Direito Romano

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Que se entende por Direito Romano - sua importância

Denomina-se Direito Romano, em geral, o complexo de normas jurídicas que vigorou em Roma e nos países dominados pelos romanos há 2000 anos, aproximadamente.

Aqui, não se pretende apresentar um curso de Direito Romano. A matéria exposta visa dar ao iniciante a noção da mater do Direito Civil e dos fundamentos principais do Direito em geral. Não só isso, a intenção é fazer breve relato do que foi a evolução do Direito Romano, perfunctoriamente sob o aspecto histórico, como um preparo, um antecedente lógico e necessário para o início do estudo do Direito Civil.

Se é necessário justificar a todo momento ou discutir sobre a utilidade do Direito Romano, é porque há opositores a seu estudo. Invoca-se sempre a inutilidade do estudo de uma legislação morta para justificar o desaparecimento de maior preocupação com a matéria.

Os Estados de direito ocidental, como o nosso, herdaram sua estrutura jurídica do Direito Romano.

O Direito Romano nunca morreu; mesmo após as invasões bárbaras, continuou a ser aplicado por aqueles que subjugaram Roma. Suas instituições revelaram-se como uma arte completa e uma ciência perfeita. Suas máximas fornecem, até hoje, ao direito moderno, um manancial inesgotável de resultados inocentes.

Ao pesquisar as origens de nosso Direito, inevitavelmente retornamos às fontes romanas. Não existe, doutra parte, nenhuma legislação antiga tão conhecida como a romana. Os monumentos legislativos e doutrinários que chegaram até nós permitem um seguimento das variações do Direito Romano, de suas origens até a época moderna e, raramente, tais variações deixam de afetar o direito que ora aplicamos.

Desse modo, um exame profundo de Direito Romano merece o cuidado de todo estudioso que almeja uma cultura jurídica superior.

Pretendemos aqui apresentar tão-só um apanhado geral da história do Direito Romano e fornecer os lineamentos básicos correlativos com a parte geral de nosso Código Civil, que é o objeto primeiro desta obra.

Nenhum principiante no estudo da ciência jurídica pode prescindir, ainda que perfunctoriamente, do significado das instituições romanas. Seu estudo facilita, prepara e eleva o espírito iniciante para as primeiras linhas de nosso Direito Civil. Daí a importância de situarmos no tempo e no espaço o Direito Romano, a Lei das XII Tábuas até a época da decadência bizantina, perpassando por séculos de mutações jurídicas que até hoje são fundamentos de nosso Direito.

É de enfatizar, pois, que devemos entender por direito romano, em sentido estrito, "o conjunto dos princípios de direito que regeram a sociedade romana em diversas épocas de sua existência, desde sua origem até a morte de Justiniano" (Petit, s.d.:23).

Devemos destacar a importância e a utilidade do estudo e do conhecimento do Direito Romano por vários aspectos. Pela importância histórica, pois o Direito atual é baseado em compilações vazadas no Direito Romano; sua importância deve-se também ao fato de ser considerado um modelo, porque os romanos tiveram aptidão especial para o direito, criando uma inteligência e uma forma de raciocínio jurídicas que nos seguem até o presente. Ademais, o estudo do Direito Romano deve ser visto como um auxiliar precioso para o estudo de todos os povos de influência romano-germânica, como o nosso, estando, a todo momento, a explicar e especificar nossas instituições jurídicas.

Como ressalta Von Ihering (Apud Petit, s.d:8), "a importância e a missão de Roma na História Universal se resumem em uma palavra. Roma representa o triunfo da idéia de universalidade sobre o princípio das nacionalidades".

Ressalta o autor (Apud Petit, s.d:8) o extraordinário fenômeno que representa um direito escrito em uma língua morta, mas que floresce e apresenta-se ainda em pleno vigor, capaz de regenerar, muito tempo após seu desaparecimento temporal, os direitos de outros povos. Acrescenta que a importância do Direito Romano para o mundo não reside só no fato de ter sido fonte de inspiração dos direitos modernos, pois esse valor foi passageiro. Seu maior valor está no fato de ter causado profunda revolução no pensamento jurídico, chegando a ser, como o próprio cristianismo, um fundamento básico da civilização moderna.

