As grandes premissas

Professor Cândido Rangel Dinamarco

۩. Solução imperativa de conflitos

Processo civil é, resumidamente, técnica de solução imperativa de conflitos. Indivíduos e grupos de indivíduos envolvem-se em conflitos com outros, relativamente a bens materiais ou situações desejadas ou indesejadas, nem sempre chegando a uma solução negociada. Às vezes são pretensões que encontram a resistência da pessoa que poderia satisfazê-las e não as satisfaz, sendo vedada a autotutela e até incriminada penalmente (crime de exercício arbitrário das próprias razões, art. 345 CP): isso se dá, de modo geral, no campo das pretensões ou direitos ditos disponíveis, especialmente em matéria obrigacional ou mesmo real, entre privados.

Outras vezes trata-se de pretensões que a própria ordem jurídica exclui que sejam satisfeitas por ato do sujeito envolvido, o que se vê especialmente em relações de família (p.ex., a anulação de casamento) e, de modo geral, sempre que se trate de pretensões ou direitos indisponíveis. Em ambas as hipóteses, se não houver a resignação do sujeito quanto ao bem da vida que constitui objeto da pretensão, o único caminho civilizado e permitido para tentar a satisfação será o processo - sendo indiferente, para a realização deste, se a razão está com o sujeito que tomou a iniciativa de acorrer ao sistema judiciário ou com o seu adversário.

Vens da vida são todas as coisas, situações ou mesmo pessoas que de algum modo possam ser objeto de aspirações e de direitos. As coisas são bens materiais (móveis, imóveis), as situações relevantes para o direito são bens imateriais (p.ex., a liberdade ou o estado de casado) e as pessoas podem ser objeto de uma relação jurídica, p.ex., quando se trata de sobre elas exercer o pátrio-poder ou a guarda. Fala-se em bens da vida porque é em relação a eles que, na vida comum e independentemente de qualquer atividade processual, os direitos são exercidos e as pretensões incidem (pretensão, no sentido de aspiração ou atitude mental endereçada à obtenção ou conservação do bem da vida).

Falar em solução imperativa de conflitos corresponde a afirmar que o processo civil constitui monopólio estatal. É o Estado quem o conduz, por obra de agentes específicos que são os juízes e seus auxiliares e mediante o exercício do poder estatal. Consiste este na capacidade de decidir imperativamente e impor decisões - e o que faz o Estado juiz no processo civil é precisamente isso: ele decide segundo certos critérios valorativos e produz resultados práticos até mesmo mediante emprego da força se for necessário.

No processo civil moderno ressaltam-se os poderes do juiz, endereçados a fazer cumprir rigorosamente as suas decisões, sob pena de o exercício do poder ficar truncado - decidindo mas não impondo a efetivação do decidido. A efetividade do processo é um dos temas de maior destaque no processo civil moderno. Como se dá em todos os setores do exercício do poder estatal, o juiz atua no processo de modo inevitável, o que significa que a efetividade de suas decisões não deve depender da boa-vontade dos sujeitos envolvidos (disposição a obedecer) nem da sua prévia disposição a aceitar os resultados futuros. O processo não resulta de qualquer ajuste de vontades entre os litigantes e, para ter início, basta a iniciativa de um deles.

O outro, chamado a participar, poderá ser mais ou menos diligente e pode até omitir-se por completo (revelia etc.), mas sua vontade é indiferente para que o processo se realize ou para que produza os resultados adequados em cada caso.

Existem possibilidades de solução de conflitos por terceira pessoa e sem a marca da imperatividade. São os chamados meios alternativos de solução dos conflitos, representados pela arbitragem, pela conciliação e pela mediação, de grande utilidade social e fortemente incrementados pelo direito moderno. O direito estimula a auto-composição por ato de boa-vontade de ambos os envolvidos (transação) ou de um deles (renúncia, submissão) mas, quando por nenhum desses meios se chega à pacificação, não há como eliminar o conflito sem a resignação e sem o processo civil.

۩. O direito processual civil

Direito processual é o conjunto de princípios e normas destinados a reger a solução de conflitos mediante o exercício do poder estatal. Esse poder, quando aplicado à função de eliminar conflitos e pacificar pessoas ou grupos, constitui o que se chama jurisdição e esta é a função do juiz no processo.

Em todos os povos, mas notadamente no Estado-de-direito, é natural que o exercício da jurisdição se submeta a um complexo conjunto de regras jurídicas destinadas ao mesmo tempo a assegurar a efetividade dos resultados (tutela jurisdicional), a permitir a participação dos interessados pelos meios mais racionais e a definir e delimitar a atuação dos juízes, impondo-lhes deveres e impedindo-lhes a prática de excessos e abusos.

Essas regras, postas pelo Estado de modo imperativo, são regras de direito e vinculam todos os sujeitos do processo. Elas integram o direito processual, como ramo do ordenamento jurídico nacional. Observá-las é dar efetividade a um valor muito exaltado no Estado democrático moderno, que é o devido processo legal - sistema constitucional e legal de disciplina e limitações ao exercício do poder.

O direito processual, assim entendido, apresenta-se nas subespécies direito processual civil e direito processual penal.

No sistema brasileiro o direito processual civil é o responsável pelo exercício da jurisdição com referência a pretensões fundadas em normas de direito privado (civil, comercial) e também público (administrativo, tributário, constitucional). Nisso o processo civil brasileiro diferencia-se de importantes modelos europeus e latino-americanos em que há certas limitações relacionadas com o Estado em juízo. Nosso sistema é o da chamada jurisdição una e também o Estado se sujeita aos juizes integrantes do Poder Judiciário e às regras do direito processual civil. Aqui inexiste o contencioso administrativo e o processo diferenciado para certas causas regidas pelo direito público. Excluem-se do âmbito do processo civil brasileiro, exclusivamente, as causas de natureza penal.

Esses contornos do direito processual civil tornam difícil delimitar de modo positivo o âmbito de sua incidência, sendo usual a afirmação de que ele é o ramo do direito processual destinado a dirimir conflitos em matéria não-penal.

Também essa colocação é imperfeita. Os litígios regidos pelo direito do trabalho ou pelo eleitoral são excluídos do âmbito do processo civil comum, embora conduzidos mediante as regras de um processo civil lato sensu. É muito grande a aplicação subsidiária das normas do processo civil comum ao trabalhista (CLT, art. 769).

۩. Direito formal, sem formalismo

O direito processual é eminentemente formal, no sentido de que define e impõe formas a serem observadas nos atos de exercício da jurisdição pelo juiz e de defesa de interesses pelas partes. A exigência de formas no processo é um penhor da segurança destas, destinado a dar efetividade aos poderes e faculdades inerentes ao sistema processual (devido processo legal); o que se renega no direito formal é o formalismo, entendido como culto irracional da forma, como se fora esta um objetivo em si mesma.

