebrada e sua subsistência, sem fatores que a neutralizem, é natural que não só os participes do negócio jurídico se vinculem a ela (CC, art. 1.080 ss.), como também os sucessores em geral. Herdeiros e legatários são sucessores (causa mortis), como também o são aqueles a quem o direito haja sido transferido por atos inter vivos - quer a título universal ou particular. Nos limites da sucessão, todos se vinculam.

Além disso, dispondo o Código Civil que em princípio o terceiro em favor do qual se fez uma estipulação fica "sujeito às condições e normas do contrato " (CC, art. 1.098, par.), também ele, sob as mesmas circunstâncias ali apontadas, é atingido pela eficácia da cláusula de eleição de foro.

Mas estranhos ao contrato, que não sejam sucessores, permanecem à margem dessa cláusula e não lhe suportam a eficácia. Como todo ato de exercício da autonomia da vontade, a cláusula eletiva destina-se à auto-regulação de interesses e não vai além dos contratantes (ressalvadas as expansões de eficácia inerentes ao sistema). Para todos os demais, ela é res inter alios acta, que não vincula. A eleição de foro feita em um contrato não pode estender efeitos a pessoas que hajam também contratado com um dos participantes daquele, mas em outro contrato e sem a eleição do mesmo foro.

Corretamente, repete-se a jurisprudência em negar a vinculação de empresa seguradora à cláusula eletiva celebrada entre o segurado e terceiro, para os litígios que, como sub-rogada, ela vier a manter em face deste.

Sequer a eventual conexidade poderá determinar a reunião de causas no foro eleito entre dois sujeitos, quando com o terceiro um daqueles houver pactuado outro foro. Impasse! Àquele que com dois sujeitos diversos convencionou dois foros diferentes, em contratos separados e instrumentos distintos, outra solução não resta senão renunciar ao litisconsórcio passivo e acionar cada um deles segundo as cláusulas do contrato que celebrou, em foros distintos - a não ser que interfira algum outro fator relevante, capaz de superar o conflito criado pelas duas eleições antagônicas. Curioso: a eleição de foro é o mais débil dos fatores de prorrogação do foro, mas duas eleições acabam por ter maior poder, embora uma contradiga a outra.
 

۩. Prorrogação da competência territorial por vontade unilateral do autor (foro do domicílio do réu)
 

No sistema do Código de Processo Civil inexiste qualquer dispositivo expresso que institua ou valide a opção do autor pelo foro do domicílio do réu. Duas ordens de razões sistemáticas e harmoniosas, inerentes ao processo civil como um todo, conferem porém legitimidade às repetidas manifestações pretorianas em prol da admissibilidade dessa causa extralegal de prorrogação da competência de foro.

Em primeiro lugar, essa competência não é determinada segundo critérios de ordem pública (como a absoluta), mas sempre em favor de um dos litigantes ou com vista à melhor instrução da causa. Por isso, de modo expresso a lei lhe dá o trato inerente à relatividade, que é marcada por extrema disponibilidade. Isso permite ao autor renunciar a eventuais benefícios oferecidos pela instituição de um foro especial ou pela eleição de foro, optando pelo foro de domicílio do réu ainda que isso reverta em seu próprio desfavor.

Por outro lado, é regra geral de direito (não só processual) a exigência do interesse como requisito para a realização de certos atos, para obter a eficácia de atos realizados ou para exigir condutas ou bens de outrem. Não há interesse legítimo - ou seja, reconhecido e prestigiado pelo direito - quando o bem desejado não seja apto a oferecer alguma melhora à vida da pessoa ou algum acréscimo à sua esfera de direitos. Interesse é precisamente a relação de complementariedade entre o bem e a pessoa, pela qual a pessoa precisa do bem para satisfazer uma necessidade e o bem tem aptidão a satisfazê-la (Carnelutti).

Ora, nenhuma utilidade terá para o demandado o deslocamento da causa para outro foro, saindo do foro de seu domicílio, onde havia sido proposta por opção unilateral do autor. Ainda que o caso seja regido por alguma regra determinante da competência de foro especial (destinatce solutionis, delicti commíssi) e mesmo quando as partes houvessem convencionado um foro de sua escolha (eleição de foro), não há interesse juridicamente legítimo do réu à recusa de seu próprio foro pessoal, onde lhe é mais fácil a defesa no processo.

Somadas, essas duas ordens de razões sistemáticas e gerais - disponibilidade da competência territorial e ausência de legítimo interesse a recusar seu próprio foro - legitimam a prorrogação do foro, por opção do autor, em prol do foro do domicílio do réu. Tal possibilidade encontra ressalva somente no art. 95 do Código de Processo Civil, que, ao instituir o forum rei sitae , enuncia causas em que se exclui de modo absoluto a opção pelo foro domiciliar.

Das próprias razões que em tese legitimam esse fator extralegal de prorrogação da competência decorre um condicionamento à sua legitimidade em casos concretos: que o foro do domicílio do réu seja efetivamente o que mais lhe convém. Ordinariamente ele o é. Não é à-toa ou por acaso que o art. 94 do Código de Processo Civil institui o foro domiciliar como o lugar em que ordinariamente se proporão demandas: o beneficio do demandado é a manifesta mens desse dispositivo (foro comum).

O sistema do Código de Processo Civil permite portanto que esse beneficio se presuma, mas, tratando-se de uma praesumptio hominis e sendo portanto relativa, terá o réu a oportunidade de provar que a opção do autor lhe é prejudicial. Como se trata de uma presunção em favor do autor que optou, a prova do prejuízo incumbe ao réu. Com essa ressalva, a opção unilateral pelo foro do demandado é rigorosamente compatível com o regime e com os princípios.

Uma hipótese bastante factível de prejuízo ao réu pela opção feita pelo autor é a de empresa-ré cujas atividades se desenvolvem fora do local da sede social, que por definição legal é seu domicílio (CPC, art. 100, inc. IV, letra a). Tal opção será ilegítima sempre que o réu esteja melhor estruturado para a defesa no foro de eleição, ou no especial - ou seja, em foro diferente do domiciliar.

