Ineficácia dos negócios jurídicos

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

 

۩. Introdução

 

 

Trataremos do negócio jurídico ineficaz e da ineficácia dos negócios jurídicos em sentido genérico, englobando os fenômenos da inexistência, nulidade e anulabilidade, como específicos de ineficácia.

Não há uniformidade na doutrina a respeito da terminologia; pelo contrário, cada autor busca apresentar sua própria classificação. Será estampada aqui a teoria da ineficácia de forma lógica, sem grandes arroubos de profundidade; pretende-se, porém, clareza de conceitos.

Quando o negócio jurídico se apresenta de forma irregular, defeituosa, tal irregularidade ou defeito pode ser mais ou menos grave, e o ordenamento jurídico pode atribuir reprimenda maior ou menor. Ora a lei simplesmente ignora o ato, pois não possui mínima consistência, nem mesmo aparece como simulacro perante as vistas do direito, que não lhe atribui qualquer eficácia; ora a lei fulmina o ato com pena de nulidade, extirpando-o do mundo jurídico; ora a lei o admite, ainda que viciado ou defeituoso, desde que nenhum interessado se insurja contra ele e postule sua anulação.

Traçamos, pois, aqui as três categorias de ineficácia dos negócios jurídicos: negócios inexistentes, nulos e anuláveis. Tal divisão tripartida, todavia, ainda que implicitamente admitida pela lei, recebe tratamento legal por vezes confuso, mormente no Código de 1916, o que dá margem a criação própria, com várias correntes de pensamento.

A ineficácia, no sentido geral, é declaração legal de que os negócios jurídicos não se amoldam aos efeitos que ordinariamente produziriam. Sem dúvida, a ineficácia, por qualquer de suas formas, tem sentido de pena, punição pelo fato de os agentes terem transgredido os requisitos legais. Essa pena ora tem o interesse público a respaldá-la, como nos atos ou negócios inexistentes e nulos, ora o simples interesse privado, em que a lei vê o defeito de menor gravidade, como nos atos ou negócios anuláveis.

O vocábulo ineficácia é empregado para todos os casos em que o negócio jurídico se torna passível de não produzir os efeitos regulares. Quando o negócio jurídico é declarado judicialmente defeituoso, torna-se inválido. Nesse sentido, há que se tomar o termo invalidade.

 

۩. Nulidade

 

A função da nulidade é tornar sem efeito o ato ou negócio jurídico. A idéia é fazê-lo desaparecer, como se nunca houvesse existido. Os efeitos que lhe seriam próprios não podem ocorrer. Trata-se, portanto, de vício que impede o ato de ter existência legal e produzir efeito, em razão de não ter sido obedecido qualquer requisito essencial.

Nos casos de nulidade absoluta, em contraposição à nulidade relativa, que é a anulabilidade, existe interesse social, além de interesse individual, para que o ato não ganhe força.

O art. 145 do Código de 1916 estabelecia:

"É nulo o ato jurídico:

I - quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5o);

II - quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto;

III - quando não revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130);

IV - quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

V - quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito."

O atual Código estende, ao menos aparentemente, o rol das nulidades, estabelecendo no art. 166: "É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

A ocorrência de qualquer dessas hipóteses é reputada pela lei como séria causa de sua infringência; provoca, como reação do ordenamento, a decretação de nulidade.

O ato ou negócio jurídico requer agente capaz. Assim, o ato praticado pelo menor de 16 anos, pelo psicopata, pelo surdo-mudo que não pode expressar sua vontade está ausente de vontade, conforme reputa a lei de 1916, não devendo produzir efeitos jurídicos. Veja o que observamos sobre a incapacidade no novo Código.

Da mesma forma, deixa de ter fundamento legal o ato quando tiver por objeto coisa ilícita ou impossível. O objeto é ilícito quer por afrontar a moral, quer por afrontar os bons costumes, assim tidos como tal de acordo com a moral vigente na época. O atual Código ainda acrescenta nesse tópico que o objeto do negócio jurídico deva ser determinável. Não é necessário que o objeto exista e que seja perfeitamente delineado quando do negócio, tanto que é possível a compra e venda de coisa futura; o que se exige é que o objeto seja identificável, sob pena de tornar o negócio írrito porque vazio de conteúdo.

O atual Código menciona também que haverá nulidade quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Aqui, não se trata pura e simplesmente de objeto ilícito, embora a espécie assim devesse ser tratada pelo Código de 1916. A matéria tem a ver, embora não exclusivamente, com a simulação, onde há conluio para mascarar a realidade. Se ambas as partes se orquestrarem para obter fim ilícito, haverá nulidade. Nem sempre será fácil distinguir o objeto ilícito do motivo determinante comum ilícito. Assim, a compra e venda de um lupanar possui em si a finalidade ilícita.

O financiamento, conhecido de ambas as partes, com a finalidade de adquirir esse conventilho ingressa no motivo determinante que tornará o negócio nulo. Veja o que comentamos a esse respeito do motivo e da causa (seção 20.6). No caso, se uma só das partes conhecer da finalidade ilícita, não há nulidade do negócio quanto ao motivo determinante, porque o que se pune é o negócio na integralidade. Quando um só dos partícipes estiver ciente da ilicitude, não há como nulificar o negócio sob pena de constante instabilidade no mundo jurídico. A ciência de ambas as partes quanto ao motivo determinante é matéria de prova; nem sempre fácil, por sinal.

Já estudamos a necessidade de ser obedecida determinada forma para alguns negócios jurídicos. Sua preterição, quando exigida, acarretará a nulidade.