Forma é a expressão externa do ato jurídico e revela-se no modo de sua realização, no lugar em que deve ser realizado e nos limites de tempo para realizar-se. Opõe-se conceitualmente à substância do ato, que se representa pelo seu conteúdo, varia caso a caso e corresponde ao encaminhamento a ser dado ao processo e ao litígio em cada situação específica.

A sentença deve conter relatório, motivação e decisório, sendo nula se não motivada. Tal é o modo típico de realização desse ato, ou a sua forma exigida pelo direito (Const., art. 93, inc. IX; CPC, arts. 131 e 458). Mas o conteúdo de cada uma dessas suas partes estruturais será o que cada caso concreto impuser, sendo que no decisório estará o julgamento da causa a ser ditado pelo juiz. Toda sentença deverá ser composta daquelas três partes, mas cada uma apresentará um conteúdo substancial correspondente ao caso e composto pelo juiz segundo seu livre convencimento.

Uma das características do processo civil moderno é o repúdio ao formalismo, mediante a flexibilização das formas e interpretação racional das normas que as exigem, segundo os objetivos a atingir. É de grande importância a regra da instrumentalidade das formas, concebida para conduzir a essa interpretação e consistente na afirmação de que, realizado por algum modo o objetivo de determinado ato processual e não ocorrendo prejuízo a qualquer dos litigantes ou ao correto exercício da jurisdição, nada há a anular ainda quando omitido o próprio ato ou realizado com transgressão a exigências formais. Não há nulidade sem prejuízo (CPC, arts. 244 e 249, § 1^o e 2^o). As exigências formais estão na lei para assegurar a produção de determinados resultados, como meios preordenados a fins: o que substancialmente importa é o resultado obtido e não tanto a regularidade no emprego dos meios.

A citação é um dos atos essenciais de maior importância no processo, pois é a primeira das providências destinadas à efetivação da garantia constitucional do contraditório (participação dos litigantes) (Const., art. 54, inc. LV, e CPC, art. 213). Mas se o demandado comparece e defende-se mesmo sem ter sido citado, a omissão em nada o prejudicou porque o objetivo do ato, que era a ciência da propositura da causa, foi inteiramente realizado por outro meio. Inexiste a nulidade do processo, em situações assim, embora não cumprida a exigência de citar o demandado (CPC, art. 214).

۩. Direito processual e direito material

Conceitual e funcionalmente, direito processual opõe-se a direito material, ou substancial.

Ele não cuida de ditar normas para a adequada atribuição de bens da vida aos indivíduos, nem de disciplinar o convívio em sociedade, mas de organizar a realização do processo em si mesmo. A técnica da solução de conflitos pelo Estado - ou seja, o processo - está definida nas normas integrantes de um específico ramo jurídico, que é o direito processual civil. Ao estabelecer como o juiz deve exercer a jurisdição, como pode ser exercida a ação por aquele que pretende alguma providência do juiz e como poderá ser a defesa do sujeito trazido ao processo pela citação, o direito processual não estabelece norma alguma, destinada a determinar o teor dos julgamentos; nem fixa critérios capazes de definir qual dos litigantes tem direito ao bem da vida pretendido (direito à tutela jurisdicional) e qual deles há de suportar a derrota.

Jurisdição, ação, defesa e processo são as quatro grandes categorias jurídicas que compõem o núcleo estrutural do direito processual (os seus institutos fundamentais). Em torno delas gira todo o conteúdo dogmático dessa ciência. Tutela jurisdicional é a proteção que, por meio do processo e pelo exercício da jurisdição, o Estado dá ao sujeito que tiver razão no litígio.

A instituição de normas contendo critérios para a solução de conflitos (critérios para seu julgamento) constitui tarefa do direito substancial, que é integrado pelo direito civil, comercial, agrário, administrativo, ambiental, tributário, financeiro, econômico, eleitoral etc., residindo principalmente nos respectivos Códigos e leis específicas (entre as quais, modernamente, as leis ambientais, o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente etc. ).

As normas substanciais dirigem-se aos sujeitos viventes em sociedade e estabelecem critérios para a atribuição de bens a eles (v.g., as normas sobre propriedade ou posse, as que estabelecem a obrigação de reparar por danos contratuais ou extracontratuais, as que ditam sanção para violações aos deveres entre cônjuges ou transgressões à higidez do meio-ambiente etc.). Disciplinam também a cooperação de pessoas em atividades de interesse comum, como se dá nas leis sobre sociedades mercantis, partidos políticos etc.

As normas processuais entram em operação quando algum sujeito, lamentando ao Estado juiz um estado de coisas que lhe desagrada e pedindo-lhe uma solução favorável mediante invocação do direito material, provoca a instauração do processo. A realização do processo, como atividade conjunta de ao menos três sujeitos (juiz, autor e réu), constitui objeto das normas de direito processual.

Há normas de direito processual inseridas em corpos legislativos preponderantemente substanciais, como é o caso de tradicionais artigos do Código Civil sobre aprova (arts. 131, 135, 136 ss., 346 etc.). Do mesmo modo, em leis processuais encontram-se algumas disposições de natureza substancial -- v.g., o Código de Processo Civil dispondo sobre a indenização devida pelo litigante de má-fé (arts. 16-18).

Há também leis que num só corpo trazem disposições substanciais e processuais, como a Lei do Divórcio, a Lei de Locação de Imóveis Urbanos, o Código de Defesa do Consumidor etc.; isso assim acontece, com plena legitimidade sistemática, devido à integração do processo e direito material num só contexto global de tutela, sendo às vezes de toda conveniência disciplinar num só corpo algum instituto de direito substancial e os modos como há de ser tratado posto em litígio perante o Poder Judiciário. Cabe ao intérprete consciente a tarefa de separar as normas processuais das substanciais, principalmente para que possa tratar adequadamente umas e outras, a partir dos pressupostos metodológicos próprios a cada um desses campos do saber jurídico.

۩. Dois planos distintos

Precisamente porque as normas processuais não se destinam a disciplinar diretamente as relações interpessoais ou intergrupais na vida comum, nem a criar, modificar ou extinguir direitos subjetivos, assim também não tem essa função o seu destinatário principal - o juiz. Nascem as situações subjetivas substanciais, invariavelmente, do concreto acontecimento de algum ato ou fato previsto em norma jurídica geral - como o direito de propriedade é efeito da ocorrência de algum dos modos de aquisição, definidos no Código Civil (originários, derivados), como o crédito nasce do mútuo ou do dano causado, como o direito à separação judicial vem da prática de atos desonrosos ou grave violação aos deveres do matrimônio etc.

O devedor não o é porque o juiz o haja constituído tal, mas porque já o era antes do processo e da sentença; o possuidor não se torna dono por obra da sentença que julga procedente a ação de usucapião mas porque, tendo exercido a posse adequada por tempo suficiente, a lei civil o considera assim; etc. As sentenças judiciais limitam-se a revelar essas situações criadas pela vida e regidas pelo direito material, eliminando dúvidas e valendo como palavra final a respeito (coisa julgada). Elas não criam situações jurídicas novas. Direitos e obrigações preexistem ao processo. Ex facto oritur jus.

