Elementos do Negócio Jurídico

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Elementos, pressupostos e requisitos

No exame da estrutura do negócio jurídico, a doutrina longe está de atingir unanimidade de critérios. Assim, cada autor apresenta estrutura própria no exame do negócio jurídico.

Em primeiro lugar, há divergência quanto à denominação que se deve dar aos caracteres estruturais do instituto. Embaralham-se noções como elementos, pressupostos e requisitos do negócio jurídico.

Pelo conceito léxico, elemento é tudo que se insere na composição de alguma coisa, cada parte de um todo. Pressuposto é a circunstância ou fato considerado como antecedente necessário de outro. E requisito é a condição necessária para a obtenção de certo objetivo, ou para preenchimento de certo fim.

No sistema tradicional de classificação, parte-se da noção inicial de elemento para qualificar o negócio jurídico. Distinguem-se aí os elementos essenciais (genéricos e específicos), naturais e acidentais.

Segundo Vicente Ráo (1961:97), "essenciais dos atos jurídicos são, pois, os elementos que os compõem, qualificam e distinguem dos demais atos, elementos, isto é, sem os quais ou sem algum dos quais aqueles atos não se formam, nem se aperfeiçoam. Deles, uns são genéricos porque a todos atos jurídicos dizem respeito; específicos são outros, por atinentes a cada tipo de ato particularmente considerado".

Sob esse aspecto, são elementos essenciais do negócio jurídico o agente capaz, o objeto lícito e a forma, estampados no art. 104 (ant., art. 82) do Código Civil, como requisitos de validade.

Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:176) também se refere às três citadas categorias de elementos dos atos jurídicos: essentialia negotii, naturalia negotii e accidentalia negotii. São, destarte, elementos essenciais genéricos aos negócios jurídicos os três anteriormente citados. São elementos essenciais específicos aqueles pertinentes a determinado negócio jurídico; a compra e venda, por exemplo, têm como elementos essenciais a coisa, o preço e o consentimento (res, pretium e consensus).

Os elementos naturais são as conseqüências que decorrem do próprio ato, sem necessidade de expressa menção (Monteiro, 1977, v. 1:176). Na referida compra e venda, serão elementos naturais a garantia que presta o vendedor pelos vícios redibitórios (art. 441; antigo, art. 1.101) e pelos riscos da evicção (arts. 447 e 448; antigo, art. 1.107).

Os elementos acidentais dos negócios jurídicos são aqueles que se acrescentam ao ato para modificar alguma de suas características naturais. Os mais estudados, porque presentes no Código Civil, são a condição, o termo e o encargo (modo ou ônus).

Como não há unanimidade nessa classificação, apresentamos a nossa para facilitar a aprendizagem daquele que se inicia no estudo da Ciência do Direito.

Não devemos esquecer, contudo, que no exame do negócio jurídico, em estudo mais aprofundado, devem ser levados em conta três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia do negócio. O ato pode existir, isto é, possuir um aspecto externo de negócio jurídico, mas não ter validade, por lhe faltar, por exemplo, capacidade de agente. Por outro lado, o negócio pode existir, ser válido, mas ser ineficaz, quando sobre ele, por exemplo, pender condição suspensiva.

Nesse quadro, é importante colocar a vontade como elemento do negócio jurídico. No exame do plano de existência não se cogita de invalidade ou ineficácia, mas simplesmente da realidade de existência do negócio. Importa examinar a existência da vontade ou, mais que isso, a existência da declaração de vontade. Temos para nós, contudo, que a vontade, muito antes de ser unicamente um elemento do negócio, é um pressuposto dele, mas um pressuposto que ora interferirá na validade, ora na eficácia do negócio, já que pode "existir" um negócio jurídico com mera aparência de vontade, isto é, circunstância em que a vontade não se manifestou e houve apenas mera "aparência" de vontade.

Tanto a noção de elemento, como a de pressuposto, englobam a compreensão de requisito. Destarte, afora os elementos mencionados, incumbe tecer considerações sobre os pressupostos. Vimos que podemos colocar a vontade como pressuposto do ato jurídico; pressuposto fundamental, acrescentaríamos.

O agente capaz é um dos elementos do negócio. Pressuposto do agente é, portanto, a capacidade. Ao lado dessa capacidade, devemos estudar o conceito de legitimação, que também é pressuposto do agente.

Por fim, é mister tecermos considerações sobre o tormentoso tema da causa no negócio jurídico e em particular na nossa legislação.
Neste capítulo, examinaremos a vontade, o agente, sua capacidade e legitimação, a forma, o objeto lícito e a causa. Os elementos acidentais dos negócios jurídicos são estudados no Capítulo 28, enquanto os elementos naturais, bem como os elementos essenciais específicos, dizem respeito ao estudo de cada negócio jurídico em particular.

