Codificação

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Introdução

Após ter transformado os costumes em leis, o legislador parte para ambição mais elevada: reunir em texto único e conexo todo o direito em vigor. Trata-se da criação de um código.

Não pense que essa idéia seja nova e tenha partido tão-só de legisladores da época moderna. Uniformizar o direito privado foi ambição de quase todos os governantes, desde Hamurábi até Justiniano, Carlos Magno, Napoleão e muitos outros, apenas para citar os mais conhecidos. Essa ambição, no entanto, nem sempre foi concretizada, já que muitos dos príncipes estavam adiantados para sua época.

Cada época histórica tem seu próprio momento para determinadas realizações. As codificações, portanto, só surgem quando o Direito de um povo se encontra devidamente amadurecido. Poucos foram os chefes de governo que lograram viver essas épocas e puderam ver a tarefa da codificação concluída.

O Direito é um contínuo e permanente acumular de experiências. Código algum pode surgir do nada. Há necessidade de um profundo substrato estrutural para uma codificação, de um conjunto de leis anterior, de maturidade para a tarefa, bem como de técnicos capazes de captar as necessidades jurídicas de seu tempo.

Toda lei já nasce defasada. Isso porque o legislador tem como laboratório a História, seu próprio passado. Programa leis para os fatos sociais que o cercam, e é cada vez mais difícil prever condutas. No entanto, a grandeza de uma codificação reside, entre outros aspectos, justamente no fato de poder adaptar-se, pelo labor diuturno dos juízes e doutrinadores, aos fatos que estão no porvir. Aí está o caráter de permanência de um código, que contribuirá para a aplicação ordenada do Direito, em busca da paz e da adequação social, fins últimos da Ciência do Direito.

O legislador, porém, nem sempre raciocina dessa maneira. Crê geralmente que, ao criar uma lei, o está fazendo para sempre. Confunde o caráter de permanência da lei com o sentido de perenidade, esquecendo-se, muitas vezes, e isso é próprio da vaidade humana, que seu nome se desligará muito breve da lei que criou, passando a legislação a ter vida própria, a partir de sua imediata vigência. Alguns, no entanto, conseguem tal intento, pois até hoje o Código Civil francês é conhecido como o Código de Napoleão.

Uma codificação, por outro lado, é custosa e trabalhosa. Por sua própria essência, deve ser meticulosa e, em virtude disso, geralmente é demorada. Isso, porém, não deve ser motivo de crítica. É natural que assim seja. A experiência está a demonstrar a todo o momento, mormente em nosso país e na época em que vivemos, que leis açodadas, da mais simples à mais complexa, trazem resultados desastrosos e dificultam suas respectivas aplicações pelos tribunais e, com isso, perdem a finalidade de atribuir certeza a condutas jurídicas que pretendem reger.

Não nos devemos impressionar, portanto, com a aparente demora no surgimento da codificação ou com a demora na reestruturação vigente, que é o caso atual de nosso país, ao menos no que toca ao Direito Civil.

Como ensina René Dekkers (1957:337), a lei deve ser uma obra rara, pomposa e solene, pois perderia todo seu prestígio se se modificasse constantemente. A lentidão na elaboração torna-se necessária. Por outro lado, se a lei tem a importância de uma codificação, torna-se mais difícil ainda modificá-la, mesmo quando seja esse o desejo geral. É árduo, para o legislador, aquilatar todos os efeitos diretos e reflexos que são ocasionados pela modificação de uma lei.

Isso não significa que o Direito deva manter-se preso a legislações já ultrapassadas. Note que no intervalo entre a promulgação de um código e outro (e os países que já passaram por essa experiência são prova disso, como a Itália e Portugal, por exemplo) existe a jurisprudência, para dar a coloração da época aos dispositivos legais interpretados. Quanto mais envelhece uma lei, maior será o desafio do intérprete. Com isso, o intérprete passa a tirar conclusões de dispositivos legais, às vezes não imaginadas pelo legislador.

O Código é conseqüência de racionalismo dedutivo e não se adapta a sistemas que têm como direito uma amálgama de religião e costumes, como já estudamos.

Na realidade, o Homem quer imortalizar-se por meio de uma codificação, mas é a codificação que imortaliza o Homem.