O ato também será nulo quando preterida qualquer solenidade considerada essencial pela lei para sua validade. É o caso, por exemplo, do testamento que em suas formas ordinárias pede cinco testemunhas, no Código de 1916. Um testamento realizado perante número inferior será nulo. No Código de 2002, esse número de testemunhas é reduzido, de acordo com a modalidade de testamento, duas para os testamentos público e cerrado e três, pelo menos, para o testamento particular (arts. 1.864, II; 1.868, I, e 1.876, § 2o).

A lei menciona ainda que o negócio será nulo quando taxativamente o ordenamento o disser. São vários os casos pontilhados no Código que se inserem neste dispositivo. A lei pode expressamente declarar nulo determinado negócio. Assim por exemplo, no Código de 1916:

"Art. 207. É nulo e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos, o casamento contraído com infração de qualquer dos nos I a VIII do art. 183" (atual, art. 1.548).

"Art. 1.125. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a taxação do preço" (atual, art. 489).

Muitas outras hipóteses podem ser lembradas, como as dos arts. 281, 765 (atual, art. 142), 823, 1.175 (atual, art. 548), 1.176 (atual, art. 549) etc.

Na expressão "quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou lhe negar efeito", do estatuto de 1916, deveriam ser compreendidas outras que atingem a mesma finalidade. Desse modo, são também casos de nulidade os dispositivos que surgem com as expressões: "não terá validade"; "não vale"; "será de nenhum efeito"; "não produzirá efeito"; "sob pena de nulidade", e outras equivalentes.

Por vezes, a lei usa de expressões como: "não pode"; "não é lícito"; "não é permitido", e outras semelhantes. Nesses casos, incumbirá ao intérprete, em interpretação sistemática, verificar se se trata de nulidade ou anulabilidade. Observe-se, ainda, que, quando a lei tolhe o efeito do ato, está suprimindo-lhe a eficácia. Preferiu a nova lei suprimir essa expressão ambígua.

Geralmente, nessas situações, ocorrerá a nulidade, sem que isto seja uma regra. É exemplo dessa espécie o art. 1.132 do Código de 1916: "Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam". Esse dispositivo, já que a lei não foi expressa, sempre deu margem a discussões na jurisprudência e na doutrina, quanto à nulidade ou anulabilidade. O vigente Código assumiu felizmente posição expressa declarando a anulabilidade nessa hipótese: "É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido" (art. 496).

O presente Código, também, em socorro à maior compreensão do tema, diz que o negócio jurídico será nulo quando a lei proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Desse modo, fica mais simples o raciocínio do intérprete: perante as expressões encontráveis; "não pode", "é vedado", "é proibido" etc. sem qualquer observação sancionatória diversa, o negócio será nulo. Advirta-se, contudo, que em Direito qualquer afirmação peremptória é arriscada: poderão existir situações nas quais o negócio se apresenta aparentemente como nulo, mas a interpretação sistemática o faz entendê-lo como anulável. De qualquer forma, o caminho torna-se mais seguro para o exegeta com a nova dicção legal.

Devemos ter em mente que a nulidade repousa sempre em causas de ordem pública, enquanto a anulabilidade tem em vista mais acentuadamente o interesse privado. Essa perspectiva deve sempre estar presente no exame das nulidades.

Ao estudarmos a fraude em geral, vimos que se trata de vícios de muitas faces. O fraudador procura mascarar seu ato; nunca transgride a lei de forma frontal. Sempre se reclamou um dispositivo genérico sobre a fraude, dando mais conforto ao julgador ao concluir pela nulidade do negócio. Nesse diapasão, o art. 166, VI, do Código de 2002 é expresso ao considerar nulo o negócio jurídico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa. A lei dispositiva, aquela que permite às partes dispor diferentemente, podendo ser desconsiderada pelos interessados, não ocasiona nulidade.

Em geral, prova-se o ato nulo de forma objetiva, pelo próprio instrumento ou por prova literal. Poderá ocorrer, porém, com menos freqüência, que a nulidade necessite ser provada, caso seja contestada ou posta em dúvida, como é o caso de ato praticado pelo alienado mental, antes de sua interdição; da hipótese do motivo ilícito bilateral ou da fraude mencionadas. Tais circunstâncias deverão ser provadas para que se constate a nulidade.

A nulidade é penalidade que importa em deixar de existir qualquer efeito do ato, desde o momento de sua formação (ex tunc). A sentença que decreta a nulidade retroage, pois, à data do nascimento do ato viciado. O ideal legal é que os efeitos do negócio jurídico nulo desapareçam como se nunca houvessem se produzido. Os efeitos que seriam próprios ao ato desaparecem. No entanto, ainda que a lei determine que as nulidades atuem dessa maneira, é inevitável que restarão efeitos materiais, na maioria das vezes, ao ato declarado nulo.

Assim, a regra "o que é nulo não pode produzir qualquer efeito" (quod nullum est nullum effectum producit) deve ser entendida com o devido temperamento. Na maioria das vezes, embora o ato seja tido como nulo pela lei, dele decorrem efeitos de ordem material. No dizer de Miguel Maria de Serpa Lopes (1962, v. 1:503), "essa criação inválida não deixa de ser um fato jurídico, uma atividade que deve ser e é tomada em consideração pelo Direito".