Visto desse modo, o trabalho do juiz consiste apenas (a) na busca da verdade dos fatos através da prova, (b) no enquadramento desses fatos no modelo genérico definido em lei (fattispecie) e (c) na explicitação e efetivação da norma concreta emergente da ocorrência do fato concreto. Mesmo nos casos em que o juiz constitui alguma situação jurídica nova, postulada pela parte (v.g., sentença que decreta a separação judicial ou o divórcio), o direito à modificação jurídica operada pelo juiz preexiste à sentença. O juiz institui entre as partes o status de divorciados mas o direito a essa modificação é precedente ao processo e à sentença.

Assim composto, o ordenamento jurídico divide-se em dois planos distintos, interagentes mas autônomos e cada qual com sua função específica. Às normas substanciais compete definir modelos de fatos capazes de criar direitos, obrigações ou situações jurídicas novas (fattispecie), além de estabelecer as conseqüências específicas da ocorrência desses fatos (sanctiones juris).

As normas processuais ditam critérios para a descoberta dos fatos relevantes e revelação da norma substancial concreta emergente deles, com vista à efetivação prática das soluções ditadas pelo direito material. Do juiz espera-se a fiel e correta revelação das normas substanciais concretas, partindo do texto das leis e valendo-se de critérios racionais e realistas para a interpretação legítima e socialmente adequada. Seu raciocínio parte de normas gerais, assim pesquisadas, e chega à norma do caso concreto, que ele próprio não cria mas é derivação daquelas.

À corrente dualista do ordenamento jurídico, assim configurada, opõem-se as unitárias, que tendem a afirmar a participação do juiz na criação das normas concretas, pressupondo a insuficiência da lei material para a instituição de direitos, obrigações e demais situações jurídicas entre as pessoas.

۩. O direito processual material

A autonomia do direito processual e sua localização em plano distinto daquele ocupado pelo direito material não significam que um e outro se encontrem confinados em compartimentos estanques. Em primeiro lugar, porque o processo é uma das vias pelas quais o direito material transita rumo à realização da justiça em casos concretos; ele é um instrumento a serviço do direito material. Depois, porque existem significativas faixas de estrangulamento, ou momentos de intersecção, entre o plano substancial e o processual do ordenamento jurídico.

A escalada de autonomia científica do direito processual, fruto dos estudos principiados em meados do século XIX, deixou fora de dúvida que o direito processual tem sua vida própria e cabe-lhe uma missão social e jurídica diferente, em relação ao direito substancial. Seus escopos, ou objetivos próprios (sociais, políticos e jurídicos), são bem definidos e não se confundem com os deste; apóia-se em fundamentos metodológicos que não são os mesmos do direito substancial (é direito público, formal, não participa da criação de direitos); e tem seu próprio objeto material, que são as categorias jurídicas relacionadas com a atividade destinada a eliminar conflitos.

As categorias jurídicas processuais, aglutinadas em torno de seus institutos básicos (jurisdição, ação, defesa e processo), são reconhecidas universalmente como realidades independentes do direito substancial e das situações regidas por ele. Essas conquistas metodológicas principiaram com o reconhecimento da autonomia da ação em face do direito subjetivo material (não é mais havida por inerência deste) e da relação jurídica processual em face da relação substancial controvertida entre os litigantes (ela difere desta em seus sujeitos, em seu objeto e em seus pressupostos: Oskar Von Bülow). Hoje não há margem para duvidar da autonomia do direito processual e de sua colocação em patamar distinto daquele em que se situam as normas e relações jurídico-materiais.

Quando porém se passa das especulações abstratas para a observação das concretas situações de conflitos entre indivíduos ou grupos (crises jurídicas), percebe-se uma proximidade muito significativa entre certos institutos francamente processuais e a situação de direito substancial em relação à qual o processo atuou ou deve atuar. Esses institutos - ação, competência, fontes e ônus da prova, coisa julgada e responsabilidade patrimonial - são responsáveis por situações que se configuram fora do processo e dizem respeito diretamente à vida das pessoas em sociedade, nas suas relações com as outras ou com os bens que lhes são úteis ou desejados; e só num segundo momento eles são objeto das técnicas do processo, a saber, quando um processo se instaura e então se pensa nas atividades a serem desenvolvidas para sua atuação.

A ação, a competência, a prova, a coisa julgada e a responsabilidade patrimonial, recebendo do direito processual parte de sua disciplina (na sua técnica), mas também dizendo respeito a situações dos sujeitos fora do processo (às vezes, até antes dele), compõem um setor a que a doutrina já denominou direito processual material (Chiovenda). Elas são, portanto, institutos bifrontes: só no processo aparecem de modo explícito em casos concretos, mas são integrados por um intenso coeficiente de elementos definidos pelo direito material e - o que é mais importante - de algum modo dizem respeito à própria vida dos sujeitos e suas relações entre e si e com os bens da vida. Constituem pontes de passagem entre o direito e o processo, ou seja, entre o plano substancial e o processual do ordenamento jurídico (Calamandrei).

Aprova, por exemplo. É no processo que se desenvolve toda sua dinâmica e é nele que produzirá sua eficácia institucionalizada. Mas as fontes de prova, ou seja, as pessoas e coisas capazes de fornecer informações ao juiz que julgará, são elementos externos ao processo, fazem parte da vida comum e apenas em um segundo tempo serão trazidas a ele e utilizadas como meios instrumentais. Em seu aspecto estático, as fontes de prova residem no direito substancial. Daí sua configuração bifronte e a necessidade de a categoria jurídica prova ser encarada com a consciência de que as fontes de prova vêm para o processo carregadas de conotações relacionadas com o próprio conflito a que se referem. Daí, também, o direito a utilizar-se das fontes legítimas, que integram o amplo conceito do direito à prova.

A proposta de distinção entre um direito processual formal e um direito processual material conta com o aval da mais prestigiosa voz doutrinária em processo civil. "É preciso evitar a crença de que lei processual seja sinônimo de lei formal " (Chiovenda). Esse pensamento teve o mérito de abrir caminho para a percepção de que existem normas de duas naturezas a influenciar de modo direto certos institutos processuais. São processuais substanciais as que outorgam ao sujeito certas situações exteriores ao processo e que nele repercutirão de algum modo se vier a ser instaurado. São processuais puras, ou processuais formais, as que operam exclusivamente pelo lado interno do processo e nele exaurem sua eficácia, disciplinando os atos e relações inerentes ao processo e não lançando efeitos diretos para o lado externo, ou seja, sobre a vida das pessoas (p.ex., normas sobre a forma dos atos processuais, prazos, procedimentos adequados, recursos etc. ).