Temos que ter, portanto, o Direito Romano como um direito universal. Todo o nosso pensamento jurídico, método e forma de intuição, toda a educação jurídica que ora se inicia é romana.

Portanto, passemos a examinar as fases desse direito, que vão desde o período da fundação da cidade de Roma, ocorrida no século VII a. C., até a morte de Justiniano, em 565 d. C. A partir daí, até a queda de Constantinopla, em 1453, o direito sofre novas influências, passando a denominar-se romano-helênico, sem nunca ter deixado de exercer sua repercussão.

Quando do descobrimento do Brasil, o "direito romano" era aplicado em Portugal e, por via de conseqüência, foi aplicado na nova colônia. As Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, com raízes profundas no Direito Romano, fornecem a continuidade desse direito entre nós, mormente porque, tão-só no início deste século, o Código Civil de 1916 substituiu a última dessas ordenações.

۩. Fases do Direito Romano - sua divisão

O Direito Romano apresenta-se como um bloco de ordenamentos, mas, para facilidade de estudo dos romanistas, costuma-se dividi-lo em períodos.

Os autores apresentam a divisão ora segundo o aspecto do Estado Romano, suas mudanças políticas, ora sob o aspecto interno do Direito Privado, destacando os acontecimentos de grande importância.

Alexandre Correia e Gaetano Sciascia (1953:15) apresentam uma síntese das várias opiniões, dividindo o Direito Romano, sob o prisma do Estado Romano, nas seguintes fases:

a) Período Régio: da data convencional da fundação de Roma (754 a. C.) até a expulsão dos reis, em 510 a. C.;

b) Período da República: de 510 a. C. até a instauração do Principado com Otaviano
Augusto, em 27 a. C.;

c) Período do Principado: de Augusto até o imperador Diocleciano, 27 a. C. a 284 d.
C.;

d) Período da Monarquia Absoluta: de Diocleciano até a morte de Justiniano, em 565
d. C.

۩. Período Régio

Essa fase é essencialmente legendária, como a própria fundação de Roma. Até mesmo os sete reis de Roma: Rômulo, Numa Pompílio, Tulo Hostílio, Anco Márcio, Tarquínio, o Prisco, Sérvio Túlio e Tarquínio, o Soberbo, parecem não ter sido personagens históricas. Toda lenda, porém, apresenta um fundo de verdade.

A Roma real parece ter sido, a princípio, um aglomerado modesto de trabalhadores do campo, reunidos no Lácio, distante alguns quilômetros da embocadura do rio Tibre, em um território de extensão e fertilidade medíocres. Desde o princípio, porém, a cidade parece ter apresentado um sentido de unidade e uma fisionomia que hoje podemos chamar de latina.

A sociedade vivia principalmente da cultura do solo e da criação de animais. O direito apresenta-se de forma embrionária, dirigido ainda a esta comunidade de parcos horizontes. O regime familiar, como de toda comunidade agrícola, era patriarcal, sob a chefia de um pater familias que, depois, iria tomar papel preponderante nas instituições.

A princípio, o pater familias é não apenas o proprietário do fruto do trabalho da família, como também o senhor dos escravos, de sua mulher e dos filhos, os quais podia vender, como fazia com os produtos agrícolas.

O pater familias é o juiz, se não em matéria privada onde até então não se distinguiam os direitos, entre as pessoas sob sua guarda, mas em matéria penal, porque podia impor penas a seus subjugados, até mesmo a pena de morte à mulher, aos filhos e aos escravos. Possuía poder absoluto em seu âmbito de ação.

A família romana tinha amplitude maior que a família moderna unida pelos laços de sangue. Os agnatos de uma mesma família eram aqueles que podiam provar sua decadência comum, de geração em geração (Gigard, 1911:12). Já os gentílicos eram aqueles tidos como da mesma família por vínculo, verdadeiro ou imaginário, mas distante.