Eventual oposição do réu virá pela via da exceção de incompetência (arts. 304 ss.), uma vez que é sempre territorial e portanto relativa a competência criada pela opção do autor. Ao juiz não é permitido fazer retificações ex officio ou simplesmente nos autos: não sendo oposta a exceção ritual, sequer a questão de eventual prejuízo ao réu se coloca diante do juiz e, por força do art. 114 do Código de Processo Civil, perpetua-se a competência do juiz perante o qual a causa foi proposta.

A permissão de escolha do foro do réu, na Lei dos Juizados Especiais, vai além de abertura de caminho para a modificação unilateral. Justamente por resultar de uma determinação estabelecida no direito positivo (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 4s, par.), essa possibilidade significa que para o legislador é indiferente a escolha de um foro especial ou do domiciliar - e tal indiferença caracteriza aquela altematividade como concurso eletivo de foros. Ali, a opção do autor não modifica a competência que vem da lei nem impõe qualquer parcial derrogação a esta. Essa opção é absolutamente livre, o que constitui característica dos concursos eletivos de foro: no processo das pequenas causas ela independe do condicionamento à ausência de prejuízo, exigida para a modificação unilateral no sistema do Código de Processo Civil.

۩. Prorrogação da competência territorial por falta de exceção de incompetência (art. 114 CPC)
 

Dispõe o art. 114 do Código de Processo Civil que se prorroga a competência "se o réu não opuser exceção declinatória do foro e do juízo, no caso e prazo legais ". Associa-se ao que estabelece o art. 112, pelo qual "argüi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa" (v. ainda arts. 304 ss.). O sistema assim arquitetado institui para o réu um ônus absoluto, consistente no encargo de, segundo sua exclusiva vontade e em seu interesse próprio, suscitar o incidente ritual da exceção de incompetência ou suportar inevitavelmente a conseqüência da omissão (ônus é, conceitualmente, imperativo do próprio interesse: Goldschmidt).

A conseqüência inevitável da omissão do demandado que não opõe exceção é a perpetuação da competência do juízo a quem o autor se dirigiu. É essa regra a grande responsável pela definição do regime da relatividade, no sistema do direito processual civil brasileiro. Sem ela, somente se afirmaria que a competência é absoluta em alguns casos e relativa em outros, mas ficaria a critério dos tribunais - ou da doutrina, talvez, a partir de elementos conceituais - a busca de soluções práticas, sabe-se lá se com a firmeza e regularidade que convêm ao trato de coisas relevantes como essa.

Instituindo um grande e intencional contraste com o dispositivo que manda o juiz proceder espontaneamente ao controle da competência absoluta (art. 113), o art. 114 está no sistema para proibir o juiz de declarar ex officio a sua incompetência relativa.

Assim é a corretíssima jurisprudência sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 33: "a incompetência relativa não pode ser declarada de oficio ").

Dentre os fatores de prorrogação da competência admitidos no sistema do processo civil brasileiro, a colocação da omissão do réu situa-se em posição intermediária, com mais poder de modificação que a eleição de foro e a opção pelo domicílio do réu, mas com menos poder que a conexidade. Apesar disso, o disposto no art. 114 desempenha uma preciosíssima função prática no sistema da competência relativa, na medida de sua aptidão a lançar uma pá-de-cal sobre questões e controvérsias que, em sua ausência, poderiam comprometer o exercício da jurisdição e instabilizar a situação das partes no processo, por tempo talvez indefinido.

O disposto no art. 114 não se impõe nos casos em que a demanda haja sido apresentada a um órgão jurisdicional absolutamente incompetente - seja quando essa incompetência absoluta já resulte de normas determinadoras da competência (propositura de demanda fundada em direito de família, perante vara cível etc), seja quando ela for o resultado de uma prorrogação em virtude da conexidade de causas (é dever do juiz promover a reunião dos processos em casos assim: art. 105).

Sobre a competência de juízo, que o art. 114 diz ser também prorrogável em caso de omissa exceção de incompetência.

É no campo da competência relativa que tem aplicação o disposto no art. 114. Sua eficácia manifesta-se em três situações distintas, a saber:

I - quando simplesmente a demanda houver sido apresentada a um foro incompetente em face das normas determinadoras da competência (menos no caso de demanda pertencente ao foro da situação do imóvel, porque a competência do forum rei sita não se sujeita à vontade das partes: art. 95);

II - quando houver sido proposta em foro diferente do eleito em convenção pelas partes (art. III);

III - quando o foro incompetente perante o qual a demanda foi proposta for o do domicílio do réu, sendo competente outro por força de norma determinadora da competência territorial ou por existir uma eleição de foro entre as partes.

Em qualquer dessas hipóteses fica sempre o réu, quando não haja oferecido regular exceção de incompetência, impedido de levantar depois qualquer questão sobre a competência relativa.

Nem poderá fazê-lo o juiz ex oficio, como já não poderia mesmo antes do momento em que o réu oporia ou deixaria de opor a exceção: em qualquer dessas hipóteses, pronunciando-se o juiz sobre a incompetência relativa antes desse momento ou sem que a exceção haja sido suscitada regularmente, haverá negativa de vigência ao art. 114 do Código de Processo Civil.
 

۩. A competência absoluta no sistema do Código de Processo Civil
 

Ser absoluta a competência significa ser insuscetível de modificação. Como é da natureza das normas cogentes, as que ditam competências absolutas são insuscetíveis de alterações, ressalvas ou parciais derrogações por vontade das partes. Essa ausência de dispositividade associa-se intimamente às razões de ordem pública que motivaram sua edição - no caso, a conveniência da correta distribuição da Justiça, pelos critérios que sensibilizaram o constituinte e o legislador, levando-os a editar tais normas.

As competências absolutas não comportam modificação sequer por força de outras razões também de ordem pública - mas de menor intensidade - e que são as determinantes da prorrogação da competência por conexidade. Interessa, sim, reunir processos para o julgamento conjunto de causas conexas, para com isso propiciar a harmonia de julgados e a economia dos juízos; mas, sempre segundo os desígnios do constituinte ou do legislador, em alguns casos interessa mais manter imunes e intangíveis certas regras sobre a distribuição do exercício da jurisdição. Tais são as normas que estabelecem a competência absoluta dos tribunais de superposição, das Justiças e dos juízos (inferiores ou superiores - tribunais locais).

São duas, portanto, as notas caraterísticas centrais do caráter absoluto de certas competências: a) a motivação por razões de ordem pública e (b) o trato que lhes dá a lei, consistente na imodificabilidade.