Desse modo, por exemplo, um negócio praticado por alienado mental, por pessoa sem o devido discernimento sem que a outra parte o soubesse, gera uma série de efeitos materiais. O negócio é juridicamente nulo, mas o ordenamento não pode deixar de levar em conta efeitos materiais produzidos por esse ato. Isso é verdadeiro tanto em relação aos atos nulos como em relação aos atos anuláveis. As partes contraentes devem ser reconduzidas ao estado anterior. Nem sempre, fisicamente, isto será possível.

Daí a razão de o art. 182 (antigo, art. 158) estatuir: "Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente." A regra, apropriada ao negócio anulado, aplica-se, quando for o caso, ao negócio nulo para efeitos práticos.

Quando os efeitos materiais do ato não podem ser extirpados, a lei determina que seja feita recomposição em dinheiro, único substituto possível nessas premissas.

Na elaboração da teoria das nulidades, nosso legislador não adotou a orientação francesa, erigindo o prejuízo em critério de nulidade. Nosso ordenamento é inspirado no critério do respeito à ordem pública, estando, por isso, legitimado a argüir a nulidade qualquer interessado, em seu próprio nome, ou o representante do Ministério Público, em nome da sociedade, que representa o vício por ofício. Não bastasse isso, nossa lei foi ainda mais longe na recusa de efeitos aos atos nulos: "Art.168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las ainda a requerimento das partes" (antigo, art. 146).

Assim, também ao juiz é determinado que decrete a nulidade, dela tomando conhecimento, sem qualquer provocação.

Como foi explanado, a lei declara a nulidade por diversas formas, não havendo fórmula sacramental, o que, aliás, é inconveniente por não conferir a devida certeza ao intérprete. Ora a lei estipula explicitamente, declarando que o ato é nulo em determinada circunstância; ora o proíbe terminantemente; ora fulmina o ato em termos imperativos. Há, porém, circunstâncias em que a lei não estatui expressamente nulidade do ato; o texto não a menciona, mas esta é subentendida. Daí distinguirem-se duas espécies de nulidades: nulidade textual e nulidade virtual.

É nulidade textual aquela disciplinada expressamente na lei. É nulidade virtual aquela implícita no ordenamento, depreendendo-se da função da norma na falta de sanção expressa. A determinação das nulidades virtuais é custosa, pois não existe critério seguro, de ordem geral, a autorizar sua conclusão. No direito de família, por exemplo, só se tem admitido nulidades textuais, enquanto nos outros campos do Direito Civil se admite a nulidade virtual. A propósito, o sistema de nulidade no direito de família possui características próprias, não se submetendo tão-só às regras gerais aqui estudadas. Desse modo, quando se examinam nulidades em matéria de casamento, sua decretação e os respectivos efeitos obedecerão a princípios peculiares.

A nulidade é insuprível pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. O ato ou negócio nulo não pode ser ratificado. Se as partes estão de acordo em obter efeitos jurídicos para o ato viciado praticado, só conseguirão isso praticando-o novamente, seguindo, então, todas as formalidades. Há, no caso, o perfazimento de um segundo ato, pois o primeiro está irremediavelmente nulo. Apenas impropriamente pode ser denominado esse segundo ato ou negócio (e agora válido) de confirmação do primeiro. Tal não ocorre, como veremos, nos atos anuláveis que podem ser ratificados.

Assim, uma compra e venda realizada por menor impúbere sem representação legal é nula. Para que o negócio valha, deve ser repetido com a presença do representante legal do menor. Só tem existência legal o segundo negócio. A partir dele é que se produzirão os efeitos da compra e venda; o primeiro negócio, nulo, nenhum efeito produz.

Os autores divergiam no tocante à prescrição dos atos nulos. Para uns o ato nulo era imprescritível; para outros o ato nulo prescrevia no prazo máximo admitido pela lei. Embora não fôssemos maioria, encampamos a opinião de Caio Mário da Silva Pereira (1978, v. 1:551), para quem o ato nulo prescrevia no prazo máximo estabelecido em lei, ou seja, 20 anos. Isso porque nosso legislador de 1916, ao estabelecer que os direitos reais prescreviam em 10 e 15 anos e os pessoais em 20 anos, de acordo com o art. 177, determinara que nenhum direito poderia sobreviver à inércia de seu titular por tempo maior que 20 anos.

"Esta prescrição longi temporis não respeita a vulnerabilidade do ato nulo, e, portanto, escoados 20 anos do momento em que poderia ter sido proposta a ação de nulidade, está trancada a porta, e desta sorte opera-se a consolidação do negócio jurídico, constituído embora sob o signo do desrespeito à ordem pública."

A idéia central é que a prescritibilidade é regra e a imprescritibilidade é exceção, em prol do princípio de mantença da paz social.

No tocante ainda à prescrição, para extinguir com a divergência na doutrina, o presente Código oriundo do Projeto de 1975, no art. 169, é expresso em relação à imprescritibilidade do negócio jurídico: "O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo." Tal dispositivo reforça o entendimento de que o próprio legislador desse Projeto admitia a prescritibilidade dos atos nulos no Código de 1916, tanto que houve por bem estabelecer dispositivo expresso a esse respeito, para que não pairem mais dúvidas. Doravante, portanto, não cabe mais a divagação doutrinária perante os termos peremptórios da nova lei.

A nulidade do negócio pode ser total ou parcial. Total quando afeta todo o negócio; parcial quando se limita a uma ou algumas de suas cláusulas. A lei de 1916 admitia que, sempre que possível, a parte sã do ato fosse aproveitada: "Art. 153. A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal."

O atual Código mantém o mesmo princípio, mas observa que essa validade parcial deve respeitar a intenção das partes: "Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal" (art. 184).

