Simulação

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Conceito

Simular é fingir, mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes.

As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade.

A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim surgir aos olhos de terceiros.

A disparidade entre o querido e o manifestado é produto da deliberação dos contraentes.

Na simulação, há conluio. Existe um processo simulatório; acerto, concerto entre os contraentes para proporcionar aparência exterior do negócio. A simulação implica, portanto, mancomunação. Seu campo fértil é dos contratos, embora possa ser encontrada nos atos unilaterais recíprocos. A simulação implica sempre conluio, ligação de mais de uma pessoa para criar a aparência.

Trata-se do chamado vício social, por diferir dos vícios de vontade. No erro, o declarante tem representação errônea da realidade, induzindo-o a praticar negócio não desejado; daí a disparidade da vontade. No dolo, o erro é induzido por outrem. Na coação, a violência conduz a vontade. Na simulação, as partes em geral pretendem criar na mente de terceiros falsa visão do pretendido.

Afirma Clóvis (1980:225): "Diz-se que há simulação, quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado."

Nosso Código de 1916 não definiu o instituto. Disse no art. 102: "Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:

I - Quando aparentarem conferir ou transferir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem.

II - Quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

III - Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados."

Estampa-se a simulação, na prática, de várias formas, dentro do que pretende a dicção legal, quer por interposta pessoa, caso do inciso I do dispositivo, quer por manifestação de vontade não verdadeira, como está no inciso II, casos mais encontradiços nos tribunais.

Assim, já se decidiu que a cessão onerosa de meação à mulher disfarça doação que atenta contra o regime da separação legal de bens entre os cônjuges: "Se a mulher não tinha pecúnia bastante para pagar o preço constante de escritura de compra e venda de meação do seu marido, com o qual era casada no regime de separação legal de bens, resulta a convicção de que tal cessão onerosa nada mais foi que simulação, para infringência da proibição contida na parte final do artigo 226 do Código Civil" (RT 440/87).

۩.  Requisitos

Voltando ao conceito podemos configurar a simulação quando existe divergência intencional entre a vontade e a declaração, emanada do acordo entre os contratantes, com o intuito de enganar terceiros. Daí podemos extrair os elementos do instituto.

Há intencionalidade na divergência entre a vontade e a declaração. Trata-se da consciência por parte do declarante ou declarantes de que a emissão de vontade não corresponde a sua vontade real. O declarante não só sabe que a declaração é errônea, como também quer emitir essa vontade. É divergência livre, querida, desejada pelo declarante.

A declaração de vontade é livre. Caso tal declaração fosse conduzida por violência, não haveria espontaneidade e estaríamos perante coação. É por meio desse elemento que distinguimos o vício social da simulação.

Existe, também, acordo simulatório, concerto, ajuste entre os contraentes, conforme já dito. O campo fértil da simulação é o dos contratos. Nos atos unilaterais, a simulação é possível nos negócios receptícios. Quando se trata de negócio jurídico unilateral não recíproco, não há como configurar esse vício, embora haja quem o defenda. A simulação implica conluio, mancomunação. Há todo um processo simulatório. Na maioria das vezes, o ato simulado esconde o ato verdadeiro, ou seja, o ato dissimulado.

O contéudo material da simulação insere-se no instrumento do simulacro, ou seja, a falsificação ou o arremedo do ato.

O conluio, geralmente, antecede a declaração, mas pode a ela ser contemporâneo.

Contém a simulação, igualmente, o intuito de enganar terceiros. Não se confunde o intuito de enganar com o intuito de prejudicar. Terceiros podem ser enganados, sem que sofram prejuízos. O art. 167 do Código Civil (antigo, 103) não considera vício quando inexistente a intenção de prejudicar terceiros, ou violar disposição de lei.

A finalidade de enganar terceiros pode ser defender legítimo interesse ou até beneficiar terceiros. É o caso da chamada simulação inocente que se contrapõe à simulação maliciosa. O que constitui elemento da simulação é o intuito de enganar ou iludir, e não o intuito de prejudicar, causar dano a outrem; este último elemento pode não estar presente.

Como a simulação caracteriza-se pelo conhecimento da outra parte (mancomunação, conluio), evidencia-a também a ignorância da artimanha por parte de terceiros. Distingue-se, aí, do dolo, no qual apenas uma das partes conhece o artifício malicioso, geralmente por ela engendrado. Na simulação, existe dolo de ambas as partes contra terceiros.

Suponhamos a hipótese da doação feita por homem casado a sua concubina: "É anulável a doação feita por homem à sua concubina e, quando essa doação é mascarada sob a forma de venda pela concubina, sabendo-se que o dinheiro foi fornecido pelo amásio, caracteriza-se a simulação prevista pelo artigo 102, I, do CC. A mulher tem ação para anular o ato simulado e extraverter o ato dissimulado, que era a aquisição pelo marido, com as conseqüentes retificações no Registro Imobiliário" (RT 556/203).

Estão aí presentes os requisitos da simulação: há ato bilateral; há prévio ajuste entre o doador, pseudovendedor, e donatária, pseudocompradora; não há correspondência do negócio com a real intenção das partes que nunca pretenderam realizar compra e venda, e é negócio formalizado com a intenção de enganar terceiros (cônjuge e herdeiros do doador).

۩.  Espécies de Simulação de Acordo com o Art. 102 do Código Civil de 1916

No primeiro inciso, o legislador trata da simulação por interposição de pessoa. O intuito do declarante é atingir, com o negócio jurídico dissimulado, um terceiro que não o figurante no próprio negócio. O figurante no negócio é o testa-de-ferro, presta-nome ou homem de palha. Há uma mise-en-scène em que o figurante, na realidade, adquire, extingue ou modifica direitos para terceiro oculto. O "testa-de-ferro" é apenas titular aparente do direito.

Para que isso ocorra, há necessidade de entendimento entre todos os participantes do procedimento, porque a simulação estampa procedimento complexo, ainda que, externamente, apareça negócio que supostamente pressupõe outro, o negócio oculto. Temos de ver a simulação como um todo unitário.

Não se confunde a figura do "testa-de-ferro" com a do mandatário. "É um titular aparente, nominal, que em momento algum detém os direitos e obrigações decorrentes do negócio celebrado, ao contrário do que ocorre com o mandatário" (Miranda, 1980:104). Para caracterizar a natureza jurídica dessa figura, há necessidade de distinguir duas situações: aquelas que pressupõem no mero figurante um direito ou uma posição anterior e aquelas em que ele não possui essa qualidade anterior.

