Processo Civil

Professor Darlan Barroso

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۩. Conceito

 

Direito Processual Civil compreende o conjunto de normas e princípios que regulam a atividade jurisdicional do Estado brasileiro e a relação que se desenvolve entre as partes, seus procuradores e os agentes da jurisdição, por meio do processo.

É importante dizer, também, que o Direito Processual Civil é ciência e ramo do Direito Público, concernente à própria atividade do Estado na busca da solução dos conflitos, manutenção do império da ordem jurídica, com a imposição da vontade da lei ao caso concreto.

 

۩. Evolução do Direito Processual Civil Brasileiro

 

Com a independência do Brasil, por decreto imperial determinou-se a aplicação das normas portuguesas ao novo país, ou seja, foram mantidas em vigor Ordenações Filipinas (promulgadas por Felipe 1, em 1603, baseadas nos direitos romano e canônico).

Regulamento 737 — com o advento do Código Comercial, isso em 1850, o processo das causas comerciais passou a ser disciplinado pelo regulamento 737 (posteriormente o regulamento 763 estendeu o regulamento 737 às causas civis). O processo segundo os regulamentos foi marcado por características de simplicidade, economia e livre apreciação das provas.

Códigos estaduais — a Constituição de 1891 estabeleceu a distinção entre justiça federal e estadual, conferindo aos Estados o poder de editar seus próprios códigos de processo. Ressalte-se que a maioria dos códigos dos Estados eram cópias do código federal, com exceção dos Estados da Bahia e São Paulo que eram inspirados no código de processo civil moderno europeu.

Código unitário de 1939 — com a promulgação da Constituição de 1934 foi restabelecido o sistema de código “unitário” para toda a república, e em 18 de setembro de 1939 foi editado um novo Código de Processo Civil, em parte moderno, segundo influência do código de processo da Itália e Alemanha, em parte fiel ao antigo Direito Português.

Código atual — após trabalho realizado pelos juristas Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, José Carlos Moreira Alves, entre outros, em II de janeiro de 1973 foi promulgado o Código do Processo Civil que se encontra em vigor atualmente, seguido de inúmeras “reformas” que modificaram bastante o ordenamento original.

 

۩. Princípios Constitucionais

Como em todo ramo do Direito, o Direito Processual Civil também é regido por princípios, alguns previstos na Constituição da República — aplicáveis a todo o ordenamento jurídico, especialmente pelo fato de o processo ser uma atividade estatal — e outros princípios internos do Processo Civil.

A Constituição da República, ao regular a atividade do Estado e estruturar o Poder Judiciário, dispõe sobre os direitos fundamentais dos cidadãos, estabelecendo os seguintes princípios aplicáveis ao processo civil:

 

a) Princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário — art. 5o, XXXV

“XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
 

Também conhecido por “princípio do direito de ação”, este texto contém dois sentidos fundamentais Estado Democrático de Direito: o primeiro proíbe o legislador de criar lei que dificulte o acesso ao Poder Judiciário. O segundo quer dizer que todos têm direito de movimentar a máquina judiciária para solucionar um conflito de interesses, evitando efetivar a lesão ao direito ou, ainda, a sua reparação.

No texto da Constituição anterior não havia uma menção expressa à defesa contra a “ameaça a direito, mas tão-somente a acessibilidade como forma de reparação ao direito lesado (apesar de a jurisprudência entender perfeitamente possível a prevenção).

Na Carta de 1998, o constituinte houve por bem determinar que é dever do Estado evitar a ocorrência de lesão ao direito, e não apenas reparar o direito já lesado; acreditamos estar inserido neste dispositivo constitucional o poder geral de cautela dos órgão do Poder Judiciário, pelo qual é dever institucional do órgão jurisdicional conferir uma tutela eficaz para evitar a lesão do bem jurídico.

 

b) Princípio do devido processo legal — art. 5o, LIV

"LIV — ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”
 

Por esse principio, a Constituição determina que todo ato de privação de liberdade ou de constrição de bens (de qualquer espécie de liberdade humana e de bens) apenas poderá ocorrer após a regular observância do processo legal, previsto em lei para obter a tutela jurisdicional específica à lide.