۩. Efeitos positivos e negativos da codificação

Para os tempos modernos, a codificação foi outro resultado espetacular alcançado pela Escola do Direito Natural. Por que não converter em direito positivo aquele direito que era ensinado nas universidades - um direito que já se apresentava ordenado, pesquisado e que fora direito positivo em tempos de antanho? Pretendeu-se transformar em direito real algo que na época era um direito ideal.

A Escola do Direito Natural permitirá realizar essa ambição. No século XVIII a codificação permitirá também, pela intervenção do legislador, acabar com os arcaísmos que impediam o progresso do direito positivo da época, bem como com a situação fragmentária do direito, preso à multiplicidade de costumes. Nisso a codificação se distingue da "consolidação", que apenas coloca lado a lado as normas então vigentes.

Como comenta René David (1973:49), acusou-se muitas vezes de ser a codificação responsável pela fragmentação do direito europeu e pela ruptura da família jurídica romano-germânica. Lembra, porém, o autor que na época o Direito ensinado nas universidades não era um direito aplicado. Na realidade, nunca existiu direito uniforme na Europa. Isso é tarefa contemporânea e ainda em situação embrionária.

A codificação reduziu os direitos a certos grupos bem definidos. O Código de Napoleão e, posteriormente, o Código Civil alemão tiveram papel preponderante nesse sentido. Notamos, ao contrário, um sentido de realização de um ideal comum, além do que essas codificações fundamentais mencionadas foram fator de tremenda difusão universal do sistema românico, tanto dentro como fora da Europa.
Reconhecemos, porém, ao menos para a época da promulgação dos códigos, que, a princípio, houve alguns efeitos negativos com os novos institutos: o Direito passou a ser aplicado de forma mais racionalista, esquecendo-se do sentido de Direito "justo" das universidades. Passou-se a entender o código como a palavra definitiva do Direito, com apego muito grande à letra da lei. Logo que surgiram os primeiros códigos, a ciência hermenêutica viu-se restrita, pois se entendia que bastava tão-só, para aplicar o Direito, valer-se da exegese dos novos textos. Tal atitude faz nascer o positivismo jurídico que em nada auxilia a evolução do Direito. Contudo, como a codificação moderna era algo de novo e revolucionário no campo jurídico, era normal que isso acontecesse.

Ainda hoje, quando ocorre a promulgação de uma nova lei, primeiramente há apego a seu texto. À medida que a lei envelhece, as interpretações ganham a necessária flexibilidade.

Com o advento das codificações, porém, deixou-se de considerar o Direito como simples norma de conduta social, para ser encarado como "realidade essencialmente supranacional".

Para que um código atinja suas finalidades, é necessária a colaboração de sem-número de fatores. De um lado, é necessária a existência de um governante culto, ou ao menos cercado de gente culta, liberado de excessiva tradição, bem como interessado em consagrar um direito de iguais oportunidades para todos (ainda que na filosofia individualista, como aconteceu com os primeiros Códigos) e ansioso por consagrar novos princípios de justiça, de dignidade do homem.

Doutro lado, é necessário o surgimento de uma compilação de um país culturalmente influente e populoso, capaz de se impor às pequenas nações como paradigma. Por não cumprir tais requisitos é que o Código Civil da Prússia, de 1794, e o Código Civil da Áustria, de 1811, precursores das grandes codificações, não lograram maior difusão, nem conseguiram influenciar outros povos. E foi exatamente por cumprir essas exigências sociais que, principalmente, o Código napoleônico desencadeou as codificações do século XIX e o Código alemão influenciou as codificações do século XX.

۩. Novos rumos da codificação

Hoje, pouco se discute sobre vantagens ou desvantagens da codificação. O Código Civil, sobretudo, é a lei fundamental de todos os povos do sistema romano-germânico.

Pouco influi hoje a atitude exclusivamente positivista de alguns que ainda se mostram por demais apegados a uma filosofia de difícil explicação no campo jurídico. Reconhece-se, sem rebuços, universalmente, o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na criação e transformação do Direito. O positivismo, na verdade, adquire novos contornos. Nenhum jurista de nosso sistema vê nos Códigos a única fonte de Direito. Mesmo no Direito Penal (e isso entre nós é ainda mais real) são conferidos poderes cada vez mais amplos ao juiz, em um Direito em que deve ter aplicação a estrita legalidade.

O intercâmbio internacional, por meio de congressos, simpósios, visitas e cursos, incita nova forma de encarar o Direito em plano internacionalista, fazendo reavivar a possibilidade de um dia termos um direito supranacional. Hoje, o direito positivo abandona o provincialismo que o prendeu por tantos séculos, porque até o século XIX havia tendência de menosprezar os direitos estrangeiros, mormente pela doutrina francesa.