۩. Vontade e Sua Declaração

A declaração de vontade é elemento essencial do negócio jurídico. É seu pressuposto. Quando não existir pelo menos aparência de declaração de vontade, não podemos sequer falar de negócio jurídico. A vontade, sua declaração, além de condição de validade, constitui elemento do próprio conceito e, portanto, da própria existência do negócio jurídico.

A vontade, quando não manifestada, não tem qualquer influência no mundo jurídico. Só após a manifestação, passa a ter influência na ordem jurídica, quando então começa a dar vida ao negócio. Apesar de vários autores encontrarem sutil diferença, tanto faz tratarmos da exteriorização da vontade como manifestação, ou como declaração. Alguns entendem que esse último termo deve ser reservado para aquela vontade dirigida a alguém em especial, enquanto a manifestação é qualquer exteriorização de vontade.

Nos contratos, quando há ponto de acordo de suas vontades, a vontade toma o nome de consentimento ou mútuo consenso. O consenso ou consentimento implica, portanto, duas declarações de vontade que se encontram; o consentimento é elemento dos contratos e outros negócios bilaterais. Nos negócios jurídicos em geral, e em especial nos unilaterais, fala-se somente em vontade e sua declaração ou manifestação.

A identificação do negócio jurídico com a declaração de vontade tem trazido acirradas discussões. Há autores que entendem que não basta a declaração de vontade para gerar o negócio, porque às vezes a ordem jurídica pede não só uma pluralidade de emissões de vontade, como também procedimentos complementares (como consentimento de um terceiro, entrega da coisa etc.), para sua real constituição. A propósito da vontade em si, debatem-se duas correntes: pela teoria da vontade, entende-se que se deve perquirir a vontade interna do agente, sua real intenção; pela teoria da declaração, entende-se que não há que se investigar o querer interior do declarante, bastando deter-se na declaração em si.

Desse modo, uma vez fixado ser a vontade elemento, pressuposto do negócio jurídico, é fundamental que ela se exteriorize. Enquanto não externada ou exteriorizada não há que se falar em negócio jurídico. Para a vontade, no psiquismo do agente, há um estímulo interno que leva à prática de determinado ato jurídico, mas, enquanto esse agente não exterioriza tal impulso, não pode haver negócio jurídico.

Falamos em declaração de vontade em sentido amplo. Não há necessidade de que a vontade atue de uma ou de outra forma. Sua exteriorização pode ser de forma verbal ou escrita, ou até por gestos ou atitudes que revelem uma manifestação de vontade. Não há dúvida, contudo, de que é na palavra, escrita ou falada, que encontramos o grande manancial de declarações de vontade. Quando a vontade é assim exteriorizada, estamos diante de uma manifestação expressa, que tanto pode ser pela palavra escrita como pela falada, quer pela expressão da voz, quer pela simples mímica.

Por outro lado, a declaração de vontade pode resultar de comportamento do agente, que expressa a vontade por determinada atitude. Trata-se de manifestação tácita de vontade.

Tanto a manifestação expressa quanto a manifestação tácita de vontade têm valor para o ordenamento, salvo nos casos em que a lei especificamente exige a forma expressa; na manifestação por forma expressa, por vezes se exigirá a forma escrita. Muitas vezes, porém, o próprio ordenamento refere-se à manifestação tácita, como faz nosso Código Civil, no art. 1.805 (antigo, art. 1.581), ao tratar da aceitação da herança. O silêncio é ponto importante a examinar se é válido como manifestação de vontade.

Por tudo isso podemos falar em vontade negocial. Trata-se da vontade dirigida à obtenção de efeitos práticos, geralmente econômicos, com intenção de que esses efeitos sejam juridicamente tutelados e vinculantes.

Às vezes, a manifestação de vontade não busca um destinatário em particular, como é o caso da promessa de recompensa, cuja oferta é dirigida a um número indeterminado de pessoas. Na maioria dos casos, a vontade é dirigida a determinada pessoa, como no contrato. Pode até ocorrer que a manifestação volitiva não tenha destinatário, como acontece quando o agente apodera-se de coisa abandonada. Há, de qualquer forma e em qualquer caso, o que se pode chamar de comportamento declarativo, como faz Manuel A. Domingues de Andrade (1974, v. 2:122). O autor desse comportamento é o declarante. Aquele a quem tal manifestação volitiva é dirigida, em cuja esfera jurídica há de ter efeitos a declaração, é o declaratário, isto é, o destinatário da manifestação. Pode haver, é lógico, mais de um declarante e mais de um declaratário.