O reconhecimento e a satisfação de qualquer direito devem acontecer segundo uma estrita observância do processo justo, do modo de agir sobre os litígios de acordo com a lei. O detentor do direito não pode utilizar-se de meios estranhos àqueles previstos pela lei para fazer valer o seu direito.

Outro aspecto importante desse princípio repousa também na observância precisa do trâmite (procedimento) previsto em lei, sendo defeso ao órgão jurisdicional e às partes a modificação ou invenção de ritos, ou seja, o processo deve seguir rigorosamente o procedimento previsto pela lei, sob pena de violação do devido processo legal.

 

c) Princípio do Juiz natural — art. 5o, XXXVII e LIII

“LIII — ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”

“XXXVII — não haverá juízo ou tribunal de exceção”
 

A Constituição determina que os processos apenas serão conduzidos validamente pela autoridade competente, que é aquela investida de jurisdição pelo Estado e com competência para atuar na forma prevista em lei (Constituição Federal, Lei de Organização Judiciária e Código de Processo Civil).

Nesse ponto, é importante lembrar que não basta ao magistrado estar investido de jurisdição, mas ele também deve ter recebido competência legal para conduzir o processo (competência de juízo e de foro), o que se denomina juiz natural (previsto na lei como competente).

Por outro lado, o texto constitucional veda, expressamente, a existência de tribunais ou juízos de exceção que, conforme ensinamento de De Plácido e Silva entende-se: Em oposição ao sentido comum, ou ordinário, tribunal de exceção, entende-se o que se estabelece, ouse institui, em caráter especial ou de exceção, para conhecer e julgar questões excepcionalmente ocorridas e suscitadas.

Assim, os órgãos jurisdicionais devem preexistir aos litígios, constituindo tribunais de exceção aqueles criados especialmente para um fato já ocorrido ou determinada pessoa.
O tribunal de exceção não é instrumento do Estado Democrático de Direito, pois impede que os jurisdicionados conheçam, previamente, os órgãos investidos de poder para julgamento, bem como possibilita a formação de órgãos imparciais conforme a vontade do poder dominante e de seus interesses (já que é criado após a ocorrência do tato).

 

d) Princípio do contraditório — art. 5o, LV

“LV — aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditórIo e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
 

O contraditório constitui o direito de as partes apresentarem as suas versões sobre os fatos do processo que lhes são imputados pela outra parte litigante. Por contraditório entende-se o direito de contradizer, direito que a parte tem de se opor e impugnar os atos praticados pela parte adversa.

Em alguns casos, como forma de harmonização com outros princípios, como do acesso à justiça e o da tutela eficaz, o contraditório pode ser postergado para um momento futuro do processo.

É exatamente o que ocorre com a antecipação dos efeitos da tutela antes da citação, nas cautelares, dos procedimentos especiais com previsão de liminares e no processo de execução. Nestes casos, o contraditório não foi suprimido, mas apenas transferido para um momento posterior, sob pena de frustrar o resultado da tutela pretendida.

 

e) Principio da ampla defesa — art. 5o, LV

Além do direito de expor as suas versões sobre os fatos do processo, também é assegurado ao litigante o direito de realizar as provas de suas alegação, o direito amplo de demonstrar os fatos que alega em seu favor. No entanto, a ampla defesa sofre restrições no próprio texto constitucional, já que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, nos termos do inciso LVI do artigo 5o.

 

f) Princípio do duplo grau de jurisdição

Há muita controvérsia na doutrina sobre o referido princípio. Alguns entendem tratar- se de um princípio implícito na Constituição, e outros, no sentido contrário, consideram o referido princípio como expresso na Carta Maior.

Entendemos, com o devido respeito às demais posições, se tratar de um princípio expresso na Constituição da República, pelo fato de estar contido no inciso LV, do artigo 5o o direito de ampla defesa com garantia dos recursos a ela inerentes.