Todavia, entre a codificação francesa e a codificação alemã, nesses países surgiram duas tendências de estudo dos Códigos. Enquanto os juristas franceses se dedicaram mais à exegese, interpretação de seu código, os juristas alemães continuaram os trabalhos nas universidades, trabalhando sobre textos de Direito Romano. Tanto que na Alemanha triunfa a chamada escola dos "pandectistas", que conseguiu elevar os princípios romanísticos a um ponto nunca dantes alcançado. A elaboração do código alemão faz-se sobre o trabalho de base dos pandectistas.

Como conseqüência do que expusemos no parágrafo anterior, existe diferença de métodos e estilo em ambos os códigos. Há, como se vê, explicação histórica para isso. Esse entendimento é importante, pois ao se estudar o Direito brasileiro, com freqüência a doutrina busca comparações nos dois Códigos. Pelo que vimos, a técnica de redação de ambas as obras nunca poderia ser semelhante. Os lineamentos básicos de cada um deles veremos a seguir.

Em que pesem, portanto, as influências desses dois Códigos nas legislações européias e latino-americanas, ao mesmo tempo que não se pode falar de um antagonismo dos vários diplomas legislativos surgidos, há que se afirmar que cada direito mantém sua própria individualidade e originalidade, mas, no grande conjunto de elementos, as semelhanças são evidentes, até mesmo nos direitos socialistas que, como vimos, não conseguiram libertar-se da estrutura românica.

۩. Código de Napoleão

A Revolução Francesa retomara o antigo pensamento de realizar uma unidade legislativa. Na França, no sul, havia a predominância do então chamado direito de influência romana, enquanto o Direito do norte do país era costumeiro. Na Constituição de 3-9-1791 inseriu-se disposição de que seria feito um código de todas as leis civis do país. Após muitos contratempos de ordem legislativa, acabou-se por nomear uma comissão extraparlamentar para redigir o Código, composta de quatro membros: Treonchet, Portalis, Bigot-Prémeneu e Maleville, todos magistrados.

O projeto apresentado encontra muitas dificuldades na tramitação legislativa; foi discutido no Conselho de Estado, em inúmeras sessões, presididas na maior parte das vezes pelo próprio Napoleão. Após terem sido sancionadas 36 leis, em 21-3-1804 foi promulgado o conjunto que tomou o nome de Código Civil.

Se examinado por sua estrutura exterior, o código compreende três livros, divididos cada um em vários títulos, os quais se subdividem, por sua vez, em capítulos compostos, às vezes, de várias seções. Cada divisão é precedida de uma rubrica. Antes do Livro Primeiro existe um "título preliminar", mas a numeração é única.

O primeiro livro trata das "pessoas", o segundo versa sobre "bens e as diferentes modificações da propriedade" e o terceiro, sobre os "diversos modos pelos quais se adquire a propriedade". Este último compreende um sem-número de assuntos, diversos entre si, tais como regimes matrimoniais, obrigações e garantias reais.

Desde o princípio o Código foi criticado, principalmente pela divisão de matérias, que segue a ordem das Institutas de Justiniano, as quais, por sua vez, seguem a ordem de Gaio.

O Código francês tentou conciliar o Direito Romano com o direito costumeiro, inspirando-se principalmente em Domat e Pothier. É um código essencialmente individualista e dá proeminência ao direito privado em suas relações com o direito público. Diz-se que é um código excessivamente "burguês", mas é fruto de uma época e não se pode dizer que tenha sido uma lei para criar privilégio.

Arminjon, Nolde e Wolff (1950:135) refutam a crítica de que tenha sido um "código do credor", pois a lei foi muito indulgente com o devedor, mesmo de má-fé, mas, como o código foi redigido por influência de comerciantes, há de fato muitos privilégios para o credor.

O código desencadeou uma série de comentários e tratados de alto valor, os quais praticamente orientaram o direito civil do Ocidente no século XIX e início do XX, com nomes de eminentes juristas, como Colin, Capitant, Planiol, os irmãos Mazeaud, entre tantos outros.

Criticado e comentado, o Código francês formou, na verdade, o pensamento jurídico dos séculos XIX e XX, atraindo inelutavelmente os legisladores que se seguiram, com suas respectivas codificações, até o aparecimento do Código alemão, que entrou em vigor no início do século XX.