No primeiro caso, por exemplo, para perdoar dívida, efetuar venda, em que se supõe a qualidade de proprietário ou de credor, embora no interesse de um terceiro, sua condição jurídica é de um fiduciário (Miranda, 1980:105). Aqui, além da inerente atribuição patrimonial que faz o titular do direito, existe a relação de confiança (fidúcia), que é característica fundamental do negócio fiduciário.

No segundo caso, por exemplo, para efetuar aquisição, ou contrair dívida, existe iniciativa da celebração do negócio por parte do figurante; sua condição jurídica é de mandatário em nome próprio.

Nas duas figuras, a pessoa interposta, aqui denominada figurante, adquire direitos em nome próprio, os quais, por um motivo ou outro, está obrigada a transmitir a outrem.

Imaginemos a hipótese de indivíduo, separado de fato da esposa, em vias de ultimar a separação judicial, cuja atividade laborativa implica a especulação com imóveis. Para que os imóveis adquiridos não ingressem na comunhão de bens, essa pessoa vale-se de amigo para realizar os negócios. Sabedora dos fatos, a mulher ingressa com a ação para desmascarar os negócios. O problema da ação judicial posiciona-se na prova, mas, como foram vários os negócios realizados e o tal amigo não possuía capacidade financeira para aquelas aquisições, obtém-se a anulação, ou seja, fazer com que se considerem as transações imobiliárias como feitas pelo próprio simulador, ingressando os bens no regime da comunhão. Desmascarou-se, portanto, a "aparência" de que fala o art. 102, I, do Código Civil antigo.

No inciso II do dispositivo em tela, trata a lei da simulação por ocultação da verdade na declaração. É o que ocorre quando, por exemplo, uma doação oculta venda, ou um pacto de retrovenda oculta empréstimo, ou quando na compra e venda o preço estampado no título não é o realmente pago. Existe aí ocultação da exata natureza do ato, que não se apresenta no mundo jurídico com a devida seriedade.

O inciso III do art. 102 diz que há simulação "quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados". Quando no documento particular se coloca data não verdadeira, anterior ou posterior à real, existe simulação, porque a data constante do documento não é aquela na qual foi assinado. O simples fato de alguém pretender colocar data falsa no documento revela intenção discordante da verdade, que o torna suspeito.

Quando se exige autenticação do documento, pelo reconhecimento de firma ou pela inscrição no Registro de Título de Documentos, tolhe-se a possibilidade de antedatar.

Quando se trata de instrumentos públicos, a fixação da data é atribuição legal do oficial, cuja declaração merece fé, e qualquer falsidade nesse sentido, além de grave falta funcional, é crime de responsabilidade do funcionário.

۩. Simulação Absoluta e Simulação Relativa

Há simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado, quando as partes, na verdade, não desejam praticar ato algum. Não existe negócio encoberto porque realmente nada existe.6 Não existe ato dissimulado. Existe mero simulacro do negócio: colorem habet, substantiam mero nullam - possui cor, mas a substância não existe. Veja o art. 167 do atual Código, que expressamente se refere à substância do negócio dissimulado.

Na simulação relativa, pelo contrário, as partes pretendem realizar um negócio, mas de forma diferente daquela que se apresenta (colorem habet substantiam vero alteram - possui cor mas a substância é outra). Há divergência, no todo ou em parte, no negócio efetivamente efetuado. Aqui, existe ato ou negócio dissimulado, oculto, que forma um complexo negocial único. Desmascarado o ato simulado pela ação de simulação, aflora e prevalece o ato dissimulado, se não for contrário à lei nem prejudicar terceiros. Esse é, aliás, o sentido expresso pelo atual Código, no art. 167.

Sílvio Rodrigues (1979:220) destaca três formas de simulação relativa:

"a) sobre a natureza do negócio;

b) sobre o conteúdo do negócio ou seu próprio objeto;

c) sobre a pessoa participante do negócio."

Há simulação sobre a natureza do negócio quando as partes simulam doação, mas, na verdade, realizam compra e venda. Há simulação sobre o conteúdo do negócio quando, por exemplo, se coloca preço inferior ao real em compra e venda, para se recolher menos imposto, ou quando se altera a data do documento para acomodar interesses dos simulantes. Finalmente, há simulação sobre a pessoa participante do negócio quando o ato vincula outras pessoas que não os partícipes do negócio aparente; quando, na compra e venda, por exemplo, é um "testa-de-ferro" que aparece como alienante ou adquirente.

Nossos Códigos não se referiram a essa classificação expressamente. Nas modalidades do art. 102, I e II (atual, art. 167, § 1^o, I e II), podem ocorrer duas formas de simulação: a absoluta e a relativa. A hipótese contemplada no inciso III é de simulação relativa.

Lembre-se de que o vínculo na simulação relativa, entre negócio simulado e negócio oculto ou dissimulado, é tão íntimo que o instituto deve ser tratado como negócio único. Essa perspectiva unitária contraria parte da doutrina mais tradicional que costuma ver aí dois negócios distintos. O negócio jurídico simulado, segundo o entendimento mais moderno, forma, com a relação jurídica dissimulada, parte de um todo, um procedimento simulatório. Daí por que, com a ação de simulação, desmascarado o defeito, valerá o negócio dissimulado, desde que não contrarie a lei ou prejudique terceiros, desde que seja válido na substância e na forma como é expresso o atual ordena-mento (art. 167).

Coloca-se aqui a questão da forma exigida para o negócio dissimulado, sob a égide do Código de 1916. Pergunta-se: para admitir validade ao negócio dissimulado há necessidade de que o negócio simulado tenha obedecido à forma prescrita àquele? Entendendo-se o procedimento simulatório, na simulação relativa inteira, a declaração de vontade simulada deverá conter os requisitos de forma exigidos à relação dissimulada.

É a posição adotada pela nova lei. Não temos de levar em conta a forma de eventual documento oculto, celebrado pelas partes, o qual raramente existirá ou será trazido como conteúdo probatório à ação de simulação. Entender diferentemente poderá ocasionar injustiças aos terceiros prejudicados, além de entraves difíceis de ser sobrepujados, na ordem processual.

Recorde que, como todos os vícios do negócio jurídico, o prazo de prescrição para a ação de simulação é de quatro anos, de acordo com o art. 178, § 9^o, V, b, do Código Civil. No atual sistema, considerada a simulação como negócio nulo, a ação é imprescritível.

۩.  Simulação Maliciosa e Simulação Inocente

Aqui, a diferenciação é vista sob o aspecto da boa ou má-fé dos agentes. Na simulação inocente, a declaração não traz prejuízo a quem quer que seja, sendo, portanto, tolerada. É o caso do homem solteiro que, por recato, simula compra e venda a sua concubina ou companheira, quando, na verdade, faz doação.

Na simulação maliciosa, existe intenção de prejudicar por meio do processo simulatório.