As hipóteses em que a competência é absoluta resultam de três ordens de construções, a saber: a) a relação hierárquica entre a norma determinadora da competência e as normas modificadoras (competências constitucionais); b) as disposições específicas da lei infraconstitucional; c) razões de ordem pública que transparecem de modo extraordinariamente relevante em certos casos, independentemente de lei expressa (fatores extralegais). De um modo ou de outro, todos esses caminhos pelos quais se chega ao caráter absoluto de uma competência são iluminados por razões de ordem pública. Sem lei expressa e sem uma razão forte assim, seria ilegítimo (e ao juiz é vedado) criar casos de incompetência improrrogável ou realizar o controle da competência sem a provocação do demandado (transgressão à garantia constitucional da liberdade das partes).

No Código de Processo Civil, são responsáveis pela determinação do caráter absoluto da competência os seus arts. 102 e III. O primeiro diz que se prorrogam por conexidade entre duas ou mais causas a competência em razão do valor e do território. Por exclusão, não são suscetíveis a tal fator modifcativo as competências por matéria e por hierarquia (ou seja, funcional).

O art. III é mais explícito, ao dizer que a competência por valor ou por território pode e a competência por matéria ou por hierarquia não pode ser modificada por ato de vontade das partes. Nesse dispositivo está o quadro geral das competências absolutas no Código de Processo Civil, mas ele não esclarece, por si só e segundo critérios mais modernos e compreensíveis, quais serão, na prática, as espécies de competência insuscetíveis de prorrogação (competência originária dos tribunais de superposição, competência das Justiças, competência de foro, de juízo, recursal, originária dos tribunais locais, interna etc).

Também a Lei da Ação Civil Pública contém disposição específica a respeito. Seu art. 2^o dá como competente o foro do dano e, seguindo exemplo do direito italiano, diz ser funcional essa competência, não-obstante territorial. Ela o faz, no entanto, com o visível intuito de ditar uma norma cogente, ou seja, uma competência absoluta, insuscetível de prorrogação.

Como a lei não tem força suficiente para alterar a natureza das coisas e como ao legislador cumpre ditar preceitos e não definições, mais adequado teria sido se a Lei da Ação Civil Pública dissesse de modo direto que é absoluta a competência territorial ali estabelecida. Essa não é uma competência funcional, mas simplesmente absoluta. O (mau) exemplo italiano consiste nas hipóteses de competência territorial absoluta, (o foro erariale, relativo a causas envolvendo a Fazenda Pública), lá reconduzidos à categoria de competência territorial funcional.
 

۩. Competências constitucionais: absolutas
 

O caráter absoluto da competência tem fundamento, em algumas hipóteses, na relação hierárquica entre as normas modificadoras e certas normas determinadoras da competência: quando estas residem em estratos mais elevados, não podem ser suscetíveis a parciais derrogações ditadas por aquelas, que em geral se qualificam como leis ordinárias. O sistema de prorrogação de competências estabelecido no Código de Processo Civil, que é uma lei ordinária, não pode ter o poder de derrogar normas constitucionais determinadoras da competência.

Por isso, estas são imunes a toda e qualquer regra modificadora contida no Código: limitando-se a Constituição Federal a impor normas determinadoras de competência sem oferecer uma sequer, destinada a disciplinar modificações, são absolutas as competências constitucionalmente estabelecidas. Todas aquelas são de ordem pública e dizem respeito diretamente ao modelo constitucional da estrutura judiciária brasileira. Mitigar ou limitar sua imposição, mediante incidência das normas flexibilizadoras contidas no Código de Processo Civil, implicaria subverter a ordem hierárquica com transgressão ao princípio da supremacia constitucional. Implicaria, em outras palavras, negar vigência às normas constitucionais sobre competência.

Se a lei ordinária estabelecesse uma regra determinadora de competência em conflito com a Constituição (p.ex., dando competência originária a outro tribunal para as causas de competência originária do Supremo Tribunal, indicadas no art. 102, inc. I, desta), o conflito seria amplo e manifesto. O conflito também existiria se em algum caso concreto um outro tribunal se dispusesse a processar e julgar uma dessas causas, por força de uma absurda prorrogação. Estaria a lei ou o tribunal a impor derrogações - parciais, mas derrogações - às normas constitucionais determinadoras da competência.

Por efeito da supremacia constitucional, são portanto absolutas: a) a competência originária do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça para as causas indicadas arts. 102, inc. I e 105, inc. I, da Constituição Federal; b) a competência de cada um desses órgãos de superposição para os recursos federais que a Constituição lhes destina (recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário: arts. 102, incs. II-III, e 105, incs. II-III); c) a competência de cada uma das Justiças especiais, inclusive dos Tribunais Superiores que as integram (arts. 114, 124); d) a competência da Justiça Federal, inclusive competência originária dos Tribunais Regionais Federais (arts. 108 e 109); e) a competência das Justiças dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (art. 25, § 1°-- competência residual), inclusive para falências e matéria infortunística (art. 109, inc. I); f) a competência do plenário ou órgão especial dos tribunais em geral, para a declaração de inconstitucionalidade (art. 97) etc.

O inc. I do art. 109 do texto constitucional abre caminho para incluir no âmbito da Justiça Federal pessoas ali não indicadas - não porém a título de flexibilização das regras que conduzem à competência das Justiças locais mas porque, segundo sua própria dicção, basta que uma das partes seja a União ou alguma das entidades federais descentralizadas que ali se incluem. Essa é a norma constitucional, com essa dimensão. Havendo litisconsorte, tanto ele quanto o ente federal sujeitar-se-ão à Justiça Federal - e o contrário seria um absurdo, particularmente em caso de litisconsórcio necessário, porque conduziria à denegação de justiça (não podendo cada litisconsorte ser acionado separadamente, não haveria como ter-se acesso à justiça nesses casos - Const., art. 5^o, inc. XXXV).
 

۩. Competências absolutas extralegais
 

Há casos em que tão forte é o teor de ordem pública existente à base de alguma regra determinadora de competência que, mesmo em ausência de qualquer disposição legal a respeito, essa regra se reputa cogente e a competência que ela estabelece, absoluta. Às hipóteses de competências constitucionais e àquelas que a lei infraconstitucional impõe, somam-se portanto outras, caracterizadas como competências absolutas extralegais. Aqui, a captação das razões de interesse público é feita diretamente pelo juiz, certamente com respaldo na doutrina mas sem que entre ele e cada um dos casos exista uma disposição de lei determinando o caráter absoluto da competência.