A matéria é de prova e requer o cuidado do julgador, que deverá também examinar se a invalidade não macula todo o negócio, ou seja, se é ou não separável. O princípio aplica-se tanto aos casos de nulidade absoluta como aos casos de nulidade relativa (anulabilidade). O princípio da acessoriedade aí estampado é o já estudado de que o acessório segue o destino do principal, mas o principal não é afetado pelo destino do acessório.

 

۩.  Conversão do Negócio Jurídico

 

Atente-se para o art. 170 do atual Código que fala da conversão dos negócios jurídicos e traz nova disposição: "Se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim, a que visavam as partes, permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade."

Já nos referimos ao tema ao iniciar o estudo dos negócios jurídicos. Trata-se da hipótese em que o negócio jurídico nulo não pode prevalecer na forma pretendida pelas partes, mas seus elementos são suficientes para caracterizar outro negócio. Analisa-se a pressuposição das partes. É a transformação de um negócio jurídico nulo em outro de natureza diversa. Não será fácil sua existência, na prática. Cuida-se, enfim, de modalidade de aplicação do brocardo utile per inutile non vitiatur.

Aproveita-se a finalidade do ato desejado pelas partes sempre que for possível e não for obstado pelo ordenamento. Trata-se da denominada conversão substancial do negócio jurídico, quando o negócio vale, em síntese, em sua substância, em seu conteúdo formal. Nesse sentido, por exemplo, uma escritura pública nula de compra e venda de imóvel poderia ser admitida como compromisso de compra e venda, para o qual não existe necessidade da escritura. Uma nota promissória nula, por não conter os requisitos formais, pode ser convertida em uma confissão de dívida plenamente válida (Mello, 2000:209).

Como anota José Abreu Filho, para viabilidade da conversão há necessidade de requisitos que a doutrina aponta: identidade de substância e de forma entre os dois negócios (nulo e convertido; identidade de objeto num e noutro e adequação do negócio substitutivo à vontade hipotética das partes (1997:363).

Para a conversão é necessária, primeiramente, reunião no negócio nulo de todos os elementos para um negócio de natureza diversa e que esse negócio possa ser entendido como contido na vontade das partes.

Essa conversão só é possível quando não proibida taxativamente ou então pela natureza da norma, como ocorre nos casos de testamento, cujas formalidades para cada modalidade são estritas. Nesse caso, obsta-se a chamada conversão formal, que a doutrina entende que se afasta da conversão substancial descrita no art. 170. Aponta-se ainda para a menção da conversão legal. Nesta situação, a própria lei, por política ou necessidade social, autoriza que certos atos praticados com um sentido sejam aproveitados em outro, se lhes falta algum elemento essencial (Mello, 2002:213).

Discute-se, por outro lado, se a conversão é possível também no negócio anulado. Em princípio, não seria de admitir-se, porque sendo o negócio anulável passível de confirmação, caberia sanar o vício, não havendo utilidade para a conversão. Contudo, há muitas situações nas quais se impossibilita a ratificação pela própria parte, quando então surge a utilidade da conversão (Mello, 2002:211).

De qualquer modo, a conversão não é modalidade de corrigenda ou sanação da irregularidade. Quando se corrige um negócio, na realidade pratica-se outro para sanar o primeiro, enquanto na conversão aproveitam-se os elementos do próprio negócio inquinado. Quando se pratica um negócio de saneamento, o que era inválido torna-se válido, enquanto na conversão é o próprio negócio que se converte em válido.

Na conversão do negócio jurídico, vê-se um fenômeno posto à disposição das partes no sentido de que seja aproveitada a manifestação de vontade que fizeram, desde que não seja contrariada sua intenção. Nesse sentido, uma venda simulada poderia valer como uma doação, por exemplo (Stolze Gagliano e Pamplona Filho, 2002:413). Não se admite converter, porém, se o resultado do procedimento chega a um ato imoral ou ilícito, o que é reprimido pelo sistema.

Stolze Gagliano e Pamplona Filho recordam exemplo de conversão no campo processual que pode ocorrer nas ações possessórias, quando, de acordo com o art. 920 do CPC, a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados (2002: 415). A lei processual se refere aos interditos de proibição, manutenção e reintegração de posse. O exemplo, na verdade, se amolda à conversão legal, já mencionada.

Em termos gerais, contudo, o art. 170 introduzido na legislação pátria abre um novo caminho no campo de estudo e aplicação no sistema de nulidades em nosso Direito.

 

۩.  Anulabilidade

 

A anulabilidade é sanção mais branda ao negócio jurídico.

Dizia o art. 147 do Código anterior: "É anulável o ato jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente (art. 6o);

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (arts. 86 a 113)."

O atual Código, por seu lado, dispõe no art. 171: "Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores."

A anulabilidade tem em vista a prática do negócio ou do ato em desrespeito a normas que protegem certas pessoas. As causas de anulabilidade residem no interesse privado. Há razões de ordem legislativa que têm em mira amparar esse interesse. Na verdade, o negócio jurídico realiza-se com todos os elementos necessários a sua validade, mas as condições em que foi realizado justificam a anulação, quer por incapacidade relativa do agente, quer pela existência de vícios do consentimento ou vícios sociais. A anulação é concedida a pedido do interessado.

Os vícios do negócio jurídico já foram estudados, inclusive sob a óptica do atual Código.