A esse respeito, dizia o art. 103 do Código de 1916: "A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei". O atual Código, sob o mesmo propósito, dispõe no art. 167, § 2^o: "Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado."

Nos efeitos, encontramos a definição de uma ou de outra forma de simulação, não existindo critério apriorístico para a conclusão pela boa ou má-fé da simulação. A simulação inocente, enquanto tal, não leva à anulação do ato porque não traz prejuízo a terceiros. O ordenamento não a considera defeito.

Questão a ser considerada era aquela levantada pelo art. 104 do Código antigo. Por esse dispositivo, na simulação maliciosa, os simuladores não podiam alegar o vício em juízo, um contra o outro, ou contra terceiros, numa aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado alegar a própria torpeza. A doutrina e a jurisprudência sempre resistiam a esse entendimento. Portanto, a contrário senso, a simulação inocente podia ser alegada pelos agentes, porque, nesse caso, a lei não proibiu. No sistema do Código de 2002, desaparece definitivamente a restrição, porque a simulação se situa no plano de nulidade.

A doutrina tem entendido que, para a configuração da simulação maliciosa, não é necessário o resultado constante do prejuízo a terceiros. Basta mera possibilidade de esse prejuízo ser ocasionado. Tal interpretação é escudada na lei, que se refere apenas à intenção de prejudicar. Não havendo tal intenção, mas ocorrendo o prejuízo ou possibilidade de sua existência, o ato não poderá ser anulado. Protege-se, em síntese, a boa-fé objetiva. O mesmo não se diga, no entanto, quanto a violar disposição de lei. Quando a simulação fere disposição legal, por força do princípio do art. 3^o da Lei de Introdução do Código Civil, pelo qual "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", não se pode utilizar o mesmo raciocínio. Nesta última hipótese, pode haver casos em que, ainda que não haja intenção de infringir a lei, a simulação seja ilícita, passível de anulação.

Por outro lado, utilizando-se do raciocínio a contrário senso, no art. 104, "tratando-se de simulação inocente, assiste aos contraentes o direito de usar da ação declaratória de simulação ou opô-la sob a forma de exceção, em litígio de um contra o outro ou contra terceiros" (RT 527/71).
Na simulação maliciosa, os terceiros prejudicados ou o representante do Poder Público podem pleitear a anulação.

Destarte, na simulação maliciosa, se não houver terceiros interessados em anular o ato, pela proibição do art. 104 do antigo Código, os agentes simuladores seriam compelidos a sofrer o resultado de sua própria atitude, ainda que para eles tal declaração se mostrasse danosa. Daí se infere que nem sempre a simulação tinha o condão de proporcionar anulação do negócio. Se era inocente, não se anularia. Se era maliciosa, era necessário distinguir as duas situações: quando houvesse prejuízo de terceiros, apenas eles teriam legitimidade para impugnar o ato; caso contrário, os simuladores não se podiam valer da própria malícia para anulá-lo, restando a hipótese em que a Fazenda Pública ou o Ministério Público pudessem fazê-lo. A situação era complexa e trazia iniqüidades na prática. Por essa razão, a deslocação do vício para a sede de nulidade, no Código de 2002, apresenta vantagens.

۩.  Simulação e Defeitos Afins. Reserva Mental

Há várias figuras que se aproximam da simulação, mas com ela não se confundem.
A simulação não se identifica com o negócio fraudulento. Vemos que a simulação traduz negócio aparente. O negócio fraudulento é visivelmente real, não é negócio aparente; é perfeitamente sério. Na fraude, pretende-se exatamente o que se declarou. A fraude procura circundar a letra da lei para violar seu espírito. Aquele que frauda atém-se às disposições legais, mas na realidade, infringe o sentido da disposição legal, frustrando o fim a que se destina a norma. Nos negócios em fraude à lei, portanto, nunca há violação frontal à norma.

A expressão fraude, por si só, sugere procedimento tortuoso para burlar a lei, contorno à proibição legal. As partes prendem-se às formas exigidas pela lei, mas engendram negócio ou combinações que, por não as contemplar a lei em seu enunciado, não incidem diretamente na proibição. Na fraude, há violação indireta da lei, enquanto na simulação só pode ocorrer violação direta à letra da lei, mas com estratagema de ocultação. Há violação da lei no negócio simulado, mas encoberto por manto enganador.

A simulação não é meio para fraudar a lei, mas meio para ocultar sua violação. É caso de fraude, por exemplo, os cônjuges separarem-se judicialmente, apesar de continuarem a vida em comum, deixando o varão, na partilha, todos os bens para a mulher, para que possa ele lançar-se em negócios de alto risco que colocariam em perigo seu patrimônio.

Não resta dúvida, porém, de que por vezes a linha divisória da fraude à lei e da simulação será tênue, nada impedindo, em determinados casos concretos, que a fraude seja considerada simulação, mormente em nosso sistema jurídico que não possui qualquer disposição genérica a respeito da fraude à lei. Para fins de anulação do negócio jurídico, a simulação que atenta contra a lei é expediente fraudatório. Tal conclusão é, portanto, verdadeira quando a simulação é preordenada no sentido de burlar norma cogente, quando, então, a simulação confunde-se com a própria fraude.

Nesse caso, porém, quando a destinação da simulação era burlar norma cogente, a situação deveria ser tratada como ato nulo, como faz o vigente Código, e não anulável, sendo o prazo prescricional de 20 anos (ou imprescritível, segundo parte da doutrina) e não de quatro anos, conforme art. 178, 4o, V, b, do Código Civil de 1916.

É a essa conclusão que chega Serpa Lopes (1962, v. 1:451): "Toda vez que a simulação atue como um meio fraudatório à lei, visando à vulneração de uma norma cogente deve desaparecer para dar lugar à preponderância da fraude à lei, pela violação da norma de ordem pública. Por outro lado, quando não ocorrer essa hipótese, quando o ato dissimulado não atentar contra uma norma de ordem pública, devem preponderar os princípios inerentes à simulação."

Outra atitude próxima à simulação é a reserva mental ou reticência, que ocorre quando o declarante faz a ressalva de não querer o negócio objeto da declaração. Na reserva mental, o declarante emite conscientemente declaração discordante de sua vontade real, com intenção de enganar o próprio declaratário. É diversa da simulação, porque na reserva mental a intenção de enganar é dirigida contra o próprio declaratário, não havendo acordo simulatório. Podemos dizer, ainda que impropriamente, mas para melhor compreensão, que a reserva mental traduz "simulação unilateral", sendo também a simulação, sob certo aspecto, uma "reserva mental bilateral" (Andrade, 1974:215).