Por outro lado, quando criou e estruturou os órgãos do Poder Judiciário, a própria Constituição também instituiu órgãos de primeira, de segunda e de instâncias superiores, como forma de resguardar o direito à revisão dos atos judiciais por órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão prejudicial. Portanto, considerando a estrutura do Poder Judiciário — organizado em graus de hierarquia — podemos dizer que nessa organização está implícito o princípio do duplo grau de jurisdição.

Como sabemos, o Estado Democrático de Direito não compartilha da possibilidade de atos arbitrários do Poder sem a existência de remédios legais para impugná-los. E inconcebível em um Estado de Direito a existência de atos judiciais decisórios que não possam ser impugnados por recursos, se tal tato ocorresse facilitaria a aplicação errada do direito posto, a corrupção e o autoritarismo dos magistrados, que estariam certos de que suas decisões não seriam revistas.

 

g) Princípio do dever de fundamentação das decisões judiciais — art. 93, IX

“Art. 93 IX—todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, imitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes."

 

Como conseqüência do princípio do contraditório e do duplo grau de jurisdição, a Constituição impõe aos magistrados o dever de motivação de suas decisões, de forma a externar às partes e a toda a sociedade as razões de seu convencimento, a interpretação da lei ao caso concreto.

Certamente, seria muito difícil impugnar um ato do qual não se sabe o fundamento, no qual não estão expressas as razões do convencimento do juízo. E impossível à parte motivar o seu recurso sem o conhecimento dos fundamentos da decisão recorrida.

 

h) Princípio da publicidade dos atos processuais — art. 93, IX

Outra característica do Estado Democrático de Direito é a publicidade dos atos do Poder, especialmente com a finalidade de exercer controle sobre os atos arbitrários.

Com efeito, prevê a Constituição da República, no inciso IX do artigo 93, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos quando houver interesse público; no caso de ser necessária a preservação da intimidade, a publicidade ficará limitada às partes e seus procuradores.

 

۩. Princípios Internos do Processo Civil

 

a) Principio da imparcialidade e igualdade

Não obstante o direito fundamental de igualdade estar previsto na Constituição da República, o Código de Processo Civil, em seu artigo 125, impõe ao magistrado o dever institucional de assegurar às partes igualdade de tratamento.

Isso significa que o juiz deverá permanecer eqüidistante das partes (manter a mesma distância de ambas as partes), fazendo prevalecer a isonomia de tratamento em relação aos litigantes.

Em relação à igualdade prevista na Carta Maior, alertam os professores Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky que este princípio consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

De fato, a intenção do constituinte foi evitar a quebra da isonomia entre pessoas que se encontram na mesma situação, por isso não haverá igualdade se tratarmos com a mesma medida pessoas que se encontram em situações distintas.

Por outro lado, nota-se a característica de imparcialidade da jurisdição, pois, como sabemos, é pressuposto de validade do processo a inexistência de interesse pessoal do magistrado na solução da lide.

A garantia ao jurisdicionado de fiel aplicação do direito ao caso concreto e a confiabilidade no sistema judiciário são conquistadas apenas com a absoluta ausência de comprometimento ou interesse do órgão jurisdicional no deslinde do litígio.
Assim, estão previstas nos artigos 134 e 135 as hipóteses em que a pessoa do magistrado se encontra vinculada ao objeto da lide, situações de impedimento e suspeição que determinam o afastamento do juiz de forma a permitir a existência e o desenvolvimento válido da relação jurídica processual.

 

b) Princípio dispositivo e inquisitivo

Por expressa determinação legal, ad. 2° do Código de Processo Civil, a jurisdição somente se desenvolve depois de provocada pelo interessado, sendo vedado ao Estado intervir nos litígios sem prévio requerimento da parte — pelo direito de ação.

Essa inércia do órgão jurisdicional chama-se princípio do dispositivo.

Contudo, apesar de o processo apenas ter início depois da provação da parte interessada, o seu impulso, com a prática de atos que o levem ao objetivo (solução da lide), é de natureza oficial, e recebe o nome de princípio do inquisitivo.