Quanto ao agente relativamente capaz, lembre-se que sua participação no negócio jurídico só será perfeitamente idônea quando agir devidamente autorizado pelo respectivo assistente ou com a intervenção de curador. Em caso contrário, a anulabilidade de tal ato só será possível se o menor não agiu com malícia, nos termos do art. 180 (antigo, art. 155): "O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, declarou-se maior."

A ordem jurídica, neste caso, recusa proteção ao que usou de má-fé. A regra geral, contudo, estava estatuída no art. 154 do Código antigo: "As obrigações contraídas por menores, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, são anuláveis (arts. 6o e 84), quando resultem de atos por eles praticados:

I - sem autorização de seus legítimos representantes (art. 84);

II - sem assistência do curador que neles houvesse de intervir."

Quando, em qualquer situação, o interesse do filho menor colidir com o interesse dos pais, ainda que em tese, ou potencialmente, deve ser-lhe dado curador especial, para o ato determinado.

No tocante aos atos ilícitos, no estatuto de 1916, o menor púbere equiparava-se ao maior quanto às obrigações resultantes de ato ilícito em que fosse culpado (art. 156). Ao analisarmos a responsabilidade civil, faremos referência a essa problemática no atual Código.

O ato anulável é imperfeito, mas seu vício não é tão grave para que haja interesse público em sua declaração. Desse modo, a lei oferece alternativa ao interessado, que pode conformar-se com o ato, tal como foi praticado, sendo certo que sob essa situação o ato terá vida plena. Por essa razão, estão legitimados a ingressar com a ação anulatória os interessados que intervêm nos atos e, sob certas condições, seus sucessores, bem como determinados terceiros que sofram influência dos atos, como é o caso do credor prejudicado, na fraude contra credores.

O negócio jurídico anulável produz efeitos até ser anulado. Os efeitos da anulação passam a ocorrer a partir do decreto anulatório (ex nunc). A anulação dependerá sempre de sentença. Nesse sentido dispõe o art. 177 do atual Código: "A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade".

No Código de 1916, a regra constava do art. 152, que se reportava às "nulidades do art. 147". O velho Código referia-se às nulidades relativas. Para evitar os termos equívocos utilizados no Código de 1916, no dispositivo equivalente transcrito, o atual Código menciona que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença.

Assim, tendo em vista a dicção do parágrafo do art. 152 do antigo Código, se a escritura pública não fosse essencial ao ato, nula esta, poderia haver prova do ato por outros meios. Esse é o sentido, também, do art. 183 do atual diploma, que, de forma mais técnica, aduz: "A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio."

Os negócios jurídicos anuláveis podem convalescer por duas razões, tornando-se eficazes. Primeiramente, pelo decurso do tempo, pois os atos anuláveis têm prazo de prescrição ou decadência mais ou menos longos; decorrido o lapso prescricional ou decadencial, o ato ou negócio torna-se perfeitamente válido. Há como que ratificação presumida do ato; o interessado que podia impugná-lo queda-se inerte. A segunda possibilidade de convalescimento do negócio anulável é a ratificação.

Observe-se que o atual Código adotou o sistema de enunciar os prazos de decadência, no bojo dos dispositivos de cada instituto. Assim, no tocante aos negócios anuláveis, o art. 178 estabeleceu o prazo de decadência de quatro anos para o caso de coação, do dia em que ela cessar; no caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico e, no caso de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

O art. 179 estabelece o prazo decadencial de dois anos para os negócios anuláveis em geral, para os quais não se dispuser prazo diferente, a contar da data da conclusão do ato. Tendo a lei, peremptoriamente, assumido a decadência para essas situações, não mais se discutirá acerca da celeuma de sua diferenciação com a prescrição e sua aplicação nessas hipóteses.

 

۩.  Ratificação ou Confirmação dos Negócios Anuláveis

 

Ao contrário do que ocorre com o negócio nulo, o negócio anulável pode ser ratificado ou confirmado, ou seja, poderá ser expurgado o vício inquinador por meio do instituto da ratificação.

Assim dispunha o art. 148 do Código de 1916: "O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação retroage à data do ato."

O presente Código prefere utilizar o termo confirmação (art. 172). A ratificação ou confirmação implica atitude positiva daquele que possuía qualidade para atacar o negócio, no sentido de acatá-lo e atribuir-lhe efeitos. Daí por que se fala, também, em confirmação do ato.

Ratificar ou confirmar é dar validade a ato ou negócio que poderia ser desfeito por decisão judicial. Por meio da ratificação, há renúncia à faculdade de anulação.

A lei de 1916 dizia que a ratificação "retroage à data do ato", expressão que o vigente Código preferiu suprimir. Embora o termo retroagir expressasse bem a idéia da lei, não é tecnicamente perfeito: o negócio anulável produz efeitos normalmente até que haja sentença em sentido contrário. O ato ou negócio continuará, como que pela lei da inércia, a manter seus efeitos, desaparecendo, tão-só, a faculdade de ser desfeito, não havendo, propriamente, efeito "retroativo".

A ratificação poderá ser expressa ou tácita. Será expressa quando houver declaração do interessado que estampe a substância do ato, com intenção manifesta de torná-lo isento de causa de anulação. É o caso do ato sob coação, por exemplo, quando o coacto, após cessada a coação, concorda em convalidá-lo, em aceitá-lo definitivamente por meio de nova manifestação de vontade.