Ao enunciarmos pela primeira vez a expressão negócio jurídico, reservamo-la para aqueles atos em que o declarante procura especificamente um efeito jurídico. Isso é que, fundamentalmente, distingue o negócio jurídico do fato jurídico em geral. Portanto, não basta a simples atuação da vontade para estamparmos um negócio jurídico. É necessário que a manifestação de vontade possua um intuito negocial.

۩. Elementos Constitutivos da Declaração de Vontade

Nas declarações de vontade, podemos distinguir dois elementos principais: (a) declaração propriamente dita ou elemento externo e (b) vontade ou elemento interno.

a) Declaração de vontade propriamente dita ou elemento externo resume-se no comportamento palpável do declarante, já estudado. Nesse comportamento externo, estampa-se o verdadeiro sentido da vontade, no sentido de que só ele é pressuposto do negócio jurídico.

b) Vontade ou elemento interno é aquele impulso que se projetará no mundo exterior e pressupõe essa projeção.

Nem sempre, porém, há exata correspondência entre o que foi pensado e o que foi transmitido pelo declarante. Reside aí um dos maiores problemas atinentes ao negócio jurídico. Quando não há correspondência entre o elemento interno e o elemento externo do negócio, o declarante emite vontade defeituosa, o que será estudado oportunamente.

Manuel A. Domingues de Andrade (1974, v. 2:126) distingue três subelementos nesse elemento interno: vontade da ação, vontade da declaração e vontade negocial.

A vontade da ação é a querida, desejada, voluntária. Um agente diz ao outro que aceita sua proposta de contrato; faz um aceno de cabeça que significa afirmação, ou levanta o polegar num gesto que significa "positivo". O fato de serem tais atos praticados voluntariamente constitui a vontade de ação. Por vezes, esta pode faltar, havendo mera "aparência" de vontade, o que pode dar margem a equívocos ou a mera aparência de negócio jurídico: alguém distraidamente faz um gesto de cabeça interpretado como aquiescência, uma declaração do agente. Nesse caso, não há vontade.

Por outro lado, o declarante pode ter agido consciente e voluntariamente de acordo com o comportamento negocial, mas sem ter desejado atribuir-lhe o significado estampado no negócio. É o caso de um indivíduo, segundo exemplo do autor lusitano supra citado, que entra em um leilão e, vendo um conhecido, lhe faz um cumprimento de cabeça como saudação. Acontece que tal saudação, no leilão, é interpretada, segundo a praxe local, como oferta ou lanço pelo objeto que está sendo leiloado. Aqui, temos a vontade de ação, mas não há vontade de declaração. O ato foi praticado conscientemente, mas sem a vontade de praticar o negócio jurídico.

O terceiro subelemento é a vontade negocial ou a intenção do resultado. O declarante deve ter a vontade e manifestá-la com o objetivo de praticar determinado negócio e não outro, ou qualquer outro ato. O declarante pode querer comprar o prédio A, quando na verdade o nome do prédio é B. O elemento interno sai distorcido. Há desvio da vontade de ação.

Em quaisquer dos casos, podem não coincidir os elementos interno e externo da declaração; há aqui vício no negócio jurídico, que na maioria das vezes poderá anulá-lo, se já não for nulo de início.

Desses elementos, interno e externo, o último é o mais importante, pois sem ele não se pode falar em existência do negócio jurídico.

۩. Silêncio como Manifestação de Vontade

"Quem cala consente" é um ditado popular, mas não jurídico.

Há acalorada discussão na doutrina em torno do silêncio como manifestação de vontade.

Foi Miguel Maria de Serpa Lopes (1961) que, entre nós, melhor estudou a matéria valendo-se das fontes romanas. Vários eram os casos no Direito Romano em que se atribuía ao silêncio valor jurídico. A aplicação, porém, era casuística, não permitindo regra geral.

No direito moderno, em que pesem várias correntes, o silêncio é tido, em regra, como fato ambíguo, que por si só não representa manifestação de vontade: quem cala não nega, mas também não afirma.

Na verdade, o silêncio apenas produz efeitos quando acompanhado de outras circunstâncias ou condições. O silêncio de um contratante só pode induzir manifestação de vontade, aquiescência de contratar, se naquelas determinadas circunstâncias, inclusive pelos usos e costumes do lugar, pode intuir-se uma manifestação volitiva.

Esse, aliás, é o sentido do Código Civil de 2002, ao estatuir no art. 111: "O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa."