Já se sustentou no passado, em formosa doutrina, que o próprio direito material seria em si mesmo um direito justicial material (materielles Justizrecht, James Goldschmidt) - entendido este como o aspecto processual do direito substancial (Calamandrei). As normas de direito material, quando relevantes para a decisão de uma causa posta em juízo, transmudar-se-iam em normas de direito justicial material, tendo por destinatário o juiz. Já não se trataria de normas de conduta para os litigantes, mas de normas de julgamento para o juiz.

Pelos seus exageros, por renegar a então florescente e já vitoriosa teoria da relação jurídica processual e especialmente por conflitar com o dogma da autonomia do direito processual, essa doutrina não sobreviveu por muito tempo (Liebman). Contribui contudo para que hoje, aplacados os radicalismos autonomistas e proclamada a relatividade do binômio direito processo, possa-se chegar à percepção da necessidade do exame bifocal de alguns institutos a partir de premissas do direito material e com os olhos na particular influência que exerce sobre concretas situações jurídico-substanciais - embora processuais e não materiais sejam os reflexos imediatos desse exame e mesmo com a consciência de que, em si mesmos, esses institutos são de direito processual. A moderna visão do direito processual material não se confunde, em suas premissas e em suas propostas, com o materielles Justizrecht.

É inerente ao direito processual material a convergência de normas substanciais e processuais a disciplinar os institutos, em si mesmos processuais, que preenchem as faixas de estrangulamento existentes entre os dois planos do ordenamento jurídico. Ele é, pois, o conjunto de normas e princípios de direito material e de direito processual disciplinadores dos institutos processuais que diretamente se relacionam com o direito à tutela jurisdicional (ação, competência, fontes e ônus da prova, coisa julgada material, responsabilidade patrimonial).

Seu objeto material é integrado por esses institutos que, embora processuais em razão de sua direta participação na vida do processo, são diretamente influenciados pelos elementos e pela disciplina da relação jurídica material a ser efetivada mediante este. Em tempos atuais praticamente não é usual falar em direito processual material, mas o conceito é metodologicamente legítimo e concorre muito eficazmente para o bom entendimento do regime jurídico das categorias que o integram.

O destaque às faixas de estrangulamento e ao direito processual material é vital para a correta compreensão do tema da divisão do ordenamento jurídico em dois planos funcionalmente distintos, sem a ilusão de que sejam estanques. Privar o sujeito da possibilidade de levar ao Judiciário as suas pretensões (ação), ou privá-lo do juiz previamente competente em certos casos (juiz natural), ou dos meios estabelecidos em lei para que obtenha a tutela a que tiver direito (bens, fontes de prova), ou ainda da estabilidade do julgado que o beneficia (coisa julgada) é subtrair-lhe ou reduzir sua possibilidade de acesso à justiça - e, na prática, isso pode equivaler a impor-lhe uma situação contrária aos ditames de direito material e às garantias constitucionais.

۩. Institutos processuais particularmente influenciados pelo direito material

A rigor, todo o sistema processual constitui reflexo da ordem jurídico-material, à qual é instrumentalmente conexo - sendo seus institutos concebidos e modelados com vista à atuação das normas daquele e realização dos resultados práticos que elas preceituam. Por isso, é natural que as normas substanciais e os elementos concretos de cada causa trazida a juízo (qualidade das partes, fundamento jurídico-material, natureza do bem pretendido etc.) alguma influência projetem sobre o modo como em cada caso os institutos processuais se comportam.

Varia muito o grau dessa intensidade e institutos existem que não recebem qualquer influência perceptível ou relevante - como a forma dos atos processais (CPC, arts. 154 ss.), nulidades (art. 243 etc), prazos e sua contagem (arts. 177 ss.), dever de lealdade das partes (art. 14, incs.l-IV), litigância de má-fé e repressão a ela (CPC, arts. 16-18), poderes do juiz (art. 125), seu impedimento ou suspeição (arts. 134-135), extinção do processo por abandono ou desistência (art. 267, incs. 11,111, VII), necessidade de motivação dos atos jurisdicionais (Const., art. 93, me. IX; CPC, arts. 131 e 458, inc.II) etc.

O grau de interesse pelo exame da influência que muitos institutos do processo recebem do direito material está na ordem direta da intensidade da ligação de cada um a este - embora seja impossível traçar regras objetivas ou linhas de separação entre eles, arrolando-os e classificando-os segundo os diversos graus de influência que recebem. O certo é que a generalidade dos institutos processuais recebe algum grau de influência da situação de direito material versada no processo (Bedaque), embora em nenhum deles essa influência seja tão intensa quanto a que se projeta sobre os institutos bifrontes, ou seja, sobre aqueles que compõem as faixas de estrangulamento existentes entre a ordem processual e a substancial.

Alguns exemplos de institutos que, sem chegar a ser bifrontes, estão diretamente influenciados pelo direito material:

a) a permissão de dois ou mais sujeitos demandarem conjuntamente como autores ou serem demandados conjuntamente como réus (litisconsórcio facultativo) está sempre condicionada à existência de algum grau de relação entre a situação de cada um deles e aquilo que pretende, ou que de cada um deles se pretende (conexidade entre causas etc.: art. 46);

b) a determinação da Justiça ou do foro competente é sempre feita de acordo com a condição das partes (União Federal: Const., art. art. 109, inc. I), sua sede (domicílio do réu, art. 94 CPC), fundamento jurídico-material do pedido (p.ex., as demandas fundadas em direito real: art. 95), natureza do objeto (imóvel, sempre art. 95);

c) o processo só se extingue por acordo entre as partes ou por força de algum ato de disposição de direito quando a matéria for suscetível de transação segundo as regras substanciais pertinentes (CC, art. 131; CPC, art. 269, incs. II, III, V);

d) o processo monitório só é admissível em relação a pretensões a receber dinheiro, ou coisas fungíveis, ou determinado bem móvel (art. 1.102-a);

e) o procedimento sumário é reservado para causas com valor até vinte salários mínimos ou envolvendo pretensões fundadas em certas categorias jurídico-substanciais, que a lei processual enuncia (art. 275);

f) a antecipação de tutela depende da urgente necessidade de quem a pede e suficiente probabilidade de existência do seu direito (art. 273); etc.

۩. Direito público

O direito processual civil é ramo específico do direito processual, que por sua vez se instala na grande árvore do direito pela vertente do direito público. Suas normas, por se destinarem a disciplinar o exercício do poder pelo Estado e os modos como os interessados são admitidos a colaborar nessa atividade, são invariavelmente de direito público, não-obstante possam ser de direito privado as que regem os conflitos a serem solucionados através do processo. Podem ser de direito público ou privado as normas que regem a situação concreta em julgamento, ou seja, as que regem o conflito (direito administrativo, tributário, civil, comercial etc.); mas as processuais, que comandam a realização dos atos do juiz, dos litigantes e dos auxiliares daquele no processo, essas são invariavelmente de direito público.