Assim também ocorre com relação ao ato praticado por menor entre 16 e 18 anos (16 e 21 anos no Código anterior). O pai ou tutor do menor poderá ratificar o ato praticado sem sua assistência. O próprio menor e os outros relativamente incapazes, adquirindo a capacidade plena, poderão também ratificar o ato praticado. O art. 176 do presente Código, a propósito, dispõe: "Quando a anulabilidade do ato resultar de falta de autorização de terceiro, será validado, se este a der posteriormente." Trata-se de caso expresso de ratificação, que sempre foi admitido.

Como vemos, a ratificação cabe aos que teriam o direito subjetivo de alegar a anulabilidade.

O ato de ratificação ou confirmação deve ser claro e expresso a respeito da intenção das partes; deve conter a substância do negócio e a vontade expressa de mantê-lo, segundo a dicção do art. 173 do presente Código, que moderniza os termos do art. 149 do antigo diploma.

A confirmação tácita é referida no art. 174 (antigo, art. 150): "É escusada a confirmação expressa, quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava."

O início de cumprimento da obrigação proveniente de ato anulável induz sua ratificação. A ciência do vício por parte do contraente dependerá das circunstâncias do negócio e será matéria de prova. Desse modo, por exemplo, em venda a prazo, o contraente sabedor de eventual vício, e tendo iniciado o pagamento das prestações, estará, tacitamente, ratificando o negócio.

Quando se tratar de ratificação expressa, será necessário que obedeça à mesma forma do ato inquinado; se este foi realizado por escritura pública, que era essencial à validade do ato, a ratificação deve obedecer a essa forma.

Como vimos, dispunha o art. 149 do antigo diploma: "O ato de ratificação deve conter a substância da obrigação ratificada e a vontade expressa de ratificá-la."8 No mesmo sentido foi colocado o art. 173 do Código de 2002: "O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo". Não é necessário, destarte, que se reproduza por inteiro o ato a ser ratificado, mas a ratificação deve ser inequívoca, identificando claramente o ato e declarando a intenção de confirmá-lo, não havendo necessidade, entre nós, de mencionar-se o defeito que se quer expurgar.

Os terceiros, porém, devem ser protegidos contra eventuais danos advindos da ratificação.

A ratificação pode ocorrer de forma unilateral, e não necessita, em regra, da presença do outro contraente, isto é, daquele que é responsável pelo vício. A ratificação ou confirmação, na verdade, não representa novo contrato, mas apenas a clarificação do negócio precedente. Nada impede, porém, que ambos os contraentes participem do ato.

Qualquer que seja a modalidade de ratificação, haverá extinção de todas as ações ou exceções que contra ele pudesse opor o interessado (art. 175; antigo, art. 151).

 

۩.  Distinção entre Negócios Nulos e Negócios Anuláveis

 

Os negócios nulos no sistema de 1916, segundo uns, nunca prescreviam ou, como entendíamos, prescreviam no prazo máximo estipulado pela lei. Os negócios anuláveis têm prazos menores de prescrição. Como vimos, o recente Código aponta expressamente para prazos decadenciais para os atos anuláveis e declara a imprescritibilidade dos negócios nulos.

A anulabilidade é deferida no interesse privado do prejudicado ou no interesse de determinadas pessoas, enquanto a nulidade é de ordem pública, decretada no interesse da coletividade. Daí por que tem legitimidade para pedir a declaração de nulidade qualquer interessado ou o Ministério Público (art. 168; antigo, art. 146), devendo ser pronunciada pelo juiz, quando conhecer do negócio ou dos seus efeitos; não lhe cabendo suprir nulidades. Já no que diz respeito à anulabilidade, só os interessados a podem alegar (art. 177; antigo, art. 152).

Os negócios anuláveis permitem a ratificação, o que não ocorre com os negócios nulos que não só não a permitem, como também não podem ter a nulidade suprida pelo juiz.

A anulação deve ser sempre requerida por meio de ação judicial. Tal não é essencial à nulidade dos negócios jurídicos, embora, por vezes, torne-se necessária a declaração judicial de nulidade.

A nulidade é sanção mais intensa, como vimos, porque visa punir transgressores de preceitos de ordem pública ou de interesse geral. A anulabilidade é mais branda, porque versa sobre interesses privados.

 

۩.  Problemática da Inexistência dos Negócios Jurídicos

 

À margem dos atos ou negócios nulos e anuláveis, refere-se a doutrina aos atos inexistentes. Nossa lei não consagra essa classificação. Não é, porém, raro que tenhamos de defrontarmo-nos, em caso prático, com o problema da inexistência.

No negócio nulo e no negócio anulável existe a "formação" ao menos do ato aparente, mas em razão de falta de integração jurídica eles não produzem efeitos regulares.

No ato ou negócio inexistente, há, quando muito, "aparência" de ato ou negócio jurídico. A teoria da inexistência foi engendrada por Zaccharias, que encontrou adeptos nas doutrinas italiana e francesa. A questão foi primeiramente enunciada no tocante ao casamento inexistente, aquele onde faltasse o consentimento, ou a autoridade celebrante, ou quando houvesse igualdade de sexos. Nesses casos, o casamento simplesmente não existiria. No direito de família, vigora o princípio de que o casamento só é ineficaz quando a lei o declara de modo expresso. O legislador só se preocupa com sua validade.

Destarte, algumas situações absurdas poderiam surgir, como as que enunciamos, nas quais os pressupostos do casamento estão ausentes, ainda que a ordem jurídica não acoberte atos a que faltam elementos essenciais. O raciocínio seria que, faltando texto expresso, o ato deveria ser admitido como válido. Para coibir tais absurdos, foi criada a doutrina dos atos inexistentes, para justificar a ineficácia absoluta daqueles atos a que faltam requisitos elementares a sua existência. É o que se dá na situação citada de casamento de pessoas do mesmo sexo. Trata-se de mera aparência de matrimônio que não poderia, rigorosamente falando, ser declarado nulo. A situação é de inexistência do negócio jurídico. Seria absurdo admitir essas situações como atos jurídicos.