Hoje, o diploma encontra-se alterado em muitas disposições, mas conserva sua estrutura original. Há muito se pensa em substituí-lo, como fizeram outras nações com códigos mais recentes, mas o fato é que, para uma legislação desse jaez, há necessidade de consenso político, dificilmente conseguido na França, onde há constante alternância de orientação política.

۩. Códifo Alemão (BGB)

O Código Civil alemão (Burgerlich Gesetzbuch, BGB) entrou em vigor em 1o-1-1900, após ter sido promulgado, em 1896.

Trata-se de marco espetacular para o Direito Civil do nosso sistema.

Esse Código, com as modificações até aqui efetuadas, teve vigência na República Federal da Alemanha (ocidental) como direito federal.

Politicamente, a criação do código foi conseqüência da instalação do império alemão, em 1871. Até então, o direito privado empregado na Alemanha era muito fracionado. Estava em vigor o chamado "direito comum", entre outros, apenas para algumas regiões, mas como complemento do Direito vigente. Por "direito comum" entendia-se o Direito Romano tardio, que chegara até a Alemanha por via da recepção já por nós mencionada, com a configuração que ganhara o Corpus Juris de Justiniano.

O século XIX ganhou a investigação e a sistematização do Direito Romano com Savigny e o ramo romanístico da chamada Escola Histórica do Direito. É chamada "histórica" porque significa a primazia que para tal escola tem a investigação da história do Direito.

A Savigny (1779-1861) e sua escola deve a Alemanha o posto elevado que ocupa na ciência do Direito no mundo. Savigny e seus discípulos conseguiram em pouco tempo restabelecer toda a importância do Direito Romano nas universidades alemãs. A realização do Código Civil alemão é uma grande vitória desse jurista e da chamada "Pandectística" alemã. Savigny estava convencido de que um bom Código Civil pressupõe uma bem elaborada doutrina do Direito, suficientemente madura, para sobrepujar as diferenças locais, e isso só se tornaria possível se fundado em princípios jusnaturalistas.

Em razão disso, não sem muita oposição, essa escola se esforçou e conseguiu elaborar uma doutrina jurídica alemã, unitária, sobre os fundamentos do Direito Romano.

Pesquisadores como Puchta, Jhering e Windscheid, entre outros, continuaram a obra de Savigny.

A criação de um código civil, com vigência em toda a Alemanha, era uma das finalidades desses estudos.

A primeira comissão legislativa para tal fim é criada em 1874, da qual participaram Planck e Windscheid, entre outros. A demora desse período de trabalho deve-se à forma extremamente minuciosa com que procedeu a comissão. Foram agrupadas primeiramente as disposições jurídicas vigentes nas diferentes regiões da Alemanha, com o objetivo de se fazer comparação e investigação mais aproveitáveis. No princípio de 1888, foi publicado um primeiro projeto, com resumo de motivos da comissão.

Tal projeto foi bastante criticado, principalmente por dar pouca atenção às necessidades sociais da época e por ser trabalho de gabinete. Foi reelaborado, e surge um segundo projeto, terminado em 1895, que se diferenciava do primeiro em muitos pontos, mas não no estilo e no conjunto. Esse segundo projeto foi publicado em 1898, juntamente com as atas da segunda comissão.

O Código foi promulgado em 18-8-1896 e entrou em vigor em 1o-1-1900. O conhecimento dos antecedentes legislativos do Código é importante elemento de interpretação para o diploma, mas, como sabemos, uma vez promulgada a lei, a vontade de seus elaboradores apenas representa critério de interpretação; acrescente-se também que à medida que o tempo passa, novos critérios surgem.

O conteúdo do Código Civil alemão é lógico-formal, apartando-se do casuísmo do direito local até então vigente. É lei excessivamente técnica e dirigida a juristas. Entenderam os elaboradores do Código que deviam apartar-se do método casuístico, prendendo-se a princípios abstratos e generalizados, como uma das formas de dar segurança ao Direito.

O Código, de modo geral, foi bem recebido na época de sua promulgação. Devido a suas qualidades formais, foi adotado prontamente no Japão (o Código Civil japonês é de 1898) e mais tarde na China (seu Código Civil é de 1930).

Note que, enquanto a comissão designada para a elaboração do Código francês trabalhou quatro anos, a comissão para o primeiro projeto do Código alemão trabalhou durante 13 anos.