Desse modo, não podemos admitir que quem pura e simplesmente silencia em face de proposta de contrato a aceita (qui tacet consentire videtur - quem cala consente). Também é de se rejeitar, dados os inúmeros inconvenientes, a situação de quem cala, quando podia e devia falar, aceita (qui tacet, ubi loqui potuit ac debuit, consentire videtur - quem cala onde poderia ou deveria falar consente).

Propendemos aqui, portanto, como a maioria da doutrina atual, para o sentido de quem cala não nega, nem confessa; não diz que não nem sim; não rejeita nem aceita (qui tacet neque negat, neque utique fatetur).

Junto a outras circunstâncias, não se nega valor ao silêncio, que não se confunde com a vontade tácita e muito menos com a vontade expressa.

O silêncio, por si só, não pode ter valor algum. Uma parte poderia aproveitar-se de outra, se tal fosse válido, pelo fato de o declaratário ser tímido, ter pouca diligência, ou não ter conhecimentos necessários para a manifestação de vontade.

O puro silêncio só vale se a lei assim o determinar, ou se vier acompanhado de outros fatores externos. A atitude omissiva, pura e simples do destinatário não tem valor algum.

Era comum editoras remeterem fascículos ou livros a eventuais interessados, dizendo que a não-manifestação em determinado prazo induziria a aceitação por parte do destinatário. Tal atitude do destinatário, por si só, não faz defluir a aceitação do objeto, muito menos a aceitação de um fascículo induz a aceitação de assinatura completa. Tanto assim que o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 39, parágrafo único, inciso III, considera prática abusiva a entrega de produto ou serviço sem a autorização ou solicitação do consumidor.

Miguel Maria de Serpa Lopes (1962:165) conclui que em cada caso o juiz deverá examinar as circunstâncias do silêncio, sob aspectos social e psicológico.

"É preciso tomar-se em conta a convicção inspirada na outra parte de que a ação negativa do silente foi no sentido de ter querido seriamente obrigar-se."

Há necessidade de se fundamentar o silêncio no princípio da boa-fé dos participantes do negócio, sem a qual não há que se falar em silêncio idôneo para produzir efeitos.

۩. Capacidade do Agente

Já falamos da pessoa natural e da pessoa jurídica, bem como da capacidade e da incapacidade. Vimos que todos possuem capacidade de gozo, em sentido geral, no tocante às pessoas naturais. Quanto às pessoas jurídicas, tal dependerá de sua regular constituição. Ao analisar a capacidade do agente, suplantamos o plano de existência e nos situamos no plano de validade do negócio jurídico. Ao lado da capacidade do agente, o plano de validade diz respeito, também, à manifestação de vontade livre e de boa-fé, ao objeto lícito, determinado e possível, e à forma livre ou prescrita em lei.

Vimos que sob determinadas circunstâncias as pessoas naturais não possuem capacidade de exercício, por questões de idade, saúde física ou mental.

A capacidade é conceito, portanto, referente à idoneidade da pessoa para adquirir direitos ou contrair obrigações no universo negocial. Não é só isso, contudo. O conceito de capacidade estende-se a outros fatos e efeitos jurídicos, principalmente aos fatos ilícitos e à reponsabilidade civil deles decorrentes. Ao lado da chamada capacidade negocial, devemos, pois, lembrar da capacidade delitual, na esfera civil. O que nos interessa primordialmente é a capacidade negocial, aquela que dá aptidão para o agente intervir em negócios jurídicos como declarante ou declaratário.

Tal idéia reconduz-nos às já examinadas capacidades de gozo e de exercício.

Os detentores da incapacidade de exercício só podem praticar os atos da vida civil mediante o instituto da representação, como regra geral. Supre-se a incapacidade dos absolutamente incapazes pela representação, enquanto a incapacidade relativa, dos maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um, no Código de 1916, principalmente, pelo instituto da assistência. Pela assistência, o relativamente incapaz tem a sua incapacidade "completada" por outrem, que é seu responsável. A vontade do assistente é completiva da vontade do assistido. Entendemos que essa incapacidade é estabelecida em benefício do próprio incapaz, que não teria ainda o pleno discernimento para a vida civil. Não se esqueça de que no atual Código a plena capacidade é atingida aos dezoito anos.

A regra é a existência sempre da capacidade de gozo. A pessoa natural, maior ou menor, com ou sem discernimento mental, gozará dessa capacidade.

As pessoas jurídicas terão capacidade de gozo de acordo com a destinação para a qual foram criadas, pois não podem agir em desacordo com suas finalidades estatutárias. Por isso, diz-se que no tocante à capacidade de gozo sofrem as pessoas jurídicas restrições de duas ordens: as comuns à generalidade das pessoas coletivas (não podem praticar atos de direitos de família, por exemplo) e as especiais, próprias para certas classes de pessoas jurídicas e de acordo com suas finalidades.