Ser de direito público significa que as normas processuais não disciplinam negócios ou interesses conflitantes entre o Estado e as partes, mas o modo como o poder é exercido. 0 Estado juiz não persegue concretos interesses seus em confronto com o dos litigantes, nem se põe no mesmo plano que eles no processo. Exerce imperativamente o poder, tendo por contraposição o estado de sujeição dos litigantes (sujeição é a impossibilidade de impedir o exercício do poder por outrem). Falando de poder e de sujeição ao seu exercício, estamos falando de direito público.

۩. Denominação

A adjetivação civil, como visto, não corresponde a qualquer ligação enciclopédica do direito processual civil ao direito civil e mesmo ao direito privado como um todo. Por outro lado, modernamente prefere-se falar em direito processual e não direito judiciário, como no passado foi: na Faculdade de Direito de São Paulo havia até há poucas décadas as cátedras de direito judiciário civil, denominação que veio a ser substituída pela atual. O adjetivo judiciário, que pela grafia sugere a idéia de algo próprio aos juizes, etimologicamente associa-se também a judicium, que é a denominação latina para o que hoje se denomina processo - o que insinua até mesmo uma equivalência ao adjetivo da preferência atual (processual).

No direito francês, ainda hoje profundamente influenciado por visões pandectistas antecedentes aos progressos científicos do direito processual, a disciplina é denominada droit judiciaire privé, o que induziria a crença numa suposta negativa do caráter público do direito processual. Fala-se ainda em procédure civile, locução que transmigrou para a Itália e leva os italianos, mesmo modemamente, a referir-se ao sistema processual como procédura civile. Em idioma inglês, a matéria é designada por civil procedure. Em alemão, Zivilprozelrecht.

۩. A ciência processual civil

Como todo ramo jurídico, o direito processual civil constitui objeto de uma ciência específica. O direito processual despertou como ciência na segunda metade do século XIX, a partir de quando pôde ser definido seu objeto específico e estabelecido seu método próprio. Até então era havido e tratado como mero apêndice do direito privado e chamado direito adjetivo porque não lhe atribuíam os juristas o predicado da autonomia: o adjetivo não tem vida própria e não passa de uma qualidade do substantivo, sempre dependente da existência deste para que possa existir. O processo, naquela visão sincrética, não passaria de mero modo de exercício dos direitos.

Tem-se por ciência o conjunto de conhecimentos ordenados segundo método próprio, com adequação à realidade observada, certeza quanto aos resultados das investigações e coerência unitária dos juízos alcançados (Miguel Reale); além disso, toda ciência tem seu próprio objeto material, que a distingue das demais. O processo civil só se alçou à condição científica, assim delineada, a partir de quando absorveu como seus certos institutos e, construindo seu próprio método, pôde ganhar a coerência unitária dos conceitos afirmados.

O objeto material da ciência do processo, que numa visão mais vaga e genérica é o conjunto de todas as normas processuais, consiste mais precisamente nos institutos, ou categorias jurídicas em que essas normas se conglomeram. Uma visão moderna aponta como categorias centrais do sistema processual a jurisdição (poder estatal endereçado à pacificação de pessoas e grupos em casos de conflito jurídico), a ação (poder de provocar o exercício da jurisdição e influir em seu direcionamento), a defesa (contraposto negativo da ação, como poder de influir em sentido oposto) e o processo (modo de exercício da jurisdição pelo juiz, da ação pelo autor e da defesa pelo réu). Esses quatro institutos fundamentais são categorias jurídicas próprias ao direito processual como um todo. O seu estudo, acima das especificidades próprias a cada um dos ramos deste (direito processual civil, penal, trabalhista etc.), constitui objeto da teoria geral do processo.

Obs: Só por razões de ordem didática e de clareza, no texto são empregados os vocábulos autor e réu, para designar, mais amplamente, o demandante e o demandado. Aqueles vocábulos são restritos ao processo de conhecimento; estes abrangem também as partes do processo de execução (exeqüente e executado).

Também de um método próprio dispõe a ciência processual, o que é essencial ao reconhecimento da existência desse específico ramo científico (é o seu objeto formal). Método é o modo pelo qual determinada ciência encara e examina seu objeto material; o método próprio ao direito processual constitui-se dos princípios que lhe sobrepairam, do reconhecimento de sua inserção no direito público e, modernamente, da constante preocupação pela oferta de meios para o efetivo acesso à justiça mediante resultados efetivos e justos. Tal é o método do processo civil de resultados.

O caráter instrumental do direito processual ao direito substancial e ao superior objetivo de pacificar pessoas constitui hoje um pólo metodológico de primeira grandeza na ciência do processo. Outra colocação metodológica a que o processualista moderno atribui enorme importância é a inserção do sistema processual na ordem constitucional, ao lado da perspectiva isonômica revelada no repúdio ao processo civil do autor.

۩. A teoria geral do processo

Nas últimas décadas do século XX desenvolveu-se extraordinariamente a visão sistemática do direito processual como um todo, superando e definindo melhor as tradicionais fronteiras existentes entre seus diversos ramos. Reconhece-se, em resumo, que existe muito em comum entre os diversos ramos processuais e que as peculiaridades de cada um não são suficientes a impedir ou a tornar menos frutífero o exame global dos grandes princípios, dos institutos fundamentais e do método comum - tudo num plano de plena aplicação a todos eles.

Não se postula a unidade legislativa, mas a condensação científica de caráter metodológico. Conhecem-se tentativas de reunir num só corpo legislativo o processo civil e o penal, ou ao menos os preceitos mais amplos relativos a eles (Codex juris canonici de 1917, Códigos Processuais da Suécia, Panamá e Honduras); mas não é esse o objetivo da teoria geral do processo, como tal. Contenta-se em elaborar e coordenar ela própria, mediante esforços de síntese, os grandes conceitos, os grandes princípios, as grandes estruturas do sistema processual.

Essa colocação metodológica principiou por postular a reunião do direito processual civil e do direito processual penal num só enfoque comum (sempre considerado o processo trabalhista como processo civil lato sensu e, portanto, incluído nesse contexto). Delineou-se desse modo uma teoria geral do processo jurisdicional. Mas apercebeu-se o estudioso de que existe algo mais elevado a considerar, acima dos quadrantes da jurisdição e associando-se ao exercício do poder em geral. Isso propiciou maior amplitude à teoria geral do processo, que hoje vai chegando de modo palpável ao processo administrativo (tributário inclusive) e pode atingir o legislativo.