Talvez sejam só duas essas hipóteses, no direito brasileiro.

Uma delas é a competência do foro do principal estabelecimento para o processamento das falências e concordatas (LF, art. 7^o). Corretamente, a jurisprudência vem considerando absoluta essa competência e portanto sujeita a controle ex officio pelo juiz, sendo insuscetível de prorrogação a qualquer título. A razão dessa inflexibilidade é ligada à natureza concursal dos processos falimentares, que interessam a toda uma massa de credores nem sempre identificáveis desde logo e produzem resultados que sempre, em alguma medida, se projetam na ordem econômica da nação ou ao menos de uma região ou cidade.

Também a competência interna dos tribunais - ou seja, a competência de seu plenário, órgão especial, órgãos fracionários, do presidente, do relator etc. - é inequivocamente dada por absoluta, não-obstante inexista no direito positivo um texto que assim a qualifique. Esse caráter absoluto constitui projeção de conveniências gerais da administração da Justiça e da equilibrada relação entre Poderes, não podendo tais competências ser alteradas pela vontade ou omissão das partes. Elas não são estabelecidas em beneficio de uma destas ou em consideração de seu interesse pessoal, mas a bem das instituições. São por isso absolutas, sem embargo da omissão legislativa (competências absolutas extralegais).

۩. O regime jurídico da competência absoluta
 

O regime jurídico da competência absoluta resolve-se na disciplina de duas ordens de questões, a saber: a das hipóteses em que a competência é absoluta e a do modo como a competência absoluta deve ser tratada no processo.

O que dá motivo a erigir uma competência à qualificação de absoluta é sempre uma razão de ordem pública. O caráter absoluto de uma competência é imposto por lei explícita, pela supremacia das normas constitucionais que ditam certas competências e não podem ter sua atuação mitigada pelo direito infraconstitucional, ou por razões de ordem pública não traduzidas em lei mas captadas diretamente pelo juiz ou pela doutrina (competências absolutas extralegais). Tais são os limites da competência absoluta no direito brasileiro e tais são as situações em que a competência comporta ser tratada como tal. Além desses limites reside a competência relativa e não é lícito estender a absoluta por ali, porque sem lei e sem qualquer razão fortíssima que o justifique, não se podem impor restrições ao princípio da liberdade das partes.

O caráter absoluto da competência consiste na imunidade a prorrogações. Diz-se absoluta a competência que não pode ser desfeita ou alterada por conexidade, por ausência de argüição ou por qualquer ato de vontade das partes, consensual ou unilateral. Tal é a síntese do modo como o sistema jurídico trata a competência absoluta. O direito positivo desenha precisamente esse perfil, ao estabelecer que ela "deve ser declarada de-oficio e pode se alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção" (CPC, art. 113).

Há três ordens de disposições a considerar nesse dispositivo: a) declaração de-oficio, (b) possibilidade de alegação a qualquer tempo e grau de jurisdição e (c) "independentemente de exceção.
 

۩. 1 - Declaração de-oficio (art. 113)
 

É dever inerente ao oficio do juiz controlar espontaneamente a competência absoluta, desde quando toma o primeiro contato com a causa e até ao momento em que se dispõe a sentenciar. As razões de ordem pública que estão à base dessa competência não se submetem à vontade, à atuação ou à omissão das partes. Com ou sem alegação do réu, o juiz pronunciará a incompetência absoluta por decisão nos autos sempre que dela se aperceber. Por isso, essa matéria é qualificada como mera objeção e não exceção em sentido estrito.

Não há preclusões nessa matéria. Ainda quando já haja apreciado eventual alegação de incompetência absoluta, afirmando-se competente, tem o juiz ampla liberdade para rever o decidido e pronunciar-se de modo diverso - até depois da instrução da causa e mesmo que o único ato ainda a realizar seja a sentença. Mas a sentença é o limite: uma vez publicada, a regra do exaurimento da competência proíbe que o juiz inove no processo (CPC, art. 463), o que o impede de apreciar qualquer questão referente a este, inclusive obviamente a da competência absoluta.

Objeção é toda matéria que o juiz pode e deve conhecer de-oficio e exceções em sentido estrito são os possiveis fundamentos de defesa que o réu tem o ônus de alegar sob pena de não poderem ser examinados pelo juiz (art. 128, 2^a parte).

A publicação da sentença é o ato mediante o qual ela se torna um ato do processo, ou seja, um ato público - deixando de ser mero escrito privado do juiz. A sentença torna-se pública quando é entregue em cartório ou, se proferida oralmente em audiência, à medida em que vai sendo documentada por escrito. Publicação, nesse sentido, não se confunde com a intimação pela imprensa.

O ato do juiz, reconhecendo a incompetência absoluta, é sempre uma decisão interlocutória. Ao reconhecê-la, ele declina de prosseguir na direção do processo e determina a remessa dos autos ao órgão ou Justiça competente (art. 113, § 2^o). Não põe fim ao processo e por isso não se trata de sentença. Conseqüentemente, o recurso cabível contra o ato do juiz que pronuncia a incompetência absoluta é o agravo de instrumento e não a apelação (art. 162, §§ 2^o e 3^o, c/c arts. 513 e 522). Dificilmente o juiz, de-oficio e portanto sem provocação alguma, tomará a iniciativa de examinar a sua competência absoluta, para afirmá-la. Se ele o fizer, de igual modo seu pronunciamento será uma decisão interlocutória e o recurso cabível, agravo.