A gens (gentes) é um produto natural do regime patriarcal: um grupo de pessoas que acreditava descender de um ancestral comum.

A formação política da época apresentava uma simetria com esse sistema patriarcal. O rei é o magistrado único, vitalício e irresponsável, no sentido técnico do termo.

O rei não era vitalício e, segundo os estudiosos, era eleito pelos "comícios". Ficava à
testa dos romanos, como o próprio pater o fazia perante a família. Era encarregado do culto do Estado, como o pater era encarregado do culto familiar, dos antepassados. O rei é juiz dentro da cidade, como o pater familias é juiz no meio familiar, com sua jurisdição tanto civil como criminal, mas é na justiça criminal que mais se destaca o papel do rei, porque a jurisdição civil ainda se apresenta tosca e embrionária.

O rei é assistido por um conselho de anciãos, senatores, que, primitivamente, eram chefes das várias gentes, tribos.

Em determinada época, cessa o absolutismo puramente copiado do poder patriarcal e surgem os comícios (comitia), uma assembléia do povo masculino, sem distinção entre pais e filhos, mas com a exclusão dos chamados clientes, que não possuíam o status de cidadãos, cuja origem é, nessa época, obscura.

São fontes do Direito nesse período o costume (mores) e as chamadas leges regiae, das quais uma compilação chegou até nós por meio de papirius. Ao que tudo indica, essa compilação é de época muito posterior, do fim da realeza ou do começo da república. Os comícios nunca votaram leis abstratas, com caráter de generalidade, mas apenas casos concretos referentes às coisas estabelecidas na cidade.

Noticia-se também uma reforma feita pelo penúltimo rei, Sérvio Túlio; nela, pela primeira vez, notamos um ordenamento sobre impostos e sobre o serviço militar e uma ligação, ao que parece já precedente, entre o serviço eleitoral e o direito de voto. A constituição de Sérvio toma por base as tribus, que são divisões territoriais das quais cada indivíduo é proprietário, e o census, recenseamento que determina as obrigações de cada um como contribuinte e como soldado.

O direito sagrado (fas) está estreitamente ligado ao direito humano (ius). A Iurisprudentia, que significa aqui ciência do direito (prudentia = ciência; Iuris = do direito), era monopolizada pelo colégio sacerdotal dos pontífices, que tinha o monopólio do ius e dos fas.

Segundo Moreira Alves (1971, v. 1:25) "esse monopólio - em decorrência do rigoroso formalismo que caracteriza o direito arcaico - consistia em deterem os pontífices o conhecimento, não só dos dias em que era permitido comparecer a juízo (dias fastos, em contraposição aos nefastos, em que isso era proibido), mas também das fórmulas com que se celebravam os contratos ou com que se intentavam as ações judiciais".

Não obstante as dúvidas das fontes, o rei tem poder do imperium, que posteriormente, no período da República e do Império, representa o poder político supremo. Esse poder de império assume, então, preponderância na guerra, prevalecendo sobre as funções políticas que eram divididas com o Senado e com o interre, que era membro do Senado.

O papel do rei é essencialmente de um legislador. As regras costumeiras ficavam a cargo da família. Tendo em vista o poder do pater, pouca função judicial restava ao rei.

No entanto, é nessa época que Roma inicia suas primeiras conquistas, a princípio modestas e limitadas à vizinhança da cidade. Nessa época, começam a surgir as rivalidades entre a Roma nascente e seus vizinhos (Gaudemet, 1967:278). A tradição romana, todavia, estampa que os primeiros povos conquistados foram perfeitamente assimilados aos romanos. Aos contatos belicosos acrescentam-se as ligações de amizade, o instituto da hospitalidade, que culminam com alianças que preparam o apogeu que muitos séculos mais tarde adviria.

۩. Período da República

A realeza, segundo a tradição, teria terminado de modo violento, por meio de uma revolução que baniu Tarquínio, o Soberbo, de Roma, em 510 a. C.