A reserva mental configura-se, é certo, por uma mentira do declarante. No entanto, essa mentira somente será relevante para o negócio se tiver efeitos jurídicos. À mentira pura e simples, que não traduza nenhum reflexo no âmbito do direito, não se pode dar importância para o fim de conceituar a reserva mental (Lopes, 1962, v. 1:451). Essa relevância jurídica deve permitir a anulação do negócio por parte do declaratário, que foi induzido maliciosamente em erro (dolo). Nosso direito de 1916 não tratou da reserva mental, que constava, no entanto, do projeto primitivo do Código Civil, de Clóvis Beviláqua: "A declaração de vontade subsiste válida, ainda que o declarante haja feito reserva mental de não querer o que declara, salvo se a pessoa a quem for dirigida tiver conhecimento da reserva."

Não houve justificação para a exclusão desse dispositivo na redação final. A disposição, contudo, é reintroduzida no art. 110 do vigente Código, acompanhando a redação de Clóvis: "A manifestação de vontade subsiste ainda que seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento."

A idéia é de que a validade e a eficácia do negócio jurídico e a estabilidade das relações negociais não podem ficar sujeitas ao exclusivo subjetivismo do declarante. Em princípio, a vontade manifestada deve prevalecer. Nesse aspecto, reside a utilidade desse dispositivo. Com clareza, explica Manuel A. Domingues de Andrade: "É difícil conceber que existia alguém tão falho de senso jurídico que suponha, pelo simples fato de não querer os efeitos jurídicos correspondentes à sua declaração, isto basta para invalidar o respectivo negócio.

Mas pode perfeitamente hipnotizar-se que um indivíduo pretenda enganar outro, fingindo concluir com ele um dado negócio jurídico que de fato não quer, na suposição errada de que tal negócio será nulo por outro motivo (vício de forma, etc.). Neste negócio, visto ser errada a suposição do declarante, a única anomalia existente será pois a reserva mental" (1974: 216, v. 2).

Sob esse clima, portanto, como apontam a doutrina e a lei nova, o negócio não pode ser anulado com escudo na reserva mental. A reserva mental será, portanto, juridicamente irrelevante, ineficaz. A solução será idêntica com ou sem presença de texto legal expresso. Se a reserva mental é, por outro lado, conhecida da outra parte, o deslinde da questão desloca-se simplesmente da reserva mental e deve buscar a análise do caso concreto: poderá ocorrer outro vício no negócio jurídico.

Quando a reserva mental é de conhecimento do declaratário, a situação em muito se aproxima da simulação, do acordo simulatório, tanto que nessa hipótese parte da doutrina equipara ambos os institutos. No entanto, o que caracteriza primordialmente a reserva mental é a convicção do declarante de que o declaratário ignora a mentira. Todavia, se o declaratário efetivamente sabe da reserva e com ela compactua, os efeitos inelutavelmente serão de simulação, com aplicabilidade do art. 167 (antigo, art. 104).

Nem a simulação nem a reserva mental devem ser confundidas com declarações jocosas, didáticas ou cênicas. Nesse sentido, colocam-se, por exemplo, a celebração de um casamento ou a elaboração de um testamento em sala de aula ou em representação teatral, com cunho eminentemente didático ou cênico. De qualquer forma, para que os fatos sejam irrelevantes juridicamente, é essencial que não haja intuito de enganar.

O negócio fiduciário, por outro lado, representa negócio sério, realmente concluído pelas partes contratantes. As partes não pretendem simular, com entrega de uma porção de bens a alguém, para que este os administre e aufira vantagens em nome do fiduciante. O negócio fiduciário deve ser admitido desde que tenha finalidade lícita. Seu ponto de contato com a simulação está no fato de que no negócio fiduciário há um agente que atua oculto, em detrimento do fiduciário, que o faz de forma ostensiva. Em geral, no negócio fiduciário não há intenção de prejudicar terceiros ou de fraudar a lei, além de ser negócio real, efetivo e verdadeiramente manifestado pelas partes.

A simulação possui também pontos de contato com a falsidade, mas não se confundem. Esta diz respeito à prova do ato ou negócio jurídico, é divergência entre o efetivamente manifestado e o que realmente se passou. A simulação não diz respeito à prova do ato, mas ao próprio ato. Uma escritura pública, por exemplo, lavrada por oficial público, merece fé. Pode, contudo, conter falsidade, atestar o que não se passou, quanto às pessoas que nela intervieram ou quanto ao conteúdo da declaração. Se o oficial público certifica o que não ocorreu, comete falsidade.

Por isso, a antedata ou pós-data nos documentos públicos reflete falsidade e não simulação. Se, porém, os simuladores declaram seu fingimento ao oficial público e este se limita a lavrar o ato, há simulação, não tendo o servidor condições de aquilatar sua existência.

A simulação também não se confunde com a fraude contra credores. Esta última pressupõe atos praticados por um "devedor", que atingem a incolumidade de seu patrimônio, garantia dos credores. Na simulação, não há o requisito do "crédito", nem que este já existisse à época dos atos inquinados. Importante distinção, no entanto, é que no negócio realizado em fraude contra credores existe um negócio normal, real e desejado pelos contraentes tal como se mostra, ao contrário da simulação, cujo conteúdo diverge da aparência.

Os requisitos da ação de simulação e da ação pauliana, esta derivada da fraude contra credores, são também diversos. Pode haver, contudo, simulação em determinados casos de fraude contra credores; como esta última se posiciona como espécie, em relação ao gênero, que é a simulação, a anulação se dará pela fraude, o que vem patentear que pode ocorrer proximidade entre os dois vícios.

۩.  Ação de Simulação

Vimos que, se a simulação é maliciosa, os contraentes nada poderiam alegar um contra o outro no sistema de 1916, não sendo legitimados, portanto, a propor a ação anulatória. Tal impedimento era geralmente combatido pela doutrina estrangeira, em que não há a proibição expressa, tal como aparecia em nosso art. 104 do Código de 1916. O fato é que raramente os próprios simuladores necessitarão aflorar a questão em juízo, uma vez que o negócio é realizado com base na absoluta confiança entre eles.

Serpa Lopes (1962, v. 1:453) noticia que a jurisprudência tem admitido, para certas hipóteses, a ação de enriquecimento sem causa, derivada da simulação fraudulenta. Em nosso ordenamento, isso não é possível, tendo em vista os termos peremptórios da lei. A principal razão de a simulação ter sido transposta para os foros de nulidade no Código de 2002 foi justamente evitar esse entrave do antigo art. 104.