A capacidade de exercício das pessoas naturais é dada pela lei de forma negativa. A lei diz quais pessoas não possuem capacidade de exercício.

Para a validade do ato, portanto, o Código requer agente capaz. Tal capacidade deve ser aferida no momento do ato. A capacidade superveniente à prática do ato não é suficiente para sanar a nulidade. Por outro lado, a incapacidade que sobrevém ao ato não o inquina, não o vicia.

۩.  Legitimação

Ao lado da noção de capacidade, surge na doutrina a idéia mais moderna de legitimação, conceito que tem origem na ciência processual.

Quando se indaga se um menor de vinte e um anos (menor de dezoito no Código de 2002) pode realizar negócios jurídicos e se responde pela negativa, temos aí o problema da capacidade. Quando, porém, pergunta-se se um ascendente pode vender bens aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente o consintam (art. 496; antigo, art. 1.132), ou se os mandatários podem comprar os bens que estejam sob sua administração (art. 497; antigo, art. 1.133, II), por exemplo, e a resposta é negativa, a situação que se coloca é outra.

Aqui, já não se discutem as qualidades intrínsecas da pessoa, sua capacidade, que a habilitam para os atos da vida negocial. O que está em jogo, ao contrário, é a posição de determinadas pessoas em face de determinadas situações criadas por fora de sua capacidade, que não está em discussão. Nos últimos exemplos citados não falamos em incapacidade para os negócios, mas em falta de legitimação.

Emilio Betti (1969, t. 2:11) assim se manifesta sobre o tema: "A distinção entre capacidade e legitimidade manifesta-se com toda evidência: a capacidade é a aptidão intrínseca da parte para dar vida a atos jurídicos; a legitimidade é uma posição de competência, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objeto, quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos, em virtude de uma relação em que a parte está, ou se coloca, com o objeto do ato."

Podemos enfocar a legitimidade e a capacidade como duas formas de aptidão para realizar negócios jurídicos, entendendo a capacidade como a idoneidade adquirida. Ambos os conceitos, contudo, são expressos sob forma negativa de incapacidade e ilegitimidade, uma vez que os conceitos positivos são a regra, e os negativos a exceção, dentro do sistema.

Sob tais aspectos, são exemplos de falta de legitimação para a prática de certos atos: marido e mulher, para a prática dos atos enumerados nos arts. 235 e 242 do Código de 1916, necessitavam do assentimento recíproco, ou na falta, de autorização judicial (essa matéria vem doravante disciplinada no art. 1.647 do Código de 2002); o condômino de coisa indivisível, para vender sua quota-parte a estranhos ao condomínio, salvo se houver previamente oferecido preferência aos demais condôminos (art. 504; antigo, art. 1.139); as pessoas indicadas no art. 1.521 (antigo, incisos I a VIII do art. 183), as quais, apesar de genericamente capazes, não podem casar devido a laços de parentesco de sangue ou civil, ou à preexistência de outro vínculo matrimonial não extinto, ou à circunstância de haverem sido condenadas pela prática de certos atos qualificados como crime; o cônjuge adúltero para fazer doações a seu cúmplice (art. 550; antigo, art. 1.177 do Código Civil).

Nesses casos, vemos que não se trata de incapacidade genérica para os atos da vida negocial, mas de aptidão específica para a prática de determinados atos, que pode cessar em certa época, como perdurar durante toda a existência do agente.

A legitimação ou legitimidade depende da particular relação do sujeito com o objeto do negócio, portanto.

As partes, em determinado negócio jurídico, devem ter competência específica para praticar o ato. Esse é o conceito de legitimação.

۩.  Forma

É requisito de validade dos negócios jurídicos obedecerem à forma prescrita, ou não adotarem a forma proibida pela lei.

A regra é a forma livre. É o que determina o art. 107 do Código Civil: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir" (antigo, art. 129).

Vimos que a vontade deve ser externada para dar vida ao negócio jurídico. Tal externação pode ocorrer pela palavra escrita, ou simplesmente verbal, ou mesmo só por meio de gestos. O próprio silêncio, sob determinadas condições, pode ser apto a criar negócio jurídico.

A forma pela qual a vontade exterioriza-se é a expressão externa, palpável, da vontade.

Em numerosos casos, a lei exige das partes, para a própria garantia dos negócios, forma especial. É o caso, por exemplo, da compra e venda de imóveis de valor superior a um mínimo legal, dos pactos antenupciais e das adoções, em que requer a escritura pública. Já outros atos não dependem de solenidade. Há contratos que têm forma absolutamente livre, enquanto para outros exige-se ao menos a forma escrita.