Essa é uma teoria geral do processo estatal. Sempre referida ao exercício do poder, também não se legitima excluir do âmbito dessa teoria geral o processo dos entes intermediários entre o indivíduo e o Estado, como os partidos políticos, associações de categoria, sociedades mercantis etc. Esse é o limite a que pode chegar a teoria geral do processo, a qual tem pertinência a todos os campos em que alguma medida o poder é exercido.
Essa tendência expansiva legitima-se na sólida construção sistemática que ela propicia mediante a revelação de princípios superiores, inclusive em sede constitucional e com a transmigração de conceitos e raciocínios mais desenvolvidos com relação ao processo civil.

A democratização do processo não Jurisdicional, com a oferta de garantias de ampla defesa, de participação (contraditório) e de observância dos modelos estabelecidos pelo direito (due process of law), é um proveitoso resultado desse trabalho fecundo de generalização (Const., art. 5^o, incs. LIV e LV). Inversamente, legitima-se também a teoria geral do processo, de modo sensível, pelo enriquecimento do processo civil mediante a maior consciência da natureza pública das normas processuais, desenvolvida extraordinariamente no direito processual administrativo.

۩. Direito processual constitucional

Também é dos tempos modernos a ênfase ao estudo da ordem processual a partir dos princípios, garantias e disposições de diversas naturezas que sobre ela projeta a Constituição. Tal método é o que se chama direito processual constitucional e leva em conta as recíprocas influências existentes entre a Constituição e a ordem processual. De um lado, o processo é profundamente influenciado pela Constituição e pelo generalizado reconhecimento da necessidade de tratar seus institutos e interpretar a sua lei em consonância com o que ela estabelece. De outro, a própria Constituição recebe influxos do processo em seu diuturno operar, no sentido de que ele constitui instrumento eficaz para a efetivação de princípios, direitos e garantias estabelecidos nela e muito amiúde transgredidos, ameaçados de transgressão ou simplesmente questionados.

O direito processual constitucional exterioriza-se mediante (a) a tutela constitucional do processo, que é o conjunto de princípios e garantias vindos da Constituição (garantias de tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural, exigência de motivação dos atos judiciais etc.); e (b) a chamada jurisdição constitucional das liberdades, composta pelo arsenal de meios predispostos pela Constituição para maior efetividade do processo e dos direitos individuais e grupais, como o mandado de segurança individual e o coletivo, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade, a exigência dos juizados especiais etc.

۩. Direito processual civil internacional

Já chegou a ser proposto o reconhecimento da presença da teoria geral do processo nas regras referentes aos negócios jurídicos (Elio Fazzalari). Mas tais atos não têm fundamento no poder, senão na autonomia da vontade - o que põe a sua disciplina fora do campo de atuação das grandes regras e princípios processuais, especialmente o devido processo legal (que é um sistema de delimitação do poder e contenção de seu exercício).

A intensificação das relações econômicas e políticas entre os Estados modernos vem exigindo muito empenho de cada um deles na definição de normas e instituição de meios capazes de propiciar a correta e produtiva cooperação internacional pela via do processo civil. Particular influência tem sido exercida, nesse movimento, pela instituição de poderosos organismos internacionais, como as Comunidades Européias e, mais recentemente, o Mercosul.

Não se busca necessariamente a unificação do poder, com instituição de entes supra-estatais dotados de poder normativo ou de jurisdição, como a Corte de Justiça das Comunidades Européias; nem de buscar a utopia de um direito processual uniforme em toda uma área do globo terrestre ou mesmo em espaços regionais significativos - intuito que se chocaria com a sólida barreira das tradições de cada país, fortemente plantadas no direito positivo de cada um e nas práticas vigentes entre os membros da população e em seus tribunais.

O próprio Código de Processo Civil Modelo para a América Latina, que é um forte elemento de aproximação entre os países latino-americanos, propõe-se a ser somente um modelo portador de sugestões. Com razão, os processualistas modernos são céticos quanto às tentativas de delimitar famílias de direito processual (René David), portadoras de traços comuns supostamente capazes de propiciar uma uniformidade de soluções. O que importa, hoje, é a compatibilização dos sistemas com vista a criar condições para a profícua cooperação internacional entre os países do globo e, particularmente, entre países de uma área predeterminada (p.ex., América Latina ou ao menos o chamado Cone Sul).

Tal é o objeto do direito processual civil internacional, como conjunto de normas internas de dado Estado, indispensáveis em razão da existência de outros Estados e conseqüente necessidade de impor limites territoriais à eficácia das normas processuais e ao âmbito de exercício da jurisdição de cada um deles, bem como critérios para a admissibilidade da cooperação jurisdicional e modos de sua operacionalização. A regra fundamental do direito processual civil internacional é a territorialidade da norma processual e da jurisdição, não se exercendo a jurisdição fora dos limites do Estado nem mediante aplicação de normas processuais estrangeiras (CPC, art. 1^o).

Daí a necessidade de normas sobre cumprimento de cartas rogatórias (para comunicação processual ou realização de prova), sobre o valor da prova de fora da terra, sobre as conseqüências da litispendência em outro Estado, sobre a eficácia e exeqüibilidade de sentenças estrangeiras e, de modo geral, de mecanismos para a recepção de atos oriundos de outro Estado. Dentre as normas de direito processual civil internacional, assumem particular relevância as que estabelecem a competência do juiz nacional em face da existência de juizes de outros Estados soberanos (competência internacional: CPC, arts. 88-89).

Nesse quadro e assim delimitados os objetivos da aproximação proveitosa entre os sistemas processuais de diversos países, assume importância de primeira grandeza o modo como cada um deles disciplina duas ordens de problemas relacionados com a cooperação internacional:

a) problemas da formação de provimentos jurisdicionais e

b) problemas da circulação e execução de ditos provimentos (Italo Andolina).

Numa formulação mais explícita, o objeto do direito processual civil internacional é composto por normas disciplinadoras

a) da extensão territorial das próprias normas processuais do país,

b) dos limites internacionais da jurisdição do Estado,

c) do tratamento processual a ser dado às normas de direito de outros países,

d) da efetivação extraterritorial de atos processuais (citação, provas) e

e) do valor dos atos jurisdicionais estrangeiros, inclusive julgamentos arbitrais (Gaetano Morelli, Italo Andolina, Juan Carlos Hitters).

۩. Direito processual civil comparado

Um método de interpretação da lei processual, de crescente valia em tempos modernos, consiste no lançamento de olhares além-fronteiras em busca do conhecimento do direito vigente nos demais países. Seja para o aprimoramento do próprio direito interno, seja para melhor adequação das regras internas de direito processual internacional, é indispensável conhecer a lei e as técnicas processuais de outros povos.

A regra de ouro de toda comparação jurídica é a utilidade que ela deve ter para a melhor compreensão e operacionalização de pelo menos um dos sistemas jurídicos comparados. A partir daí, chega-se à percepção de que os estudos de direito comparado devem endereçar-se preferencialmente aos ordenamentos jurídicos em que as novas realidades de interesse atual já tenham sido mais vivenciadas e àqueles com cujos países o Brasil vai estreitando relações culturais e comerciais - com os quais é particularmente importante incrementar meios de cooperação jurisdicional.