O controle oficial deve ser realizado por qualquer juiz, de qualquer grau ordinário de jurisdição (primeiro grau, Tribunais de Justiça, de Alçada ou Regionais Federais). Ainda que sem alegação de parte, o tribunal fará o controle da competência absoluta sempre que lhe chegue a causa ou algum de seus incidentes, pela via do recurso de apelação ou agravo de instrumento - mesmo quando o recurso interposto não verse essa matéria.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça só farão o controle da competência de outros órgãos ou organismos, de-oficio, em sede de recurso ordinário (Const., arts. 102, inc. II, e 105, inc. II). Estão impedidos de fazê-lo quando do exame do recurso extraordinário ou do especial, por efeito da extraordinariedade desses recursos. A Constituição e a lei sujeitam ambos a regras muito rígidas de admissibilidade e eles só devolvem aos tribunais de superposição, estritamente, a matéria regularmente suscitada e previamente questionada (prequestionamento: Súmulas 282 e 356 STF). Mas, obviamente, mesmo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça verificam ex officio sua própria competência. Fazem também o controle da competência absoluta dos demais órgãos judiciários, sempre que isso lhes chegue pela via dos recursos interpostos e estando satisfeitos os requisitos destes.

 Nos embargos infringentes o controle também deve ser feito de-oficio, mas com eficácia que em princípio se circunscreve ao capítulo de sentença submetido a eles (CPC, art. 530, parte final). Também em sede de reexame necessário (art. 475) é dever do tribunal examinar a competência absoluta.
 

۩. 2 - Independentemente de exceção (art. 113)

O controle da competência absoluta, que o juiz deve fazer ex officio, pode também ser provocado pela parte. Uma das defesas processuais expressamente admitidas pelo Código de Processo Civil é a incompetência absoluta (art. 301, inc. II). Diferentemente do que sucede com a incompetência relativa, porém, cuja alegação pela parte é indispensável e provoca a instalação de um incidente no procedimento (exceção de incompetência), a argüição da incompetência absoluta é sempre feita nos próprios autos da causa, não provoca incidente algum e não determina a suspensão do processo. O inc. II do art. 301, que indica a incompetência absoluta entre as defesas cabíveis na contestação, está em franca e intencional oposição com o que dispõe o art. 112, pelo qual "argüi-se por meio de exceção a incompetência relativa ". Incompetência relativa pela via da exceção, absoluta em contestação.

Também a invocação da continência ou da conexidade entre causas, com o pedido de remoção do processo para o juízo prevento (art. 105), tem lugar em preliminar e não mediante o incidente de exceção de incompetência. De igual modo que as normas determinadoras da competência absoluta, a que determina a reunião de processos em virtude da conexidade tem por fundamento razões de ordem pública (economia, harmonia de julgados): é absoluta a competência resultante da incidência dessa norma modificadora. Conseqüentemente, a fiscalização da observância do disposto no art. 105 do Código de Processo Civil faz-se pelos mesmos modos que o controle da competência absoluta decorrente das normas determinadoras de competência - nos autos, sem incidente ritual de exceção, sem suspensão do processo e, sobretudo, independentemente de provocação da parte e sem sujeição a preclusões.

Corretamente, os tribunais são indulgentes em casos nos quais, por equívoco, uma incompetência absoluta é argüida mediante exceção - o que com alguma freqüência ocorre nas alegações de prorrogação de competência em virtude de conexidade. Se o juiz deve examinar essa matéria de-oficio e em qualquer momento ou sede, a fortiori é seu dever examiná-la ainda quando venha alegada por aquela via ritual desnecessária. Seria descumprida a regra do art. 113 do Código de Processo Civil quando ele se recusasse a fazê-lo.

Mas é incorreto o processamento da exceção de incompetência como tal, nesses casos - porque isso ofereceria ao réu a vantagem da suspensão do processo em situações nas quais a lei a exclui (art. 113 c/c arts. 301, inc. II, e 306).

۩. 3 - Alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113)
 

A sede e momento ideais para argüir a incompetência absoluta é a contestação que o réu oferece à demanda inicial do autor, na qual ele argüirá sua preliminar de incompetência (CPC, art. 301, inc. II).16 O réu tem o ônus de fazê-lo logo nessa oportunidade, não sob pena de preclusão mas de recair sobre ele a integral responsabilidade pelas custas (art. 113, § 1°).

Também o autor tem o poder de provocar o controle da competência absoluta, não-obstante haja ele próprio dado causa à instauração do processo perante órgão ou Justiça incompetente: o caráter absoluto dessa competência, que determina a pronúncia ex oficio da incompetência, impõe que o juiz conheça de todas as alegações a respeito, qualquer que seja o modo como tiverem chegado aos autos. Seria um contra-senso o juiz, alertado, negar-se a examinar a matéria que deveria ter examinado sem alerta algum. O poder de provocar o controle tem a mesma dimensão do poder de realizá-lo. Se houver malícia do autor na propositura da demanda perante órgão judicial absolutamente incompetente ou na alegação de sua incompetência, ele incorrerá nas penalidades endereçadas à litigância de má-fé (CPC, arts.16-18).

Enquanto o juiz ainda tiver o poder de realizar o controle, terá também a parte o de provocá-lo. Fá-lo-á em qualquer grau ordinário de jurisdição. Em primeiro grau, o limite é a publicação da sentença: sendo proibido inovar no processo após isso (art. 463), o juiz não pode fazê-lo de-oficio nem a requerimento, nem tem a parte o poder de exigir-lhe que o faça. Em segundo grau de jurisdição a alegação pode ser feita ainda que não o haja sido no primeiro: não há preclusões a impedir que se inove no processo, com o pedido de controle da competência absoluta pelo tribunal. Esse pedido pode ser feito pela via dos recursos de agravo, de apelação ou até mesmo de embargos infringentes ou ainda mediante simples manifestação nos autos, na pendência de um destes. É lícito fazê-lo em razões ou contra-razões de recurso.

Aos tribunais de superposição a questão da competência dos demais tribunais ou dos órgãos de primeiro grau só pode chegar pela via do recurso ordinário, do extraordinário ou do especial. Quanto ao primeiro, que tem a natureza de uma apelação, aplicam-se os critérios vigentes em relação a esta.` A via do recurso extraordinário ou do especial é bem mais estrita: sendo indispensável para esses recursos o pressuposto do prequestionamento (Súmulas 282 e 356 STF), a competência não pode ser colocada perante tais tribunais pela primeira vez, ou seja, sem que previamente se haja manifestado a respeito o tribunal local.