Os negócios jurídicos que dependem de determinada forma para terem validade são os atos formais ou solenes. São não solenes ou não formais quando sua forma é livre.

Por vezes, a lei, visando garantir sua eficácia, cerca sua forma de fórmulas, isto é, de rituais mais ou menos complicados, como ocorre no casamento e no testamento, atos formais por excelência e subordinados a rituais formalísticos. A isso denomina-se solenidade.

A forma especial tanto pode ser imposta pela lei quanto pela própria parte, que contrata com a cláusula de a avença não valer senão sob determinada forma: "No negócio jurídico celebrado a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato" (art. 109: antigo, art. 133).

Parte da doutrina e alguns sistemas jurídicos distinguem as formas ad substantiam ou ad solemnitatem das formas ad probationem. As primeiras seriam da essência do ato e não valeriam sem elas. As segundas dizem respeito apenas à sua prova. Entre nós, a distinção não tem importância, pois se a lei exige determinada forma, o negócio é necessariamente ad solemnitatem; se não exige, o negócio pode ser provado por qualquer dos meios permitidos em Direito.

۩. Objeto

Ao lado da capacidade, legitimidade, forma e naturalmente da vontade, constitui também elemento integrante do negócio jurídico o objeto.

O objeto deve ser idôneo, isto é, apto a regular os interesses sobre os quais recai o negócio. Emilio Betti (1969, t. 2:53) prefere falar em interesses em vez de bens, "mesmo quando o objeto do negócio sejam coisas (bens materiais), elas não são consideradas por si, abstratamente, mas sempre com referência aos sujeitos, e são apreciadas e diferenciadas tendo em consideração a sua aptidão para satisfazer necessidades da vida de relações, segundo as opiniões econômicas ou éticas e as valorações historicamente condicionadas da consciência social".

Sob o enfoque ora dado, podemos distinguir o objeto imediato ou conteúdo, que são os efeitos jurídicos a que o negócio tende, de acordo com as manifestações de vontade e a lei aplicável; e o objeto mediato, ou objeto propriamente dito, que é aquilo sobre o que recaem aqueles efeitos.

No sentido de objeto imediato ou conteúdo, estamos no campo de "constituição, modificação ou extinção" de relações jurídicas. Desse modo, o conteúdo imediato de um contrato de compra e venda, por exemplo, será a transferência da propriedade da coisa alienada, a obrigação de o vendedor entregar a coisa, a obrigação de o comprador pagar o preço.

No sentido de objeto mediato ou objeto propriamente dito, temos a própria coisa ou o próprio interesse sobre os quais recai o negócio. No contrato de compra e venda, o objeto mediato será a coisa vendida. Se se tratar de negócio que visa a bens incorpóreos, então mais propriamente diremos interesse do negócio, como acentua o mestre italiano citado.

A expressão objeto do negócio jurídico deve englobar tanto um sentido, como outro, quer se examine sob o prisma da idoneidade, em conteúdo amplo, quer estritamente sob o prisma da licitude, como quer o art. 104 (antigo, art. 82) de nosso Código.

Deve-se ter em mira que todo ato jurídico é praticado com vista a uma utilidade. Sob esse aspecto, o negócio deve gozar de proteção. Há sentido teleológico a ser protegido. Nesse campo, atua a autonomia da vontade e cada um é livre para praticar o negócio que lhe aproveite. Essa é a regra geral, mas ela esbarra em óbices a seguir examinados.

O vigente Código dispõe, ao estabelecer os elementos de validade do negócio jurídico, que o objeto deve ser "lícito, possível, determinado ou determinável" (art. 104).

O objeto, portanto, deve ser determinado ou ao menos determinável. Pode o objeto não ter sido determinado no próprio ato, mas há de ser determinável, pelo menos. Distingue-se aí a determinação absoluta da determinação relativa.

"É absoluta a determinação quando o ato enuncia o seu objeto de modo certo, individualizando a prestação ou prestações em que consiste, quer se trate de bens corpóreos ou incorpóreos, quer de atos positivos ou negativos. Relativa é a determinação quando os agentes ou partes, para a determinação ou singularização do objeto de seu ato, adotam algum critério a ser, subseqüente, observado" (Ráo, 1952:172).

O objeto deve ser possível, entendendo-se tudo que estiver dentro das forças humanas ou das forças da natureza. Será impossível o objeto que fugir a essas forças. É preciso, nesse ponto, distinguir a impossibilidade absoluta, que a todos, indistintamente, atinge, da impossibilidade relativa, pois o que pode ser impossível para uns pode não ser para todos. Levemos em conta, também, que a impossibilidade para o presente não significa sempre impossibilidade para o futuro.