Se a simulação for inocente, inexistindo prejuízo, violação de direito de terceiro ou fraude à lei, prevalecerá o ato dissimulado, desde que não ilida disposição legal, bem como reúna os elementos necessários para ter vida jurídica. Pela interpretação, ao contrário do art. 104, vimos que os simuladores inocentes poderiam ingressar com ação declaratória para afirmar a existência do negócio dissimulado, ou para afirmar a inexistência de qualquer ato, se a simulação for absoluta.

Na simulação maliciosa, possuíam legitimidade para propor a ação de simulação todos os terceiros interessados no ato, entendendo-se como tais aqueles que nele não intervieram. Entre eles, incluímos os representantes do Poder Público, quando há interesses do Estado ou, mais propriamente, da Fazenda Pública. Essa situação não se altera no Código de 2002, embora operem os princípios da nulidade, de maior espectro.

Importante é fixar certas particularidades dessa ação de simulação, mormente no sistema de 1916. Se a ação visasse anular simulação absoluta, sua decisão procedente extirparia o negócio do mundo jurídico simplesmente, com eficácia ex nunc, uma vez que se tratava de anulação, ou seja, o ato ou negócio vale e subsiste até o decreto judicial de anulação. No sistema de 2002, o efeito é ex tunc, por força da nulidade.

Quando, porém, o processo visa atingir simulação relativa, que esconde ato dissimulado, a anulação ou declaração de nulidade do ato simulado fará aflorar o ato camuflado não aparente, o negócio dissimulado. Com isso, deve o juiz determinar que esse ato dissimulado passe a ter eficácia como ato efetivamente realizado. Voltemos à situação na qual a mulher objetiva anular aquisição de imóvel feita pelo marido, por meio de amigo íntimo, ou testa-de-ferro. Qual foi a finalidade real do negócio?

Fazer com que o objeto da aquisição não ingressasse na comunhão de bens e, portanto, não houvesse comunicação ao patrimônio da mulher. Ao julgar procedente a ação simulatória, o juiz deve extraverter o ato, isto é, determinar que o negócio efetivamente desejado, ou seja, a compra em nome do marido, tenha plena eficácia. Deverá, então, o julgador determinar que se procedam às devidas anotações no Registro de Imóveis para que a aquisição conste em nome do verdadeiro adquirente e não mais em nome do "testa-de-ferro".

Se o imóvel já houver sido transferido a terceiros, restará a estes o direito de ingressar com pedido de perdas e danos contra os simuladores. A propósito, interessantes questões podem surgir no tocante a interesses de terceiros na simulação, mormente quando interessados na validade do ato simulado, ou na validade do ato dissimulado.

Em nossa sistemática legal, a ação de simulação pode ser de duas naturezas: ação declaratória destinada à mera declaração do negócio jurídico simulado, na simulação inocente; ou ação anulatória do art. 105 do Código de 1916 ou de nulidade, conforme o art. 168 do presente Código, destinada a declarar a nulidade do ato fraudulento, que pode ser proposta por terceiros lesados, ou por representantes do Poder Público, ou enfim por qualquer interessado (art. 168).

A ação declaratória é contemplada, por raciocínio contrário, no art. 104 do Código antigo. Neste último caso, a ação prescrevia em 20 anos, por aplicação da regra geral do art. 177 do antigo Código, pois o prazo quatrienal do art. 178, § 9o, V, b, aplicava-se para as ações de "anulação" do ato ou negócio. No sistema implantado no presente Código, a ação de nulidade produzirá também as mesmas conseqüências, mormente porque o art. 167 é expresso no sentido de fazer subsistir o negócio dissimulado, se válido for na substância e na forma.

Importa também fixar o âmbito da ação de simulação, principalmente sob o manto do Código de 1916, com a ação pauliana, na fraude contra credores.

A ação pauliana compete aos credores quirografários para anular atos verdadeiros praticados pelo devedor. Como pontos comuns com a ação de simulação, encontramos que a pauliana é ação anulatória e está sujeita ao mesmo prazo prescricional de quatro anos. Como existem pontos de contato, é admissível a cumulação de fundamentos na mesma ação, com pedidos alternativos, ou ter a pauliana como pedido subsidiário.

Não podem, evidentemente, na cumulação de ações, os pedidos ser cumulativos, pois são excludentes um do outro. Assim já decidiu a jurisprudência: "A fraude e a simulação são figuras afins e uma e outra se prestam para vulnerar a garantia genérica dos credores e, requerendo o eventus damni, nada impede o exercício simultâneo da ação simulatória e da revocatória" (RT 436/91).

Em que pese à possibilidade de cumulação, ambas as ações não se confundem. A simulatória visa a atos aparentes, enquanto a pauliana ou revocatória visa a atos reais, normais. A ação pauliana exige a anterioridade do crédito: só o credor, cujo crédito seja anterior ao negócio a ser revogado, está legitimado a exercer essa ação (art. 106, parágrafo único do Código de 1916; atual, art. 158). Para a ação pauliana, é necessário que o devedor esteja insolvente no momento da realização do negócio a ser anulado, ou tenha sido reduzido à insolvência como conseqüência.

Na ação de simulação, não há necessidade da existência de crédito anterior ao negócio, visto que pode o prejudicado por crédito posterior demandar a anulação (daí decorre o interesse, na maioria das vezes, da cumulação das ações, pois nem sempre é possível precisar com exatidão a época do crédito). Os efeitos de ambas as ações também são diversos: na ação pauliana, uma vez anulado o ato, o bem em questão volta ao patrimônio do devedor, beneficiando toda a massa de credores. Na ação de simulação os efeitos podem ser vários, inclusive, como demonstramos, com a prevalência do ato dissimulado; e, sob o atual Código, o efeito é de nulidade do negócio.

۩.  Prova da Simulação

É difícil e custosa a prova da simulação. Por sua própria natureza, o vício é oculto. As partes simulantes procuram cercar-se de um manto para encobrir a verdade. O trabalho de pesquisa da prova deve ser meticuloso e descer a particularidades.

Raramente, surgirá no processo a chamada "ressalva" (contracarta ou contradocumento, documento secreto), isto é, documento que estampa a vontade real dos contratantes e tenha sido elaborado secretamente pelos simulantes. Em razão disso, devem as partes prejudicadas recorrer a indícios para a prova do vício.

O intuito da prova da simulação em juízo é demonstrar que há ato aparente a esconder ou não outro. Raras vezes, haverá possibilidade da prova direta. Os indícios avultam de importância. Indício é rastro, vestígio, circunstância suscetível de nos levar, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos. A dificuldade da prova nessa ação costuma desencorajar os prejudicados.

O CPC de 1939 estatuía, no art. 252, que "o dolo, a fraude, a simulação, e, em geral, os atos de má-fé poderão ser provados por indícios e circunstâncias".