Desde que julgado o mérito, o poder de alegar a incompetência absoluta sobrevive ao processo extinto: a parte vencida poderá fazê-lo pela via da ação rescisória, para a qual um dos fundamentos admitidos em lei é precisamente esse (CPC, arts. 485, inc.II). No curso do processo mas por um ato exterior e alheio ao procedimento, é facultado às partes, ainda, alegar a incompetência absoluta mediante o incidente de reclamação (Const., art. 102, inc. l, letra l, e art. 105, inc. I, letra f RISTF, arts. 156 ss.; RIM, arts. 286 ss.).
 

۩. O regime jurídico da competência relativa
 

Tomando por ponto de partida a garantia constitucional da liberdade das partes, numa visão de conjunto a relatividade aparece como regra ordinária no sistema e a absoluta, extraordinária. Sempre de uma perspectiva macroscópica, o caráter absoluto é ditado por razões de ordem pública, que com aquela garantia convivem e ambas estabelecem o equilíbrio do sistema - o qual, teoricamente, seria regido por um preceito geral no sentido de que a competência é sempre relativa, menos nos casos em que uma norma a qualifica como absoluta. O exame das hipóteses particularizadas na lei mostra, no entanto, uma realidade bem mais complexa.

Existem ainda a apelação e o agravo de instrumento endereçados aos tribunais de superposição em casos raríssimos (CPC, arts. 539-540). Também nesses recursos é lícito fazer a alegação de incompetência absoluta, pelos mesmos meios que nas apelações e agravos comuns.

Na dicção do Código de Processo Civil, a competência é relativa quando determinada em razão do território ou do valor (arts. 102 e III). A aparente simplicidade desse enunciado não corresponde à complexidade de situações diferenciadas entre si e de nuances relacionadas com a especificação dos casos em que a competência é relativa. O próprio Código, a legislação especial e a jurisprudência outorgam caráter absoluto à competência territorial em certos casos (competência rei sitae , ações civis públicas, falência). Além disso, a relatividade da competência varia em graus, havendo litígios em relação aos quais só um dos fatores de modificação da competência é capaz de impor concretamente a modificação (conexidade) e outros em que todos eles atuam, inclusive a eleição de foro, que é o mais tênue desses fatores. Tal é a relatividade da relatividade da competência.

A regra de ouro do regime do tratamento da competência relativa reside neste enunciado singelo: é vedado ao juiz conhecer de-oficio da incompetência relativa (jurisprudência sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: Súmula n. 33). É nela que reside a relatividade da competência e os dispositivos legais responsáveis pelo tratamento processual da competência relativa constituem meros desdobramentos dessa máxima fundamental. O controle judicial espontâneo equipararia a competência relativa à absoluta, porque não há outra razão de ser para a distinção além do interesse em exigir ou vedar esse controle.

Isso significa que a incompetência relativa aparece no sistema como uma exceção em sentido estrito, ou seja, matéria que necessariamente deve ser alegada pelo demandado sob pena de não poder ser conhecida (art. 128, 2a parte). Não desempenhado regular e tempestivamente o ônus da alegação, que é absoluto, opera-se a preclusão e a competência do juiz da causa prorroga-se de modo definitivo.

No direito positivo, duas disposições regem de modo direto e incisivo o tratamento da competência relativa no processo.

Argüi-se por meio de exceção a incompetência relativa " - preceitua o art. 112 do Código de Processo Civil em oposição ao art. 113, portador da regra de que a absoluta deve ser conhecida de-oficio e pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer modo idôneo. Do confronto entre esses dois dispositivos resulta que ser argüida por meio de exceção significa que essa matéria não pode ser trazida como preliminar de contestação, nem ser alegada depois do prazo para resposta à demanda inicial (a resposta consiste em contestação, reconvenção ou exceção, segundo o art. 297 CPC).

A exceção é um incidente ritual do processo, que se instaura exclusivamente mediante iniciativa de parte, é autuada em apenso aos autos deste, está sujeita a prazo e tem o efeito prático, que a mera argüição da incompetência absoluta em contestação não tem, de determinar a suspensão do processo até que seja julgada (art. 306).

Em complementação, estatui o art. 114 que a competência relativa se prorroga se o réu não opuser exceção regular, no prazo de lei. Passados os quinzes dias estabelecidos para a resposta do réu (e a exceção é uma das possíveis respostas), ocorre a preclusão temporal e o juiz que não era competente torna-se tal mediante o irreversível fenômeno da prorrogação. A incompetência relativa não comporta alegação depois, seja ao próprio juiz da causa, seja aos tribunais de segundo grau e muito menos aos órgãos de superposição: aos tribunais essa defesa só chegará mediante a interposição regular dos recursos adequados (agravo, recurso especial).
 

۩. Competência de juízo: absoluta ou relativa?
 

Em dois dispositivos o Código de Processo Civil insinua a idéia de que fosse relativa e não absoluta a competência de juízo - ou seja, a competência dos órgãos diferenciados que as leis de organização judiciária instituem com o objetivo específico de exercer a jurisdição sobre certas pessoas, em certas matérias ou em causas de até certo valor. Diretamente essa insinuação é feita no art. 114, determinando o Código que se prorrogue a competência quando o réu não opuser exceção de incompetência de foro ou de juízo. Indiretamente, no art. III, que dá eficácia às convenções destinadas a modificar a competência determinada em razão do valor e do território. Sabendo-se que no sistema do Código de Processo Civil a única competência determinada pelo valor é a de juízo, aparentemente o emprego dessa locução só poderia ter o significado de autorizar atos de disposição do juízo competente. Mas essa aparência é falsa e as coisas não se passam assim.

Conquanto determinada em leis de organização judiciária - leis estaduais, quanto aos juízos das Justiças dos Estados - a competência de juízo resulta sempre da aplicação de critérios do interesse geral da administração da Justiça e não do zelo pela mera comodidade de instrução da causa. São extremamente similares a distribuição das atividades jurisdicionais a juízos competentes para certas matérias e em relação a certas pessoas, e a sua distribuição entre Justiças competentes, também segundo esses critérios. Tanto são de ordem pública as normas que disciplinam a competência de jurisdição com fundamento nesses critérios, quanto as que regem a competência de juízo, a partir de critérios acentuadamente análogos - porque em umas e em outras está presente o objetivo de repartir o exercício da jurisdição segundo certas conveniências de especialização, ajuízo do constituinte ou do legislador.