Desse modo, a idéia de inexistência, nascida em matéria de casamento, espraiou-se para a teoria geral dos negócios jurídicos. É de ser visto como inexistente, por exemplo, compra e venda de imóvel lavrada por quem não é oficial público, em livro particular. Ainda aqui, porém, a idéia de nulidade ampara a situação.

A denominação ato ou negócio inexistente é, sem dúvida, ambígua e contraditória, pois o que não existe não pode ser considerado "ato". Contudo, o que pretendemos exprimir é que, embora existente porque possui aparência material, o ato ou negócio não possui conteúdo jurídico. Na verdade, o ato não se formou para o Direito.

Alguns autores têm a teoria dos atos ou negócios inexistentes por inconveniente e inútil. Todavia, não podemos negar que por vezes o jurista, perplexo, na enorme variedade de fenômenos que o cerca, encontrará casos típicos de inexistência do ato. Embora se diga que o ato ou negócio inexistente prescinda de declaração judicial, a aparência de ato pode ser tão palpável que a declaração por sentença talvez se mostre necessária. A declaração judicial, no entanto, terá os mesmos efeitos da declaração de nulidade, à qual, para efeitos práticos, a inexistência se assemelha.

No tocante à prescrição, afirmamos: ainda que se admitisse a prescrição dos atos nulos no sistema de 1916, os atos inexistentes não prescrevem, pela simples razão de que nunca chegaram a formar-se para o mundo do Direito (Gomes, 1983:398).

Embora na maioria das vezes, para fins práticos, as conseqüências do ato ou negócio nulo se equivalham às do ato inexistente, situações haverá em que isso não será verdadeiro.

Não devemos dar maiores dimensões à teoria dos atos inexistentes, pois, na grande maioria das vezes, estaremos perante ato ou negócio nulo. O ato inexistente deve ser visto como simples fato sem existência legal.

Como afirma Orlando Gomes (1983), somente dois requisitos devem ser vistos como elementares ao ato e, uma vez ausentes, podem levar à inexistência: a vontade e o objeto. Todo negócio jurídico deve conter elementarmente declaração de vontade; faltando esta, não haverá negócio. Também o negócio jurídico sem objeto é um nada jurídico. Todas as outras situações aberrantes à normalidade do negócio jurídico devem ser tidas como casos de nulidade.

Há nítida separação entre inexistência e nulidade, que o jurista não pode ignorar. A lei não admite a categoria dos atos inexistentes, porque, sendo eles simples fatos sem ressonância no campo jurídico, não deve o ordenamento deles ocupar-se.
 

۩.  Observações gerais

 

1 - "Violação de norma de ordem pública. Nulidade. Simulação de compra e venda. Contrato dissimulado de doação. Vício social. Art. 104 do Código Civil. Ausência de requisito de validade do ato jurídico. - Tratando-se de ato simulado malicioso, com infração de ordem pública, de natureza protetiva de uma das partes, esta - que pretendeu contornar a norma protetiva, instituída em seu favor, buscando renunciar o favor legal por via transversa - tem legitimidade para requerer sua declaração de nulidade. - Há possibilidade jurídica no pedido de supressão da doação, ainda que esta não tenha sido feita por escritura pública, porque a causa de pedir é a invalidade do negócio jurídico que importou em transferência gratuita de bem imóvel, e, em conseqüência, de todos os atos que o compõem, violadores do regime obrigatório de separação de bens do sexagenário. O fundamento jurídico da nulidade do contrato que importou em disposição patrimonial é o distanciamento, a burla, a contrariedade do regime do art. 258, II, do Código Civil" (STJ - Acórdão RESP 260462/PR (200000510742), RE 392611, 17-4-2001, 3a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi).

 

2 - "Ato nulo - Casamento - Hipótese de bigamia - Nulidade que se opera ex tunc, retroagindo à data da realização do matrimônio - Lei no 6.515/77 art. 2o parágrafo único e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 3o - Recurso parcialmente provido" (TJSP - Ap. Cível 234.962-1, 3-10-95, 2a Câmara Civil de Férias - Rel. Ênio Zuliani).

"Pacto comissório - Ação objetivando o reconhecimento judicial de sua inviabilidade - Negócio nulo e não anulável - Inaplicabilidade do artigo 152 do Código Civil - Inteligência do artigo 765 do mesmo diploma legal - Sentença de procedência - Recurso não provido. Apesar de o artigo 152 do Código Civil referir-se atecnicamente às 'nulidades' do art. 147, este cuida, na verdade, de causas de anulabilidade do ato jurídico, cabendo no rol do artigo 145 as de nulidades absolutas, entre elas a prevista no art. 765 (v. art. 145, V). Por outras palavras, o pacto comissório é nulo (e não anulável), não se sujeitando ao regime do artigo por primeiro mencionado, tendo eficácia ex tunc a sentença declaratória de sua invalidade" (TJSP - Ap. Cível 83.341-4, 1-6-2000, 6a Câmara de Direito Privado - Rel. Antonio Carlos Marcato).
 