A transferência dos poderes políticos dos reis é o resultado quase exclusivo da queda da realeza. Mantém-se nesses dois dirigentes (cônsules) a proteção religiosa. No tocante ao poder laico, porém, os cônsules detêm os mesmos poderes dos reis, durante o ano em que exerciam suas funções. Nesse período, eram irresponsáveis, como o eram os reis vitaliciamente; tinham o direito de comandar o exército e de distribuir a justiça civil e criminal, de convocar os comícios e o Senado e de nomear senadores. Contudo, a introdução do termo consulado já dava margem a certo refreamento de atitudes.

O Senado ganha importância política, apesar de ser de nomeação dos cônsules, porque existe maior responsabilidade em sua escolha, justamente em razão da espécie de mandato dos cônsules, que passam a consultar o Senado em todas as decisões importantes.

Pouco a pouco, surgem novas magistraturas, que dividem as atribuições do consulado, como, por exemplo, os quaestores encarregados das finanças públicas.

Os plebeus, sob a ameaça de sublevação, conseguem a criação do tribuni plebis, tendo a seu lado os aediles plebis, investidos do direito de impedir, com a intercessio, atos realizados no interior de Roma e arredores. Foi por iniciativa da plebe, no primeiro século da República, que se deu a codificação do direito até então costumeiro, fato importantíssimo para a história do Direito Romano.

No período que vai do estabelecimento da República à Lei das XII Tábuas, pela primeira vez se encontra o direito escrito.

A Lei das XII Tábuas é um monumento fundamental para o Direito que revela claramente uma legislação rude e bárbara, fortemente inspirada em legislações primitivas e talvez muito pouco diferente do direito vigente nos séculos anteriores.

Essa lei surgiu do conflito entre a plebe e o patriciado, e dela só restam fragmentos que vieram até nós transmitidos por jurisconsultos e literatos. Os romanistas têm procurado reconstituir seu conteúdo, sobressaindo-se nessa tarefa os juristas alemães.

Entre nós desponta o romanista Sílvio Meira como um dos grandes estudiosos da matéria, não só em sua obra Curso de direito romano: história e fontes (São Paulo: Saraiva, 1975), mas principalmente na monografia A lei das XII tábuas: fonte do Direito Público e Privado (1972).

Nessas obras, em profundidade, o autor procura não só analisar o conteúdo da legislação, como também apresentar as reconstituições feitas. Permitimo-nos transcrever, para ilustração ao iniciante, entre as várias reconstituições que Sílvio Meira apresenta, a do jurista J. Godefroi (Apud Meira, 1975:83-89). Com isso, reafirmamos nosso desejo de despertar no leitor seu interesse em conhecer a grandeza de nossas antigas instituições.

۩. Período do Principado

Converte-se no período de maior poderio de Roma. O principado fundado por Augusto em 27 a. C. ocupa um período de mais de 300 anos. O monarca assume poderes soberanos e, pouco a pouco, as demais instituições perdem sua importância.

O Poder Judiciário dos comícios que, pelo desenvolvimento das funções dos quaestores, já tinham perdido as suas, desaparece completamente no tempo de Augusto. Mesmo seu poder legislativo não resiste muito tempo (Girard, 1911:48).

O Senado herda até certo ponto o poder eleitoral dos comícios e, assim mesmo, de forma relativa. Divide com o imperador o Poder Judiciário. Nesse período, as províncias são senatoriais e imperiais, cada tipo com uma forma diferente de governo. No entanto, em todo o território provincial, continuam a existir comunidades com diversas formas de organização, como municípios e colônias.

Nessa época, o magistrado primeiro é o príncipe, mas não detém a mesma concentração de poderes de épocas passadas, como os reis e os primeiros cônsules. Aos poucos, porém, seus poderes aumentam, em detrimento das outras magistraturas. Na realidade, os magistrados da fase republicana, cônsules, pretores, tribunos, edis, questores, continuam a ser eleitos anualmente, mas na eleição existe o poder decisivo do príncipe que lhes tira todo o poder militar, relegando-os a autoridades civis.

Tendo em vista ser esse um período de transição, as fontes de direito foram muito numerosas.