A esse respeito, prescrevem os artigos:

“Art. 125. O juiz decidirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

II — velar pela rápida solução do litígio’
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”
 

O processo apenas se inicia por provocação do autor, mas se desenvolve por impulso oficial (do Estado-juiz), e é dever do juiz zelar para que o processo chegue à solução do litígio, estabelecendo às partes a promoção de atos que evitem a paralisação injustificada do processo, determinar de ofício os atos meramente administrativos (como citação, intimações, remessa ao Ministério Público, designação de audiências, etc.), e determinar de ofício a realização de provas.

 

c) Princípio da verdade formal

A verdade formal consiste no dever do magistrado de formar a sua convicção somente com os fatos que se encontrarem documentados no processo. E a verdade formalizada nos autos da relação jurídica processual. Ao contrário da verdade formal, vislumbramos a verdade real, que consiste na aceitação de qualquer evidência tática, independentemente de estar ou não no processo ou da iniciativa de sua produção, como meio hábil para convencimento do magistrado.

O princípio da verdade formal não significa dizer que o juiz deve se contentar apenas com a verdade levada aos autos — que pode corresponder à verdade falsa — mas tem ele o poder, pelo princípio do inquisitivo, de determinar, ex officio, as provas que entender necessárias à comprovação da verdade. Todavia, apenas poderá formar sua convicção com os elementos que foram levados aos autos pelas partes (verdade formalizada).

 

d) Princípio da instrumentalidade das formas

O processo é composto por uma série de atos processuais que, geralmente, devem ser praticados com observância da formalidade prevista na lei.

No entanto, o próprio ordenamento processual, em seu artigo 154, transcrito abaixo, determina:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.”

Infere-se, assim, que é fundamental para a existência e validade do ato processual é que se atinja a sua finalidade essencial, independentemente da forma utilizada (desde que lícita), desvinculando-se, por esse princípio, do formalismo exacerbado que dificulta a efetividade do processo.

É importante lembrar aos profissionais que manipulam o processo civil, a realidade de que o processo é apenas instrumento para a realização do direito, e mais, que o processo não encontra fim em si mesmo, apenas configura meio para a prestação da tutela jurisdicional e não o seu fim, razão pela qual devemos considerar válido o ato que atingiu sua finalidade, independentemente da forma empregada. O processo é instrumento e não o fim.

 

e) Princípio da fungibilidade

Fungibilidade é o princípio pelo qual se admite o recebimento de um ato ou instituto processual no lugar de outro, em poucas palavras, significa trocar uma coisa por outra.

É inquestionável a existência de fungibilidade entre as ações possessórias em que, por expressa determinação legal’ — art. 920 do CPC — predomina a regra segundo a qual o juízo deverá conhecer o pedido de uma ação possessória mesmo quando proposta em lugar de outra (que o magistrado entende cabível), desde que presentes os requisitos para a outra medida correta.

"Art. 920. A propositura de Lima ação possessória em vez de outra n obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados."

Seria ocaso, por exemplo, da propositura de ação de manutenção da posse, quando o magistrado entende que a ação correta seria a ação de reintegração na posse. Neste caso, havendo requisitos para a concessão da medida, o Órgão jurisdicionai deverá conhecer a ação de manutenção como se fosse de reintegração, aplicando a fungibilidade entre as ações.

Em outra análise, não muito tranqüila na jurisprudência e na doutrina, encontramos a fungibilidade entre as ações cautelares e a fungibilidade recursal, esta cabível desde que exista dúvida objetiva sobre qual recurso seria o correto e a inexistência de má-fé da parte (tema tratado no capítulo destinado aos recursos).

 

f) Princípio da economia processual

O princípio da economia processual decorre de uma interpretação sistemática do ordenamento processual, e consiste na idéia de que o processo deve transcorrer em menor tempo (prazo) e com menor gasto financeiro possíveis.

Durante o processo vem ser repudiados os atos meramente protelatórios ou os que não tenham utilidade para a solução da ide, visando entregar ao jurisdicionado a solução rápida do conflito e com custo financeiro mínimo.

 

g) Princípio da eventualidade e preclusão

Todo processo desenvolve-se por meio de atos processuais que estão dispostos em uma forma lógica (um ato após o outro) e em determinado tempo ou prazo legal: cada ato do processo tem o seu momento oportuno para ser praticado.