3 - "Servidor público estadual - Gratificação de gabinete - Benefício cancelado - Admissibilidade - Verba concedida irregularmente - Violação ao art. 135, III, da Lei no 10.261/68 e Decretos no 17.022/81 e no 23.658/85 - Direito adquirido inexistente - Ato nulo que, por revestido de ilegalidade, não pode ser ratificado - Ação improcedente - Recurso provido" (TJSP - Apelação Cível 209.564-1 - São Paulo - Rel. Mattos Faria - 31-5-94).

"Deliberação do síndico sem aprovação dos condôminos - A realização de obras e de despesas exigem a prévia aprovação da assembléia geral. É nulo o ato do síndico que, preterindo formalidade legal, determina a realização de obras sem urgência no condomínio, sem a prévia aprovação dos condôminos, através de órgão próprio de deliberação. O ato do síndico não pode ser convalidado ou ratificado em prejuízo do direito do condômino" (TACRJ - Apelação Cível 17.688 - Reg. 962, 6a Câmara, Rel. Juiz Martinho Campos, 19-3-85, v. u.).
 

4 - "Prescrição - Anulatória - Ato jurídico - Compromisso de compra e venda - Documento que visou encobrir contrato de mútuo - Simulação - Pacto comissório - Vedação pelo art. 765 do Código Civil - Fraude à lei - Prescrição vintenal - Prosseguimento do feito - Recurso provido. Nulo é o compromisso de venda e compra quando encobrir negócio mútuo, violando o art. 765 do Código de Processo Civil. Na hipótese, o prazo prescricional é de vinte anos" (TJSP - Apelação Cível, 261.621-2 - Sorocaba - 11a Câmara Cível - Rel. Gildo dos Santos, 3-8-95 - m. v.).
"Administrativo - Edital - Declaração de nulidade de cláusula - Prescrição do direito de ação - Sentença reformada - A administração está jungida ao princípio da legalidade, por força do disposto no art. 37, caput, da Lex Mater. Portanto, a validade de toda e qualquer norma editalícia fica condicionada ao respeito e observância do ordenamento positivo em vigor. - Contra ato nulo não corre qualquer prazo prescricional, pois como é óbvio, tal ato não gera efeito" (TJDF - Apelação Cível 4884598 DF - 3a T. Cível - Rel. Des. Ribeiro de Souza, 31-8-98, Diário da Justiça do DF, 10-2-99, p. 44).

 

5 - Art. 153 do Código Civil. "A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável" (STF - RE 26.299 - 1a T., Rel. Nelson Hungria, 5-1-56).

"Doação - Liberalidade feita aos filhos e a ex-esposa em separação consensual pelo cônjuge varão - Doador que dispunha apenas da metade do bem - Ex-esposa com direito a meação sobre o referido imóvel, pois figurou como co-adquirente na compra - Nulidade sanável - Necessidade da retificação e da ratificação do ato jurídico, para que seja lavrada a escritura - Recurso não provido. Não foi possível proceder ao registro da doação, simplesmente porque na compra figurava a esposa como co-adquirente. Logo, não poderia ter havido doação da integralidade do imóvel, tendo-se em vista que metade já seria dela. Aplica-se ao caso o art. 153 do Código Civil que dispõe: 'A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável'" (TJSP - Apelação Cível 178.897-1 - Campinas - Rel. Fonseca Tavares, 2-12-93).

 

6 - "Ação ordinária de anulação de arrematação e adjudicação - Decadência do direito de ação suscitada de ofício.

I - Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil (CPC, art. 486).

II - É anulável, o ato jurídico, por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (Cód. Civil, art. 147, II).

III - Prescreve em três anos o prazo de anular ou rescindir os contratos, para os quais não se tenha estabelecido menor prazo, contado este, no caso de erro, dolo, simulação ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou contrato (Cód. Civil, art. 178, parágrafo oitavo, V).

IV - Quando se trata de anulação de ato judicial, esse prazo não é de prescrição e sim de decadência, pelos mesmos fundamentos de ordem pública que dão esse caráter ao prazo extintivo da ação rescisória.

V - Apelação conhecida e provida, com a declaração da decadência do direito dos apelados. Maioria" (TJDF - Apelação Cível 3599995 DF - 5a T. Cível - Rel. Des. José Dilermando Meireles, 11-12-95, Diário da Justiça do DF, 28-2-96, p. 2.363).
 

7 - "Ato jurídico - Anulabilidade - Art. 147, II, do C. Civil - Ratificação - Art. 148 do C. Civil - Falta de interesse de agir - Carência de ação - Recurso improvido - Modificação, apenas, da parte dispositiva da sentença. Tratando-se de ato jurídico anulável (art. 147, II, do C. Civil), que restou ratificado pelas partes envolvidas (art. 148 do C. Civil), tem-se que a autora é carecedora da ação anulatória aforada, por falta de interesse de agir" (TAPR - Apelação Cível - 64816200 - Rel. Juiz Leonardo Lustosa - 7a Câmara Cível - 28-3-94 - Ac.: 2873 - 15-4-94).

 

8 - "O ato da ratificação deve conter a substância da obrigação ratificada e a vontade expressa de ratificá-la, Código Civil, art. 149" (STF - RE 24597 - 2a T., Rel. Min. Edgard Costa, 20-7-54, DJ, 11-12-54).

 

9 - Em matéria de casamento inexistente há outra importante conseqüência; enquanto o casamento nulo pode ser dado como putativo, se um ou ambos os cônjuges estiverem de boa-fé (art. 221 do Código Civil), o casamento inexistente, como nunca existiu, não pode gerar qualquer efeito, ainda que exista boa-fé do(s) contraente(s).