O costume continua nesse período a ser uma fonte em pleno vigor. Algumas leis do período chegaram até nós. Há certo número de leis relativas ao Direito Privado que levam o nome de Augusto.

Os editos dos magistrados, forma de manifestação dos magistrados que se predispunham a aplicar o Direito segundo esses editos, continuam a ser expedidos, mas limitam-se a repetir os editos anteriores, sem nada criar, praticamente.

O Poder Legislativo do Senado, o senatus consulto, perde também paulatinamente o poder inicial. Quando o Senado deixa de legislar, esse poder já está todo nas mãos do príncipe.

É dessa época a escola clássica do Direito Romano que, apesar de ser profícua no número de juristas, refere-se ao nascimento das duas célebres escolas antagônicas teóricas, uma fundada por Labeão, cujo sucessor foi Próculo, que deu o nome à escola dos proculeanos, e a outra fundada por Capitão, cujo sucessor foi Sabino, daí o nome de sabinianos. Não se sabe ao certo a origem das dissenções de caráter teórico dos dois grupos que se tornaram clássicas, porque trazidas até nós pelas compilações.

É desse período, por volta de 130 d. C., que os juristas que participaram da obra de
Justiniano recolheram o maior cabedal de informações.

Foi então que o imperador Adriano mandou consolidar pelo jurisconsulto Sálvio Juliano os editos dos pretores.

Em 212 de nossa era, por uma necessidade social, para poder manter o Império unido, Caracala estende a cidadania romana a todos os homens livres do mundo romano. Dessa época data uma compilação que chegou até nós, a Institutas de Gaio, um manual escolar para a época, mas de inegável valor por fornecer uma visão do Direito Romano Clássico.

Alexandre Correia, Gaetano Sciascia e Alexandre Augusto de Castro Correia têm o grande mérito de ter traduzido tais instituições para o português (1953), juntamente com as instituições de Justiniano.

Além da obra de Gaio, jurista de quem pouco se conhece a vida, são do mesmo período as Regras de Ulpiano, obra que não nos chegou na forma original, e as Sentenças de Paulo, cujo texto nos chegou em parte por meio de compiladores posteriores (Alves, 1971, v. 1:56).

۩. Período da Monarquia Absoluta

Nesse período, que vai da chegada ao poder de Diocleciano em 284 d. C. até a morte de Justiniano (565 d. C.), as restrições à atuação do príncipe desaparecem definitivamente.

O centro de interesses do Império desloca-se para Constantinopla.

O Senado transforma-se em uma espécie de assembléia municipal da cidade de Roma, com uma instituição semelhante em Constantinopla. Uma ampla burocracia toma conta de todas as instituições.

O imperador passa a deter todos os poderes, com uma fisionomia toda especial, tendo em vista a divisão do Império em duas partes, a do Oriente e a do Ocidente, governadas por dois Augustos, tendo a seu lado como auxiliares e possíveis sucessores dois césares e um sem-número de funcionários públicos. Doravante, a autoridade militar é rigorosamente separada da autoridade civil.

A legislação é, em geral, comum aos dois impérios, mas todas as fontes são pobres de criações novas. As constituições imperiais passam a ser a única fonte do Direito. Não há grandes juristas e a base continua sendo o direito antigo, mas interpretado ao sabor de advogados por vezes não muito escrupulosos que deturpam os textos. Segundo Paul F. Girard (1911:73), as situações atingiam iniqüidade tal que se justificava até mesmo um matricídio com a deturpação dos textos...

Continuam utilizados os textos dos juristas clássicos, como Gaio, Paulo, Ulpiano, mas essas obras, na época, são denominadas ius, contrapondo-se às constituições imperiais que se denominam leges. É partindo dessa situação que Justiniano faz a monumental compilação que o ligou imorredouramente à História e ao próprio Direito.

Também é conveniente distinguir uma evolução interna no Direito Romano, dividindo-o em dois grandes quadrantes, o Ius civile ou direito quiritário (Ius quiritum) e Ius gentium.