Assim, deparamo-nos com o princípio da eventualidade, pelo qual a parte deve esgotar totalmente o ato processual no momento oportuno, sob pena de ocorrência de preclusão.
É o caso, por exemplo, da defesa do réu. É no momento da contestação que o réu deve alegar TODA matéria de fato e de direito em seu favor, pois, consumado este ato, geralmente ele não poderá fazê-lo de novo, operando-se assim a preclusão consumativa.

O fenômeno processual da preclusão consiste na perda da capacidade de dar continuidade ao ato processual por: decurso do prazo (preclusão temporal), consumação ou esgotamento do ato (preclusão consumativa), ou pela prática de atos incompatíveis entre si (preclusão lógica, como, por exemplo, pedir justiça gratuita e simultaneamente recolher as custas, interpor recurso e concomitantemente cumprir a obrigação).

 

h) Princípio da lealdade processual e boa-fé

Trata-se de um dever imposto às partes, aos serventuários da justiça, aos magistrados e aos membros do Ministério Público, segundo o qual todos devem agir com urbanidade, respeito, lealdade e boa-fé na condução do processo e na relação uns com os outros.

Em relação às partes, os artigos 14 a 18 do Código de Processo Civil determinam os deveres das partes, dos seus procuradores e as hipóteses de litigância de má-fé. Além de estabelecer as hipóteses de conduta ilegal no processo, o Código fixa as conseqüências quando há desrespeito ao referido princípio do processo civil.

É importante citar que, por meio da Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 20016, foi introduzido o seguinte mandamento:

“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (...)

V—cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

Acerca deste novo dispositivo legal, temos a observar o seguinte:

a) O caput do artigo 14 foi alterado para constar o dever de lealdade processual não só para as partes, como na redação antiga, mas também para todos os que se relacionam com o processo: magistrados, serventuários, advogados e terceiros;

b) foi introduzido no sistema processual o dever de cumprir as ordens mandamentais como dever de lealdade processual, em resposta à grande má vontade e à resistência das autoridades de administração pública em cumprir liminares e sentenças de mandados de segurança;

c) foi estabelecida multa pelo descumprimento da ordem judicial, incidente sobre a pessoa da autoridade impetrada, devida independentemente do mérito da causa, que será creditada ao Poder Judiciário.

 

۩. Direito material e Direito Processual

 

Para finalizar o estudo sobre este tema, não se pode deixar de destacar as diferenças entre o direito processual e o direito material.

Em brilhante obra o professor Cândido Rangel Dinamarco, ao referir-se ao direito processual, ensina:

"Ele não cuida de ditar normas para a adequada atribuição de bens da vida aos indivíduos, nem de disciplinar o convívio em sociedade, mas de organizar a realização do processo em si mesmo. A técnica da solução de conflitos pelo Estado,ou seja, o processo, está definida nas normas integrantes de um específico ramo jurídico, que é o direito processual civil. Ao estabelecer como o juiz deve exercer a jurisdição, como pode ser exercida a ação por aquele que pretende alguma providência do juiz e como poderá ser a defesa do sujeito trazido ao processo pela citação, o direito processual não estabelece norma alguma, destinada a definir o teor dos julgamentos; nem fixa critérios capazes de definir qual dos litigantes tem direito ao bem da vida pretendido (direito à tutela jurisdicional) e qual deles há de suportar a derrota."

O direito processual não se presta à proteção dos bens da vida, mas, tão-somente disciplina a atividade jurisdicional, impondo regras de condução do processo como meio de garantir a aplicação e realização do direito material (bens da vida humana).

É exatamente por isso que afirmamos que o direito processual não encontra fim em si mesmo, sendo o verdadeiro meio de realização do direito material. O processo é o meio para a efetivação do direito material, que é o fim.

As normas processuais não disciplinam as relações entre as pessoas na vida comum, conseqüentemente, não criam, não modificam nem extinguem direitos ou obrigações no plano material (bens da vida), elas apenas regulam a atividade da jurisdição.