No plano nacional, a Justiça do Trabalho é competente para litígios fundados em direito do trabalho, com exclusão das demais Justiças; numa comarca de intenso movimento forense, as varas da família e sucessões, da Justiça estadual, são competentes para causas relacionadas com esses ramos do direito. A similaridade entre os critérios é patente: competência de jurisdição e competência de juízo determinadas ratione materite.

No plano nacional, a Justiça Federal recebe as causas em que for parte a União ou uma das suas emanações indicadas pela Constituição; nas grandes comarcas, são das Varas da Fazenda Pública as causas em que figurar como parte o Estado, o município local ou alguma de suas emanações elencadas em leis de organização judiciária (prossegue a analogia: competência de jurisdição e competência de juízo determinadas ratione personce). Variam apenas os critérios de seleção de pessoas ou matérias cuja presença no processo influirá na competência de jurisdição ou na de juízo - escolhas autônomas do constituinte e dos legisladores estaduais.

Por isso, acima da pura exegese do Código de Processo Civil as razões de ordem pública determinantes da competência de juízo constituem fortíssimo fator que aconselha tratá-la como absoluta - sabido que o caráter absoluto de uma competência é sempre projeção dogmática dessas causas políticas de sua imposição. Seria temerário, no entanto, com fundamento exclusivamente na mens legis, atribuir caráter absoluto a todas as competências de juízo, quer quando determinadas pela matéria controvertida, quer pela condição das pessoas, quer pelo valor atribuído à causa.

As contradições do Código nesse tema e as insinuações do caráter relativo da competência de juízo (arts. III e 114), associadas à garantia constitucional da liberdade dos litigantes, impõem prudência na busca de respostas adequadas. É indispensável ponderar os fundamentos políticos e sistemáticos do sistema e o que de útil se possa extrair dos contraditórios e incompletos textos da lei posta.

A atenção a cada uma das causas determinantes da competência de juízo revela a falsidade da impressão inicial causada pelos arts. III e 114 do Código de Processo Civil. Submetidos a uma leitura sistemática e à luz dos fundamentos da disciplina da competência, eles revelam não serem portadores desse suposto e generalizado caráter relativo da competência de juízo. Também é desautorizada pela lei federal a corrente idéia de que a competência de juízo fosse absoluta sempre - ou seja, de que ela fosse absoluta porque de juízo. Nos casos em que é absoluta, ela o é porque determinada ratione materiae ou ratione personae.

۩. Competência de juízo ratione materiae ou ratione personae: absolutas
 

Há no Código aberturas para o reconhecimento do caráter absoluto da competência de juízo, quando determinada pela natureza jurídico-material do fundamento da demanda ou da condição da pessoa que litiga.

Em relação à competência ratione materice, diz de modo direto o art. III que ela não comporta modificações por convenção entre as partes. Embora a contrario sensu e portanto de modo indireto, di-lo também o art. 102, ao mandar que por conexidade entre causas se prorrogue a competência determinada em razão do valor e do território: sabido que o Código de Processo Civil manuseia quatro elementos influentes na determinação da competência - matéria, hierarquia, valor e território - ao omitir a competência ratione materice o art. 102 está claramente excluindo que ela seja objeto de prorrogações.

Conclui-se com segurança, portanto, em face do próprio direito positivo e das razões superiores que o informam, que é absoluta a competência de juízo estabelecida em razão da matéria controvertida. Ela é absoluta como, em geral, todas as competências estabelecidas com fundamento nesse fator.

Sobre a competência das varas especializadas ratione personae, no total silêncio da lei devem prevalecer as razões de ordem pública que são os responsáveis gerais pelo caráter absoluto da competência em direito processual. As varas fazendárias são criadas com o duplo objetivo de formar juízes especializados em direito público, sensíveis aos interesses do Estado e à necessidade de equilibrá-los adequadamente com a preservação do patrimônio e liberdade dos indivíduos, bem como de facilitar a defesa judicial dos entes estatais, pela concentração das causas em varas relativamente reduzidas, em um lugar só (é por isso que não há varas dessa espécie nos foros regionais).

Essas razões de ordem pública são tão fortes, que em relação à competência das Varas da Fazenda Pública prevalecem sobre a liberdade de escolha que também é um dos componentes do equilíbrio entre casos de competência absoluta e de competência relativa. É portanto absoluta a competência de juízo dos órgãos especializados segundo as pessoas que estão na causa, mesmo diante da omissão da lei a esse respeito.

A omissão do Código de Processo Civil é um dos aspectos da exagerada fidelidade que manteve ao esquema chiovendiano de competências. A proposta de Adolf Wach incluía casos de competência ratione personm, mas Chiovenda suprimiu-os para adaptar tal sistema à realidade italiana - e o Código brasileiro, transplantando pura e simplesmente o modelo chiovendiano, deixou aberto esse flanco. Eventual norma estadual estabelecendo o caráter absoluto da competência de juízo é inoperante, porque essa matéria se sujeita à competência normativa federal exclusiva (Const., art. 22, inc. I). O Estado legisla determinando a competência de juízo, por ser ele o responsável pela criação e destinação destes; mas as regras sobre modificação de competência estão fora dessa órbita, ainda quando se refiram à competência de juízo.
 

۩. Competência de juízo por valor: relativa
 

O valor da causa só tem relevância, no sistema do Código de Processo Civil, em relação à competência de juízo (primeiro grau de jurisdição) - e, mais especificamente, só em relação à competência dos órgãos descentralizados que as leis de organização judiciária vêm instituindo (foros regionais, varas distritais). Embora estaduais as leis que determinam a competência do foro central e dos regionais, federal é sempre a que lhe rege as possíveis flexibilizações.

Na lei federal (Código de Processo Civil) há disposição expressa, legitimando as convenções que as partes vierem a fazer para a escolha do lugar em que possivelmente litigarão, em derrogação a competências estabelecidas pelo critério do território ou do valor (art. III). É exclusivamente no campo da competência de juízo que essa disposição incide, pois em outros o critério do valor é desprezado pelo modo mais absoluto. Depois, quando o art. 114 determina a prorrogação da competência de foro ou de juízo em caso de exceção não oposta pelo réu, entende-se que só o juízo competente em razão do valor poderá perder a competência nesse caso - porque a competência de juízo é absoluta e não pode sofrer influxo algum do art. 114, quando determinada ratione materiae ou ratione personae.