O Código alemão divide-se em duas partes: uma parte geral e outra especial. A parte geral compreende o direito das pessoas, dos bens e os negócios jurídicos, aplicando-se tais preceitos a todo o Direito Civil. A parte especial divide-se em quatro livros: direito das obrigações, direitos reais, direito de família e direito das sucessões. Concomitantemente, foi elaborada uma Lei de Introdução ao Código Civil, com normas referentes a direito internacional privado, que disciplina o relacionamento entre o Código Civil e as leis nacionais, o direito local e as disposições transitórias.

Com a promulgação do Código a doutrina desenvolveu-se bastante. Surgiram então tratados com críticas às disposições do diploma. São encontráveis, vertidas para o espanhol, as obras de Enneccerus, Kipp e Wolff (Lerhrbuch des Burgelichen Rechts) e de Von Thur (Der algemeine Teil des Deutschen Burgelichen Recht).

۩. Outras codificações do século XX

Já nos referimos aos códigos civis japonês e chinês, fortemente influenciados pelo Código alemão.

No século XX, muitos foram os países que substituíram suas codificações do século passado por novos códigos, como é o caso do Brasil, em 1916.

Digno de menção é o Código suíço de 1907, grande obra legislativa que, para alguns, é superior até mesmo ao BGB. No sistema suíço, a parte de "obrigações" não integra o bojo do Código, constituindo-se um código à parte; fica unificado, portanto, o direito das obrigações, como fez a Polônia em 1933. O Código suíço é criação do grande jurista helvécio Huber, que não tomou como modelo nem o pensamento nem a forma do Código alemão, preferindo linguagem mais sensível e compreensível. Esse diploma exerce, por seu lado, grande influência na interpretação e na doutrina da Alemanha, assim como em sua jurisprudência.

Dekkers (1957:236) considera o Código da Suíça superior ao Código alemão, por ter aliado qualidades científicas à clareza do Código de Napoleão; reputa-o como o melhor dos Códigos contemporâneos.

O Código Civil italiano de 1865 foi revisto em 1942. Sua principal inovação é a unificação do Direito Civil e Comercial. Divide-se em seis livros: pessoas e família, sucessões, propriedade, obrigações, trabalho e proteção dos direitos. Os dois últimos são inovação em relação ao Código do século XVIII. É um trabalho igualmente claro, que se afastou do modelo tecnicista alemão. O direito do trabalho procura imprimir uma orientação social, anti-individualista.

O Código Civil português de 1967 substituiu o do século passado, de 1867. É também um Código claro, que não procura esconder a influência que sofreu do Código italiano atual.

۩. Técnicas da codificação

Os códigos não apresentam diferenças no tocante às leis ordinárias, mas, em relação à matéria tratada, sua estrutura orgânica, tem maior peso evidentemente para o jurista.

Desse modo, enquanto a lei ordinária é citada por seu número e respectiva data de promulgação, tal não acontece com os Códigos, simplesmente mencionados como Código Civil, Código Comercial, Código Penal etc.

Citam-se os "artigos" do Código, que seguem numeração contínua. Para maior facilidade, os códigos estão, geralmente, divididos em livros, capítulos, títulos e seções. Os artigos podem vir subdivididos em parágrafos e alíneas, todos numerados no artigo.

É costume, entre nós, numerar os artigos de qualquer lei, do 1^o ao 9^o, pelos ordinais, e a partir do artigo 10, pelos cardinais, assim como a numeração dos parágrafos. Os incisos, dentro dos artigos, vêm numerados pelos números romanos. É de boa técnica englobar em um mesmo artigo várias normas, quando possuem vínculo de dependência.

A citação dos artigos é feita pelos números, e, quando há parágrafos ou alíneas, deve ser citado o número do artigo. Quando o artigo possui vários parágrafos, usa-se o sinal gráfico "§". Quando o artigo possui um só parágrafo, denomina-se "parágrafo único", e se escreve por extenso.

Há certos Códigos modernos, como o italiano e o suíço, que apresentam ao lado dos artigos notas marginais, para facilitar o encontro da matéria que se está procurando, já que tais notas, curtas e diretas, sumariam o conteúdo de um artigo ou de um conjunto de artigos. Nada impede, contudo, que o editor e o anotador de um código que não possui tais notas, como é o nosso, se encarreguem de fazê-las, com objetivo didático.