O estatuto processual em vigor não repetiu a disposição. Reza, porém, seu art. 332: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa."

Acrescenta, a propósito, o art. 335: "Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial."

Como vemos, é ampla a possibilidade de o juiz valer-se dos indícios para pesquisar a simulação. A presunção também é outro meio de prova útil no caso. Presunção é a ilação que o julgador tira de um fato conhecido para chegar a um fato desconhecido.

É importante, para concluir pela simulação, estabelecer um quadro, o mais completo possível, de indícios e presunções. São indícios palpáveis para a conclusão positiva de simulação: parentesco ou amizade íntima entre os contraentes; preço vil dado em pagamento para coisa valiosa; falta de possibilidade financeira do adquirente (que pode ser comprovada com a requisição de cópia de sua declaração de Imposto de Renda); o fato de o adquirente não ter declarado na relação de bens, para o Imposto de Renda, o bem adquirido.

Um dos principais indícios de simulação é a pesquisa da causa simulandi. A primeira pergunta que deve fazer o julgador é: possuíam os contraentes motivo para praticar um ato simulado? Assim como o criminoso tem um móvel para o crime, os simuladores têm um móvel para a prática do negócio viciado.

A segunda pergunta que se deve fazer no exame de um caso de simulação é: possuíam os contraentes necessidade de praticar o negócio simulado? Tal necessidade pode ser de variada natureza. O caso concreto dará a resposta.

A resposta afirmativa a essas duas questões induz o julgador a decidir pela existência da simulação.

Outros indícios, porém, formarão o complexo probatório: alienação de todo o patrimônio do agente ou de grande parte dele; relações já citadas de parentesco ou amizade íntima entre os simuladores, bem como relação de dependência hierárquica ou meramente empregatícia ou moral; antecedentes e a personalidade do simulador; existência de outros atos semelhantes praticados por ele; decantada falta de possibilidade financeira do adquirente: preço vil; não-transferência de numerário no ato nas contas bancárias dos participantes; continuação do alienante na posse da coisa alienada; o fato de o adquirente não conhecer a coisa adquirida.

A prova da simulação requer todo homogêneo, não bastando simplesmente a íntima convicção do julgador.

۩.  Simulação no Atual Código Civil

Neste tópico, como reiterado, o atual Código toma direção diversa. Não trata da simulação dentro dos defeitos dos atos jurídicos, mas estatui princípios para o instituto no Capítulo V, sob o título "Da Invalidade do Negócio Jurídico". Essa lei coloca a simulação como causa de nulidade e não de anulabilidade, ao contrário do sistema anterior. Disciplina o art. 167 do presente Código: "É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma."

Pelo atual Código, não há distinção expressa entre simulação relativa e absoluta, havendo em ambos os casos a nulidade do negócio simulado. O que se leva em conta é a conduta simulatória, como um todo. Enfaticamente, essa lei diz valer o negócio dissimulado na simulação relativa, se válido for na substância e na forma.

Assim, se os agentes demonstram externamente uma compra e venda, quando, na verdade, o negócio subjacente e realmente querido pelas partes é uma doação, subsistirá a doação se não houver impedimento legal para esse negócio jurídico e se foi obedecida a forma desse negócio. Nem sempre será fácil avaliar se o negócio dissimulado e oculto, uma vez extravertido, será válido. Geralmente, as partes simulam para ocultar algo que contraria a lei ou prejudica terceiros, o que deve ser apurado no caso concreto.

Desse modo, um primeiro enfoque que deve ser dado à possibilidade de o negócio dissimulado subsistir é que a simulação seja inocente. Se maliciosa, certamente terá sido perpetrada em fraude à lei ou em detrimento de terceiros. Estes, por sua vez, não podem ser prejudicados pela simulação (art. 167, § 2^o). Veja o que dissemos. Na verdade, a dicção do atual art. 167 harmoniza-se com o estampado no art. 103 do Código anterior, que não considera defeituoso o negócio jurídico sob simulação, quando não houver intenção de prejudicar terceiros, ou de violar disposição de lei.

Não há a tradicional distinção entre simulação maliciosa e simulação inocente, em razão desse atual enfoque.

Não havendo a restrição do art. 104 do Código antigo, mormente porque se trata de caso de nulidade, os simuladores podem alegar a simulação um contra o outro, ainda porque a nulidade pode ser declarada de ofício. A modificação já constava do Anteprojeto, aliás, expressamente, no art. 156. A propósito, o Anteprojeto ainda considerava a simulação como defeito passível de tornar o ato anulável. Foi o Projeto de 1975 que inovou, transformando-a em causa de nulidade.

O § 2^o do art. 167 da nova lei refere-se aos direitos de terceiros: "Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado."

Entender que o negócio simulado é nulo e não mais anulável é opção legislativa que segue, inclusive, a orientação do atual Código português e outras legislações. Tal como está redigido o vigente texto, podem os simuladores argüir tal nulidade entre si, não podendo, contudo, fazê-lo contra terceiros de boa-fé. O fato de enfocar a simulação como causa de nulidade traz alteração substancial do instituto, a começar pela imprescritibilidade, não desnaturando, porém, seus fundamentos. A esse respeito, dispõe o art. 169 que o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

As mesmas causas de anulação do negócio por simulação descritas nos três incisos do art. 102 do Código anterior persistem nos incisos do art. 167 do atual Código como causas de nulidade do negócio jurídico. Como negócio nulo, sua decretação pode ocorrer de ofício, até mesmo incidentemente em qualquer processo em que for ventilada a questão.

۩.  Observações gerais

1 "Ação de anulação de ato jurídico - Comprovação de que o negócio jurídico apontado, nos autos, foi celebrado sob o pálio da simulação (Art. 102 CC), pelo que de rigor decreta-se a nulidade do mesmo - Venda e compra efetuada por preço irrisório com justificativa ilícita e não comprovada de que assim se procedeu com o intuito de sonegar custas e impostos - Amásia do pai da apelada que continuou a ocupar o imóvel, mesmo depois da 'aquisição' efetuada pelo apelante, em mais um indício veemente de ato simulado - Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cível 75.093-4, 27-1-99, 3^a Câmara de Direito Privado - Rel. Antônio Manssur).

"Ato jurídico - Anulação - Simulação - Compromisso de compra e venda de imóvel de sociedade - Alienação por preço bem inferior ao de mercado da época, para outra empresa, de que sócios os dois representantes legais que atuaram no negócio - Vício configurado - Procedência mantida - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível 210.163-4, 20-11-2001, 2a Câmara de Direito Privado - Rel. J. Roberto Bedran).