A impossibilidade pode emanar de leis físicas ou naturais, bem como de leis jurídicas, tendo-se aí a impossibilidade física e a impossibilidade jurídica. Um negócio jurídico que tenha por objeto a herança de pessoa viva é impossível, porque a lei não o permite (art. 426; antigo, art. 1.089).

Para que seja idôneo o objeto, não basta ser determinado ou determinável e possível. Cumpre, igualmente, ser lícito. A licitude do objeto é regulada pela forma negativa: atingimos a compreensão do objeto lícito pelo conceito de ilicitude. A lei impõe limitações ao objeto do negócio.

O objeto do ato não gozará da proteção legal quando for contrário às leis de ordem pública, ou aos bons costumes.

Nesse sentido, estatui a Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 17: "As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes."

É difícil conceituar o que sejam normas de ordem pública. São, em síntese, aquelas disposições que dizem respeito à própria estrutura do Estado, seus elementos essenciais; são as que fixam, no Direito Privado, as estruturas fundamentais da família, por exemplo.

Da mesma forma, é diluído o conceito de bons costumes, não encontrável na lei. Embora não sejam exclusivamente preenchidos pela Moral, os bons costumes são integrados por ela. Existe moral costumeira variável no tempo e no espaço. Incumbe ao juiz, em cada caso concreto, interpretar o que sejam os bons costumes na sociedade na qual o próprio magistrado se insere. Não resta dúvida de que não podemos admitir negócio jurídico contrário à Moral.

Sabe-se que a Moral é mais ampla que o Direito. Como é difusa, sua conceituação apenas toscamente pode ser dada como noção teórica. Em princípio, nos anos passados, contrariava a Moral um contrato de convivência conjugal entre companheiros, salvo, modernamente, o disposto no art. 5o da Lei no 9.278 de 1996, por exemplo; ou qualquer negócio que tenha por objeto a exploração de casas de tolerância. Como percebemos, o conceito é mais social e psicológico do que propriamente jurídico. Temos em todo o caso de levar em conta a moral predominante no espaço e no tempo.

Lembra Sílvio Rodrigues (1981:165), no exame da imoralidade do negócio jurídico, que os tribunais valem-se do adágio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (a ninguém é dado alegar a própria torpeza) ou, então, in pari causa turpitudinis cessat repetitio (se ambas as partes agiram com torpeza, não pode qualquer delas pedir em retorno a importância que pagou). Em ambas as situações, tolhe-se ao participante do negócio valer-se dele para fim imoral. Ou, como diz o autor: "Os tribunais, na defesa de sua dignidade, se recusam a ouvir o autor, pois não lhes é permitido tolerar que uma pessoa proclame, nos pretórios, sua própria torpeza." Há aplicações legislativas do princípio, como vemos nos arts. 150 (antigo, art. 97) e 104 (antigo, art. 82) do Código Civil.

Contudo, como alerta Vicente Ráo (1952:167), essas máximas latinas não traduzem princípios absolutos e imperativos. No caso concreto, o juiz deve examinar a oportunidade e a conveniência de aplicá-las.

۩.  Causa

Este é um dos temas que tem gerado grande polêmica na doutrina.

Toda atividade humana tem um motivo. Todo negócio jurídico é composto por um motivo, ou melhor, há motivação para se atingir um fim.

Não sendo este o local para estender a discussão a respeito da causa, devemos deixar patente que causa é aquele motivo com relevância jurídica.

Numa compra e venda, por exemplo, o comprador pode ter os mais variados motivos para realizar o negócio: pode querer especular no mercado; pode pretender utilizar-se da coisa para seu próprio uso; pode querer adquiri-la para revender. Todos esses motivos, porém, não têm relevância jurídica. O motivo com relevância jurídica será receber a coisa, mediante o pagamento. Para o vendedor, por outro lado, o motivo juridicamente relevante é receber o preço. Pouco importa, para o Direito, se o vendedor aplicará o dinheiro recebido no mercado de capitais ou pagará dívida.

Sem pretender aprofundar demasiadamente a matéria, devemos entender que causa, como se viu no exemplo, é o motivo juridicamente relevante. Os motivos podem ser muitos e geralmente o são, mas causa deve ser entendida como aquele motivo gerador de conseqüências jurídicas.

Nosso Código Civil de 1916, pretendendo afastar-se de tema tormentoso, não considerou a causa como elemento de validade do negócio jurídico, entendendo que o objeto substitui perfeitamente a noção.