Daí o destacado interesse a) por certos institutos da common law, especialmente as suas class actions no contexto da ordem jurídico-processual norte-americana; b) pela estrutura e mecanismos judiciários e processuais dos países da América Latina, máxime daqueles integrantes do Mercosul; c) pela ordem processual dos países europeus dos quais nos vêm alguns institutos aqui assimilados ou cogitados em tempos mais recentes (processo monitório, medidas urgentes).

Como método de investigação científica e não ramo do direito, o direito processual comparado tem por objeto "uma pluralidade de ordenamentos jurídicos atualmente em vigor" e por finalidade "não tanto os ordenamentos tomados para exame em todos os seus detalhes quanto o confronto entre eles e a conseqüente análise das diferenças e das analogias de estrutura e de disciplina perceptíveis" (Alessandro Pizzorusso). Comparam-se as leis e só num segundo momento passa-se ao exame dos conceitos e das opiniões doutrinárias, o que contribuirá para o melhor entendimento do direito estrangeiro.

Ao direito comparado reconhecem-se três utilidades fundamentais, a saber:

a) enriquece as pesquisas históricas e sociológicas relativas ao direito nacional;

b) contribui para o melhor conhecimento e aprimoramento deste;

c) facilita a compreensão dos povos estrangeiros e melhor regime das relações internacionais (Renê David).

Para ser realista e fiel aos seus objetivos, toda comparação jurídica deve também levar em conta certos fatores de aproximação ou diferenciação cultural entre os povos - que são os objetivos comuns e as diferenças regionais. Eles atuam com intensidade variável sobre os diversos ramos jurídicos, sendo menos intensas as repercussões que têm sobre o direito processual do que as que se projetam nas Constituições políticas ou no direito substancial - porque o processo se resolve numa técnica criada pelo legislador a partir da experiência dos que operam nos juízos e tribunais, não sendo algo tão intimamente inerente à vida comum das pessoas nas suas relações com outras e com os bens da vida, nem correspondendo a anseios comuns dos membros da população (ressalvados os grandes princípios, que têm raízes políticas e tendem à universalidade).

Mesmo assim, tais fatores de convergência ou de divergência não devem ser desconsiderados nos estudos de direito processual comparado - não sendo seguro sequer o enquadramento dos ordenamentos jurídicos processuais dos povos conhecidos nas conhecidas famílias propostas por famosa doutrina.

O ceticismo do processualista moderno quanto à clássica distribuição dos ordenamentos jurídicos do planeta em famílias (Renê David) é motivado pelas grandes e disseminadas diferenças existentes entre os sistemas processuais - mesmo dentro de regiões culturalmente mais ou menos homogêneas. A consciência dos elementos caracterizadores de cada modelo processual em particular deve integrar-se entre os elementos de cautela indispensáveis a toda comparação jurídico-processual.

Em toda comparação jurídica, processual inclusive, quatro ordens de fatores precisam ser sempre levados em conta, sob pena de graves distorções, a saber:

a) a diversidade das fontes formais do direito processual,

b) a definição e estrutura da Justiça de cada país,

c) a índole do direito nacional e

d) a diversidade dos conceitos presentes nos ordenamentos jurídicos comparados.

Observadas tais premissas, levar-se-á sempre em conta

a) que o direito processual civil brasileiro emana de uma diversidade de fontes formais arroladas na Constituição Federal, entre as quais estão ela própria, as Constituições estaduais, leis complementares ou ordinárias federais e estaduais, regimentos internos dos tribunais - não se legislando por decreto e não tendo os municípios a menor competência legislativa em matéria processual;

b) que no Brasil a Justiça se define como um dos Poderes do Estado, o que não sucede em todos os países (na França os juízes são sujeitos ao Ministério da Justiça);

c) que a estrutura judiciária brasileira é composta por diversas Justiças e sobre elas situam-se os órgãos de superposição representados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. E indispensável ainda

d) levar em conta muitas opções constitucionais e disposições legais responsáveis pela configuração política e técnica do processo civil brasileiro, em eventual contraposição a outros modelos processuais tomados em comparação; compõem esse quadro a explicitude das garantias constitucionais, o controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário e segundo a integração dos métodos difuso e concentrado, a escalada de coletivização da tutela jurisdicional, a singularidade dos órgãos de primeiro grau de jurisdição, o procedimento rígido e portanto preclusivo etc. (sobre o modelo processual civil brasileiro). Por fim, devem também influir em toda comparação

e) os conceitos vigentes na lei e mesmo as opções terminológicas do legislador e da doutrina, sabendo-se que inexistem convenções ou uniformidade universal a esse respeito (não têm significado rigorosamente equivalente aos seus cognatos de línguas ou sistemas estrangeiros os vocábulos domicílio, residência, citação, litisdenunciação, recurso, insolvência, embargos - e mesmo a locução direito processual civil, que nos sistemas jurídicos da chamada jurisdição dúplice expressa uma amplitude menor que no direito brasileiro.

۩. O ramo jurídico, a técnica, a ciência e a arte

Como todo ramo do direito, o direito processual é um setor do ordenamento jurídico, constituído de normas e princípios diretores das atividades destinadas à pacificação social. Mas o estudo desse conjunto normativo apresenta-o também com o tríplice aspecto de uma técnica, de uma ciência e, talvez sobretudo, de uma nobre arte a ser desenvolvida pelos operadores do sistema. Não fora assim, a jurisprudência jamais evoluiria segundo as tendências da sociedade e de acordo com os cambiantes problemas enfrentados por esta (p.ex., a correção monetária imposta pelos tribunais para as reparações por dano extracontratual - Súmula n. 462 STF). Como toda arte, o processo deve ser manipulado por seus operadores com senso de criatividade.

Técnica é a predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados preestabelecidos. Toda técnica será cega e até perigosa se não houver a consciência dos objetivos a realizar, mas também seria estéril e de nada valeria a definição de objetivos sem a predisposição de meios técnicos capazes de promover sua realização. A técnica do processo visa em primeiro lugar à pacificação de indivíduos e grupos de indivíduos, eliminando conflitos mediante a realização da justiça.

Na adequada aplicação da técnica processual cumpre ao juiz buscar soluções legitimamente descobertas no direito substancial bem interpretado, o que significa que, num plano imediato, essa técnica é instrumento a serviço da realização do direito substancial - embora, numa visão mais ampla, ambos se filiem ao escopo social de pacificar. A técnica processual é descrita de maneira mais visível nas leis e tem, portanto, indisfarçável tendência às conotações preponderantemente dogmáticas: cada ordem jurídico-processual difere, no tempo e no espaço, da ordem jurídico-processual de outros períodos históricos ou de outros países.