A essas razões conducentes ao caráter relativo da competência de juízo quando determinada pelo valor opõe-se a natureza dos órgãos jurisdicionais encarregados das causas de valor abaixo do limite legal: eles são, em geral, tratados pela lei como juízos de alçada, legalmente impedidos de ir além. A fixação de limite valorativo para a competência desses juízos menores tem o significado de limitação a ela e não de veto categórico ao julgamento das causas de menor valor pelos outros órgãos. Fundada nessa premissa sistemática, ensina antiga lição doutrinária que a competência estabelecida pelo critério do valor prorroga-se para o menos e não se prorroga para o mais.

Embora não tragam as leis do país uma distinção dessa ordem, a premissa em que se apóia é de tanto vigor no sistema e perante a boa razão, que a distinção deve reputar-se presente - entendimento que pode ter cômoda aceitação, até porque o Código de Processo Civil não é portador de toda a clareza desejável nessa matéria, de modo a impedir rigorosamente a distinção proposta.

Do encontro e conciliação entre todas as razões pertinentes, resulta que é relativa a competência do juízo que a lei declara competente para as causas de valor menor e é absoluta a competência do juízo que a lei declara competente para as causas de valor maior. A daqueles pode ser derrogada, em caso de não ser oposta exceção ritual, com a permanência de uma causa menor perante juízo competente para as maiores. A competência do juiz competente para as causas maiores é inderrogável: nenhuma dessas causas pode permanecer e ser julgada por um juízo de alçada, quer o réu oponha exceção, quer não o faça.
 

۩. Síntese da disciplina da competência absoluta e da relativa
 

A complexa teoria da modificação da competência em matéria civil pode ser sintetizada em algumas proposições singelas, que concorrem para seu bom entendimento. Eis a síntese possível:

I - a disciplina da modificação da competência expressa-se em duas ordens de questões, relacionadas (a) com a definição das hipóteses de competência absoluta ou relativa e (b) com a determinação do grau de resistência que cada competência oferece aos fatores modificativos;

II - prorrogar a competência de um tribunal, juízo, foro ou Justiça é alargá-la em casos concretos, permitindo que conheça de causas que ordinariamente não lhe pertenceriam; derrogá-la é o oposto, ou seja, retirar de um tribunal, juízo, foro ou Justiça alguma causa que pertence a sua competência;

III - os graus mais elevados de resistência a modificações são representados pelas competências ditadas no plano constitucional, porque a Constituição Federal não flexibiliza suas próprias regras e a lei infraconstitucional não tem o poder de fazê-lo. A competência do Supremo Tribunal Federal, a do Superior Tribunal de Justiça e a da Justiça Federal jamais pode ser derrogada, de modo que causas indicadas na Constituição viessem por algum motivo e em alguma circunstância a ser atribuídas a outro órgão ou organismo judiciário;

IV - essas competências podem no entanto ser prorrogadas, ou seja, alargadas, quando por conexidade alguma demanda houver de ser julgada conjuntamente com outra da competência dos tribunais de superposição ou da Justiça Federal. É o que se dá, p.ex., quando no processo de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da República figura uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, como litisconsorte do impetrado; ou quando a União figurar como assistente em uma causa que ordinariamente for da competência da Justiça Estadual. Nessas hipóteses e em outras análogas, sendo necessário julgar em um processo só as demandas conexas, a competência dos tribunais de superposição ou a da Justiça Federal atrai as causas conexas, postas no mesmo processo;

V - há competências absolutas determinadas pela Constituição Federal, pela lei e, diretamente, por razões de ordem pública que impedem a derrogação das normas sobre competência em certos casos (competências absolutas extralegais);

VI - por lei ordinária, são dadas como absolutas (a) a competência determinada em razão da hierarquia, (b) a competência determinada em razão da matéria, (c) a competência determinada em razão da pessoa e (d) a competência do foro da situação do imóvel, para demandas fundadas em certos direitos reais sobre ele (CPC, art. 95);

VII - a competência em razão da hierarquia, ou competência em sentido vertical, é originária ou recursal - e sempre absoluta;

VIII - a competência em razão da matéria também é originária (inicial) ou recursal. O critério material determina a competência de jurisdição (falências e concordatas: competência das Justiças locais), a de juízo (varas especializadas em acidentes do trabalho, em direito de família etc.) e a recursal (Tribunais de Alçada);

IX - a competência em razão das pessoas também é originária (o Supremo Tribunal Federal e os mandados de segurança contra ato do Presidente da República) ou recursal. O critério pessoal determina também a competência da Justiça Federal (a União como parte etc.) e a de juízo (varas fazendárias);

X - também essas competências podem ser prorrogadas em razão da conexidade, mas nunca derrogadas (ou seja, o órgão ou organismo competente pode receber outras causas, mas as que lhe pertencem não podem ir ter a outros órgãos ou organismos);

XI - as infrações a regras de competência absoluta devem ser controladas a pedido de parte ou de-oficio pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição;

XII - são quatro os fatores dotados da eficácia de modificar a competência, sempre sem prejuízo das competências absolutas: a) a conexidade entre demandas, (b) a omissão em suscitar incompetência relativa, (c) a vontade unilateral do demandante, a quem é lícito optar pelo foro domiciliar do demandado sempre que isso não lhe cause prejuízo e (d) a eleição de foro;

XIII - são diferentes as eficácias modificativas desses diversos fatores, que estão indicados em ordem decrescente de eficácia - e daí a relatividade da relatividade da competência;

XIV - a competência decorrente da conexidade, por ser fundada em razões de ordem pública, deve ser controlada pelo juiz, com a mesma amplitude que a competência absoluta;

XV - a competência territorial é em princípio relativa, só sendo absoluta a do foro da situação do imóvel, em caso de demanda fundada nos direitos reais indicados no art. 95 do Código de Processo Civil;

XVI - a competência de juízo é absoluta quando determinada em razão da matéria ou pessoa, mas relativa quando determinada pelo valor;

XVII - a competência dos sub-foros representados pelos chamados foros regionais ou varas distritais é tratada como competência territorial em alguns casos e de juízo, em outros. Quando é de natureza territorial ou quando é de juízo mas determinada por valor, ela é relativa;

XVIII - a competência relativa não pode jamais ser controlada de-oficio e só pode ser conhecida pela via da exceção de incompetência.