"Recurso - Agravo retido prejudicado - A simulação para ser confirmada por indícios, depende da prova da causa e interesse de praticá-la, não sendo permitido presumi-la no ato que não resulta prejuízo para terceiros (artigos 102 do Código Civil) - Fragilidade da prova - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cível 89.970-4, 28-1-2000, 3a Câmara "JANEIRO/2000" de Direito Privado - Rel. Ênio Zuliani).

2 - "Anulatória - Ato jurídico - Simulação - Venda de imóvel - Ocorrência - Não-prevalecimento da capacidade volitiva dos descendentes dos vendedores - Conluio com 'testa-de-ferro' - Manutenção do patrimônio dos requerentes e reconhecimento da ausência de repercussão do ato no mundo jurídico - Artigo 1.132 do Código Civil - Recurso não provido" (TJSP - Apelação Cível 196.470-1 - Rel. Munhoz Soares -10-2-94).

"Registro de imóveis - Anulação - Negócio simulado - Venda de bem do ascendente à companheira - Caracterização - Evidente intuito de fraudar os direitos de seus herdeiros legítimos - Comunhão criada por tal ato, ademais, que se mostra incômoda e indesejada - Anulação determinada - Recurso provido. Negócio dissimulado somente prevalece (total ou parcialmente) quando, reunidos os pressupostos de constituição válida, não causar prejuízo a terceiro ou infringir disposição legal (artigos 102, 103 e 104 CC), o que inocorre quando companheiros dissimulam em compra e venda o que seria uma doação, que ofende a legítima dos herdeiros" (artigos 1.176 e 1.576 CC), 2^o TACSP - Ap. Cível 107.572-4, 12-12-2000, 3^a Câmara de Direito Público - Rel. Ênio Santarelli Zuliani).

"Recurso - Agravo retido prejudicado - A simulação para ser confirmada por indícios, depende da prova da causa e interesse de praticá-la, não sendo permitido presumi-la no ato que não resulta prejuízo para terceiros (artigo 102 do Código Civil) - Fragilidade da prova - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cível 89.970-4, 28-1-2000, 3^a Câmara "JANEIRO/2000" de Direito Privado - Rel. Ênio Zuliani).

"Anulatória - Compra e venda de cotas sociais - Argüida a ocorrência de ato simulado com o escopo de fraudar a legítima, bem como a ausência de consentimento da apelante - Sentença e primeiro grau que reconheceu a validade do negócio, por entender que, onerosa ou gratuita a transferência de quotas, não houve lesão de direito - Impossibilidade - Nula é a venda de quotas sociais de ascendente para descendente, sem que haja a expressa anuência dos demais descendentes, despicienda a disposição contratual que possibilite a compra e venda de quotas entre os sócios, vez que o artigo 1.132 do Código Civil atinge, longa manus, todos os contratos - Nulidade da transferência das quotas - Recurso provido"(TJSP - Ap. Cível 112.791-4, 20-2-2001, 9a Câmara de Direito Privado - Rel. Evaldo Veríssimo).

3 - "Arrematação - Anulação - Simulação - Admissibilidade - Bens arrematados pelo co-réu, filho de sócio e representante legal da co-ré - Posterior arrendamento a seu pai, que, desta forma, continuou na posse dos bens - Fraude caracterizada, pois tais manobras foram praticadas de forma insidiosa, desleal e maliciosa, com o indisfarçável intuito de prejudicar a terceiros - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível 259.486-2, 27-2-96, 14^a Câmara Civil - Rel. Franciulli Netto).

"Falência - Simulação - Cabimento - Ausência de ilegalidade em se afastar a personalidade jurídica da pessoa coletiva, para poder alcançar o caso concreto, bens pessoais de seus sócios - Hipótese que tem aplicação quando a pessoa natural, na gestão de entidade jurídica, praticar abuso com o intuito de burlar a lei, violar obrigações contratuais ou prejudicar, fraudulentamente, terceiros - Recurso não provido" (TJSP - AI 137.302-4, 15-3-2000, 7^a Câmara de Direito Privado - Rel. Leite Cintra).

4 - "Simulação por interposta pessoa. Interposição real e fictícia. Um dos fundamentos suficientes de per si para manter o acórdão recorrido é o de que, ainda quando se admita que a interposição real e modalidade de simulação por interposta pessoa, tal simulação não ocorre enquanto não há a transmissão do direito adquirido pelo que seria testa-de-ferro ao real destinatário do negócio jurídico. Esse fundamento não nega vigência ao art. 102 do código civil, o qual prevê hipótese que só ocorre quando os atos jurídicos 'aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem'. E ele, também, não é atacável pelo dissídio de jurisprudência, porquanto os arestos trazidos a confronto não entram em choque com ele. Figurante na realidade adquire direitos para um terceiro titular do domínio. Recurso extraordinário não conhecido" (STF - RE 103.732, 20-11-84, Seção 2 - 2^a Turma - Rel. Min. Moreira Alves).

"Embargos do devedor - Cheque - Terceiro de boa-fé - Inoponibilidade de exceções pessoais - Simulação - Ônus probandi.

1- É presumida a boa-fé de terceiro, portador do cheque, em face de sua autonomia, não sendo meio hábil à sua infirmação frágeis alegações despidas de provas, devendo vigorar a regra da inoponibilidade das exceções pessoais, vez que lhe é estranha a 'causa debendi' ensejadora de sua emissão, a qual diz respeito, tão-somente, ao credor e devedor originários.

2 - A simulação relativa por interposta pessoa ('testa-de-ferro') deve ser provada por aquele que a alega, máxime quanto ao concerto e não-correspondência da real intenção das partes, bem como o intuito de iludir terceiros, requisitos imprescindíveis ao reconhecimento do vício social, ressaindo o 'onus probandi' ao devedor, pois o direito do credor corporifica-se no título representativo de seu crédito" (TAMG - Ap. Acórdão 0294912-2, 8-2-2000, 1^a Câmara Cível - Rel. Nepomuceno Silva).

"Alienação fiduciária - Busca e apreensão - Conversão em depósito - Mora - Alegação de pessoa homônima - Não comprovação - Responsabilidade - Subsistência. Essa interposição de pessoa evidencia uma simulação para deixar oculto o verdadeiro interessado no ato jurídico, fazendo aparecer um terceiro em seu lugar. Entretanto, com documentos irregulares e sem a comprovação de ter sido promovida ação incidental ou não, para demonstrar a legitimidade da alegação, a argüição não pode ser acolhida. Evidente que processo incidental traria à luz a realidade dos fatos e, com certeza, identificaria os responsáveis por possível ato criminoso, ou afastaria a responsabilidade como pretendido" (2^o TACSP - Ap. c/ Rev. 572.337-00/0, 5-4-2000, 10^a Câmara - Rel. Irineu Pedrotti).
 