A ciência processual é responsável pela correta compreensão das normas técnicas do processo, especialmente mediante a definição de conceitos, traçado das estruturas didáticas do sistema e fixação dos escopos a realizar e métodos a prevalecer. É a ciência do processo que oferece aos princípios o lugar que lhes cabe no sistema e, acima de tudo, traz ao juiz as severas recomendações de participação e compromisso com a justiça, que hoje se vêem nas obras dos mais importantes estudiosos. A ciência não tem fronteiras e já foi definida como verdadeira multinacional do processo, "que em cada país tem suas características próprias, mas tem também, no conjunto, uma profunda unidade de inspiração sobre o que devem ser o processo e os princípios fundamentais que o governam " (Liebman).

A arte processual fica por conta dos operadores do sistema e tem muito de intuitivo e sadiamente emocional. A par do conhecimento da técnica a aplicar e da ciência que lhe dá sentido racional, como em qualquer arte é indispensável a sensibilidade às legítimas exigências e aspirações do público consumidor - no caso, consumidor do serviço jurisdicional. Assim como o artista plástico é cultor do belo visual e o músico, da harmonia de sons e acordes agradáveis ao sentido da audição, assim também o bom operador do processo há de ser um apaixonado pelo belo ético, ou pelo valor do justo.

É aos usuários do sistema que se destinam os resultados do processo, a saber, aos sujeitos envolvidos em conflitos e portadores de anseio pela tutela da qual o juiz é encarregado. Como em toda arte, é indispensável a capacidade de trazer sensações felizes aos destinatários dessa atividade. A técnica e a ciência do processo precisam ser adequadamente aplicadas na função dos artífices da justiça, para que o processo possa efetivamente cumprir seu escopo fundamental, pacificando e fazendo prevalecer os autênticos valores da sociedade. Não se terá um processo justo, ou seja, capaz de conduzir a resultados substancialmente justos, sem a sensibilidade que conduza os operadores do sistema a aplicar convenientemente os grandes princípios sintetizados na cláusula due process of law. Tal sensibilidade artística é essencial à correta condução do processo e dela precisam estar imbuídos todos os artífices deste.

De nada valeria uma boa ciência, associada à técnica adequadamente modelada nos textos legais, se não existisse a consciência de praticar a arte do processo com vista aos objetivos que dão vida ao sistema e o legitimam perante a sociedade e sua escala de valores. De nada valeriam boas leis e excelentes conceitos, se não tivéssemos homens capazes de fazer justiça. Daí a imensa responsabilidade da doutrina, de quem é a tarefa deformar mentalidades e por esse modo contribuir para o aperfeiçoamento da arte da justiça. Falar do trinômio técnica-ciência-arte é pensar nas responsabilidades de três sujeitos, que são o legislador, o processualista e os operadores dos instrumentos processuais (juiz, advogado, Ministério Público).

۩. Instrumento ético e não puramente técnico

Visto por essa perspectiva integrada, o processo deixa de ser considerado mero instrumento técnico para a realização do direito material. Dizia-se que a missão do juiz seria a efetivação das leis substanciais, não lhe competindo o juízo do bem ou do mal, do justo ou do injusto. Sentenças injustas seriam o fruto de leis injustas e a responsabilidade por essa injustiça seria do legislador, não do juiz. Mas o juiz moderno tem solene compromisso com a justiça. Não só deve participar adequadamente das atividades processuais, endereçando-as à descoberta de fatos relevantes e correta interpretação da lei, como ainda (e principalmente) buscando oferecer às partes a solução que realmente realize o escopo de fazer justiça.

Eis por que a doutrina atual considera pobre e insuficiente a indicação do processo como mera técnica instrumentalmente conexa ao direito material. Ele é uma técnica, sim, mas técnica que deve ser informada pelos objetivos e ideologias revelados na ciência processual e levada a efeito com vista à efetivação do valor do justo. Conjuntamente com o próprio direito substancial, o processo é instrumentalmente conexo ao supremo objetivo de pacificar com justiça.

Existem ainda outros compromissos do juiz moderno, entrelaçados com os demais objetivos de sua própria função. Ele deve ter consciência das destinações políticas e culturais do sistema que opera, para que o exercício da jurisdição possa dar efetividade a certos valores relevantes para a sociedade como um todo - valores que se expressam nos chamados escopos do processo. O escopo social de educação para o exercício de direitos próprios e respeito aos direitos alheios aconselha o juiz a dispensar a tutela jurisdicional com a possível celeridade; o escopo político de preservação da moralidade administrativa há de estar presente na condução das ações populares; de um modo geral, o escopo também político de dar efetividade aos valores acatados pelo direito objetivo recomenda plena participação do juiz nos processos sob sua direção, tomando razoáveis iniciativas probatórias, dialogando racionalmente com os litigantes, dispondo medidas urgentes que evitem a consumação de males irremediáveis e capazes de frustrar o exercício útil da jurisdição etc.

Assim ligado aos escopos a realizar e sobremodo ao de praticar a justiça ao pacificar os litigantes, tem-se o conceito de processo justo, hoje corrente na teoria processual. Justo será, em primeiro lugar e acima de tudo, o processo que ofereça resultados justos aos litigantes em sua vida comum. Mas, para ter-se razoável segurança de que o processo oferecerá resultados substancialmente justos, ele há de ser justo em si mesmo, mediante o tratamento isonômico dos litigantes, liberdade de atuar na efetiva defesa de seus interesses, participação efetiva do juiz, imparcialidade etc. Ao conjunto de garantias destinadas a conferir ao processo esse perfil de instrumento justo, a Constituição e a doutrina dão a qualificação de devido processo legal (Const., art. 54, inc. LIV) e o exercício do poder estatal no processo só será política e eticamente legítimo quando observada essa cláusula de aceitação geral no processo civil moderno.

Existe hoje a legítima tendência a atribuir poder de "criação " ao juiz, mas isso não interfere na questão em exame. A invenção de soluções novas, compatíveis com a realidade sócio-econômica e política do caso em julgamento, é conseqüência da interpretação sociológica ou teleológica da lei e não erige o juiz em legislador ou criador do direito. O juiz que vai aos princípios gerais e constitucionais ou considera as grandes premissas éticas da sociedade ao julgar, cumpre apenas um tradicional mandamento da própria ordem jurídica (os fins sociais da lei, art. 5^o LICC) e comporta-se como autêntico canal de comunicação entre os valores da sociedade em que vive e os casos concretos que julga. Não fora assim, a jurisprudência jamais evoluiria segundo as tendências da sociedade e de acordo com os cambiantes problemas enfrentados por esta. Do ponto-de-vista jurídico, todavia, inexiste criação em casos assim, justamente porque o juiz não retira da sua vontade ou preferências pessoais a norma substancial que servirá de base para julgar o caso: simplesmente, dá efetividade aos princípios gerais do direito, à analogia etc., que são fontes formais do direito expressamente indicadas na própria ordem jurídica positiva (LICC, art. 44).