Embora semanticamente não haja aproximação, juridicamente os conceitos de causa e objeto muito se aproximam. O objeto é necessário ao ato, não havendo negócio que não o tenha (Campos Filho, s.d.:53). Giram os conceitos em torno da mesma idéia, ou seja, o fim do negócio jurídico. Nosso Código de 1916, no art. 82 (atual, art. 104), empregou o termo objeto no mais amplo sentido, abrangendo a noção de causa.

O fato é que os juristas debatem-se incessantemente, uns vendo na causa elemento essencial do ato; outros entendendo a causa como elemento dispensável, como ponto de criação de dúvidas na validade do negócio jurídico.

Os causalistas dividem-se em várias correntes que podem ser agrupadas em duas fundamentais: a concepção subjetivista ou psicológica da causa e a concepção objetivista.

A concepção subjetivista, que predominou entre os juristas franceses, entende que a causa deve ser compreendida como representações psicológicas que fazem as partes concluir negócio ou fim próximo para referida conclusão. Esse fim próximo é justamente a causa, enquanto os fins remotos são simplesmente motivos ou móveis do ato. Na compra e venda, no exemplo, fim próximo é, para o comprador, receber a coisa, e, para o vendedor, receber o preço.
A concepção objetivista é mais moderna e adotada principalmente na Itália; para ela, a causa vem a ser aquele elemento distintivo do negócio jurídico para cada tipo de negócio, ou a função econômico-social própria de cada figura negocial.

Trata-se da finalidade intrínseca do negócio (Andrade, 1974:345). Na compra e venda, por exemplo, a causa seria a própria prestação do negócio, ou seja, a entrega da coisa e o pagamento do preço. O comprador recebe a coisa, porque pagou o preço. O vendedor recebe o preço, porque entregou a coisa.

Como conclui Manuel A. Domingues de Andrade (1974:346), ambas as correntes chegam a resultados fundamentalmente idênticos, divergindo a corrente objetivista somente no aspecto de ver o negócio jurídico em si próprio, abstraindo-o da representação psíquica das partes.

Nosso Código anterior inspirou-se no sistema germânico, ao afastar a causa como elemento do negócio jurídico, conforme o próprio Clóvis assevera.

Apenas em situações especiais, nosso Código de 1916 refere-se à causa. O art. 90 do Código antigo dispunha: "Só vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição." O dispositivo está inserido no Capítulo 22 referente ao erro, como defeito, como vício de vontade.

No caso do art. 90, causa é entendida como motivo determinante do ato, que pode anular o ato jurídico desde que tenha sido conhecido pela outra parte. Nesse sentido, o art. 140 do vigente Código manifesta-se corretamente ao se referir ao motivo: "O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante." Normalmente, a seriação de motivos para a prática do negócio permanece desconhecida para a outra parte contratante; essa a razão por que melhor é afastar a nulidade do ato por defeito de causa.

Entretanto, quando a parte erige determinado motivo em razão de ser do negócio, a situação muda de figura, de acordo com o citado art. 90, passando a ser esse motivo parte integrante da validade do negócio. Aqui, trata-se de erro sobre o motivo, quando este se reveste de certa gravidade. Suponhamos, por exemplo, a hipótese de alguém que contrata a locação de imóvel para nele instalar um restaurante, com base no pressuposto de que em frente será instalada indústria que trará o necessário movimento ao estabelecimento comercial.

Posteriormente, verifica-se que nunca houve qualquer projeto para a instalação da indústria, que o contratante agiu com evidente erro no motivo. Se esse motivo expressou-se como razão determinante do ato, o negócio é anulável. No caso do art. 90 do antigo diploma, portanto, a expressão causa muito pouco tem a ver com o sentido técnico da palavra, estando mais para motivo.

Há outras situações especiais em que o problema da causa pode ser resolvido, como ocorre no capítulo do pagamento indevido (arts. 876 ss; antigo, arts. 964 ss), que é parte do tema enriquecimento sem causa, assim como do contrato aleatório, quando a parte não ignora o desaparecimento da sorte e o negócio pode ser anulado (art. 461; antigo, art. 1.121).
Não resta dúvida, contudo, que por vezes a noção de objeto não é suficiente para o exame da ilicitude ou imoralidade do negócio jurídico, mas nossa jurisprudência nunca teve dificuldade em examinar a questão, sempre sob o prisma do objeto.

Como conclui Miguel Maria de Serpa Lopes (1962:485), "o negócio jurídico já contém em si mesmo, consoante a noção realística que se lhe tem dado, a chamada causa, completando-se, assim, a demonstração da falta de fundamento de se pretender construir aquela noção como requisito autônomo. A sua inexistência importa na inexistência do negócio jurídico e não dá lugar, então, a qualquer questão particular".