5 - O negócio fiduciário é o instituto que pode ser conceituado da seguinte forma: negócio pelo qual uma das partes recebe da outra um conjunto de bens, móveis e imóveis, assumindo o encargo de administrá-lo em proveito do instituidor ou de terceiros, com a livre administração dos mesmos, mas sem prejuízo do beneficiário. Trata-se do truste do direito inglês.
"Direito civil. Negócio fiduciário. Simulação. Compra e venda de imóvel, com promessa de devolução. Pagamento de parte do financiamento pelo vendedor.

Enriquecimento sem causa. Negócio real e não aparente. Arts. 102, 103 e 104, CC. Valores jurídicos. Hermenêutica. Recurso provido.

I - O negócio fiduciário, embora sem regramento determinado no direito positivo, se insere dentro da liberdade de contratar própria do direito privado e se caracteriza pela entrega de um bem, geralmente em garantia, com a condição, verbi gratia, de ser devolvido posteriormente.

II - Na lição de Francesco Ferrara, 'o negócio fiduciário, como querido realmente, produz todos os efeitos ordinários, ainda que entre si os contratantes assumam a obrigação pessoal de usar dos efeitos obtidos unicamente para o fim entre eles estabelecido' (A simulação dos negócios jurídicos, São Paulo: Saraiva, 1939, p. 76).

III - No negócio simulado há uma distância entre a vontade real e a vontade manifestada, ao contrário do negócio fiduciário, no qual à vontade declarada corresponde a realidade. IV - No cotejo entre dois valores protegidos pelo Direito, cabe ao julgador prestigiar o de maior relevo e que no caso se manifesta com maior nitidez" (STJ - Acórdão REsp 155242/RJ (199700818268), RE 352707, 15-2-99, 4^a Turma - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

6 - "Anulatória - Ato inexistente - Compra e venda - Bem imóvel - Simulação absoluta - Caracterização - Procuração em causa própria outorgada, em verdade, para garantia de dívida - Inadmissibilidade - Alegação em juízo da própria torpeza - Ausência, aliás, de sua transcrição no Registro de Imóveis para que se opere a translação do crédito - Vício de forma que a desnatura - Fraude à lei - Reconhecimento - Nulidade absoluta - Sentença mantida - Recurso desprovido" (TJSP - Ap. Cível 27.634-4, 19-2-98, 5^a Câmara de Direito Privado - Rel. Rodrigues de Carvalho).

"Ato jurídico - Simulação inocente - Inocorrência - Alegação de venda de ascendente a descendente - Descabimento - Contrato realizado entre irmão e cunhada do apelante - Ação objetivando prolação de sentença de carga procedimentalmente declaratória positiva - Hipótese em que na simulação inocente as partes são admitidas a alegarem a simulação, não para anularem o negócio simulado - Recurso não provido. Na simulação absoluta inocente, as partes são admitidas a alegarem a simulação; não para anularem o negócio simulado (que é inexistente), mas para obterem a declaração judicial de inexistência da relação jurídica que o negócio simulado aparenta envolver" (TJSP - Ap. Cível 227.766-2, 16-5-94, 19^a Câmara Cível - Rel. Telles Corrêa).

7 - Sobre o problema da forma no negócio dissimulado, discorre com profundidade Custódio da Piedade U. Miranda (1980:104).

8 - "Direito e processo civil - Simulação - Prazo prescricional - Inteligência do art. 178, parágrafo 9o, V, b, CC. Recurso desprovido. 1) Na generalidade dos casos, prescreve em quatro (4) anos, contados da celebração da avença a ação desconstitutiva de contrato viciado por simulação. 2) A lei não contempla critério diferenciador na fixação do prazo prescricional tendo em mira a natureza da norma vulnerada" (STJ - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 3903/PR (9000043867), 4^a T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4-12-91).

9 - "Compra e venda de bens imóveis feita através de instrumento de mandato onde não se mencionou os imóveis - "Escrituras de venda e compra, firmadas pelo mandatário encobrindo e disfarçando uma declaração real de vontade, ou simulando a existência de uma compra e venda inocorrente, com a finalidade de prejudicar terceiro. Hipótese de simulação maliciosa a invalidar o ato. Apelos improvidos" (TJSP - 6a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 080.153.4/8 - Tietê - SP - Rel. Des. Testa Marchi, j. em 30-9-1999; v. u.).

10 - "Nota de crédito comercial - Execução - Rito - Desvio de finalidade - Saldo devedor. Se o rito adotado pelo credor não acarretou qualquer prejuízo ao devedor, que opôs-se a execução em longa e consistente defesa, não há razão para invalidar o processo. A simulação na utilização do financiamento para fim adverso, quando inocente, não vicia o ato jurídico, e, quando maliciosa, não pode ser invocada pelo mutuário que dela se beneficiou. Se o credor está exigindo o saldo devedor a conta corrente, representado pelos extratos, e não o valor da nota de crédito comercial, que acompanha a execução, carece o título do requisito da liquidez" (TARS - Apelação Cível - 196166466, 1^a Câmara Cível - Rel. Juíza Maria Isabel Broggini - 9-9-97).

"Anulatória proposta por contratante do negócio anulável. O contratante de confissão de dívida não pode alegar simulação, pois participou e aquiesceu no ajuste. Se inocente (art. 103 do CC), a simulação não vicia o ato. Se maliciosa, 'nemo auditur suam turpitudin em allegans' (art. 104 do CC). Inépcia que se impunha. Apelo improvido" (TARS - Apelação Cível 197206329, 1^a Câmara em Regime de Exceção, Rel. Juiz Fernando Braf Henning Júnior - 25-11-97).

11 - "Ação anulatória - Simulação - Legitimatio ad causam - Condição da ação - Preclusão - O terceiro que não participou do ato simulado, quer como contratante, quer como interveniente, ou prejudicado, carece de interesse e legitimidade para propor ação tendente a sua desconstituição - As questões atinentes às condições de ação, como legitimidade de partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido, não precluem nunca e podem ser conhecidas, examinadas e reexaminadas em qualquer tempo e grau de jurisdição" (TAMG - Apelação Cível 227922-9/00, 1^a Câmara Cível, Rel. Juiz Herondes de Andrade - 4-3-97).

12 - "Processual civil - Recurso extraordinário - Indícios, presunções e testemunhas como meios de prova de simulação e de condição resolutiva implícita. Acórdão local a cujo respeito não ficou demonstrado o cabimento de recurso extraordinário alusivo a esse tema. Ausência de prequestionamento e de adequada demonstração de divergência" (STF - Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 89487, 2^a T., Rel. Min. Décio Miranda, 30-11-82).