Emancipação

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Concessão do Pai, Mãe ou Tutor no Código de 1916

O § 1^o do art. 9^o do Código Civil de 1916 acrescentava que cessaria, para os menores, a incapacidade:

"I - por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau científico em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria."

Emancipação é, portanto, a aquisição da capacidade civil, antes da idade legal.

A emancipação por vontade do pai, mãe ou tutor depende sempre de o menor ter cumprido 18 anos de idade.

Se o menor estiver sob o pátrio poder (ou poder familiar, na nova linguagem), sob o prisma exclusivo do Código Civil de 1916, seria o pai, ou a mãe, na falta ou ausência do primeiro, que outorgará a maioridade, por escritura pública ou particular, que é da essência do ato. Só pode conceder a emancipação quem estiver na titularidade do pátrio poder. É conveniente que o ato seja feito por escritura pública, apesar de a lei não exigir esse requisito.

O art. 89 da Lei dos Registros Públicos (Lei no 6.015/73) refere-se aos pais para a concessão da emancipação, o que levou corrente doutrinária a entender que havia necessidade de ambos os genitores participarem dessa outorga. Desse modo, muitos serventuários passaram a exigir a presença de ambos os progenitores para os atos de emancipação.

Ocorre que a Constituição de 1988 equiparou os direitos do homem e da mulher para todos os efeitos: "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (art. 226, § 5^o). Desse modo, há que se concluir que ambos devem outorgar a emancipação ao filho, só podendo um deles isoladamente fazê-lo, excepcionalmente, na falta, ausência ou impossibilidade do outro progenitor. Reformula-se, portanto, o que foi afirmado por nós em edições anteriores desta obra.

Nunca se deve esquecer que a emancipação por outorga dos pais deve ser vista pelo prisma de benefício do menor. Tratando-se de filiação natural, reconhecido o indivíduo apenas pela mãe, a esta caberá emancipar ou a ambos, se o pai constar do registro. A impossibilidade de os dois estarem presentes ao ato, por qualquer motivo, deverá ser dirimida pelo juiz no caso concreto. Perante a negativa de um dos progenitores, sua vontade também pode ser suprida judicialmente se provada que decorre de mera emulação, sendo injustificada.

O atual Código é expresso no sentido de exigir o instrumento público para o ato e a presença de ambos os pais, ou de um deles na falta do outro, possibilitando a emancipação de menores de 16 anos completos, uma vez que aos 18 a nova lei concede plena capacidade à pessoa (art. 5^o, parágrafo único, I).

Uma vez concedida a emancipação pelos pais, não pode ser revogada a qualquer título. O menor, por seu lado, não tem o direito de exigir a emancipação, muito menos de pedi-la judicialmente. Trata-se, de fato, de uma concessão.

No direito anterior ao Código de 1916, havia sempre necessidade de sentença judicial.

Presentemente, a sentença só é necessária se o menor estiver sob tutela, e não significa que será sempre procedente. O juiz ouvirá o tutor, bem como o próprio menor. Se se convencer da inoportunidade da medida, poderá negar a concessão da maioridade, sempre examinando o interesse do menor. Nesse diapasão, observa Sílvio Rodrigues, a emancipação concedida pelo pai pode ser anulada "se ficar provado que ele só praticou o ato para libertar-se do dever de prestar pensão alimentícia", por exemplo.

O processo para obter a sentença judicial de emancipação vem disciplinado nos arts. 1.103 ss do CPC, que tratam dos procedimentos de jurisdição voluntária.

A sentença que conceder a emancipação será devidamente registrada, de acordo com o art. 89 da Lei dos Registros Públicos, bem como serão registrados os atos dos pais que a concederem, de acordo com o procedimento do art. 90 da citada lei.

۩.  Outros Casos de Emancipação no Sistema de 1916

A idade núbil para a mulher era 16 anos e para o homem, 18 anos. Excepcionalmente, quando resultasse gravidez, quando houvesse agravamento da honra da mulher ou para evitar a imposição de pena criminal ou reprimenda decorrente do Estatuto do Menor e do Adolescente, o juiz poderia suplementar a idade núbil do homem ou da mulher que ainda não a atingiram (veja o que expusemos a respeito desse aspecto em nosso Direito de família, seção 3.3). O princípio mantém-se no presente Código.

Por esse prisma, o art. 1.520 do atual Código Civil assim se expressa: "Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez da mulher." Embora prossiga a vigente lei mencionando exclusivamente a pena criminal, tem sido de nossa tradição judiciária, mormente no meio rural, autorizar o casamento do homem menor de 18 anos nessas condições, ainda que não esteja precipuamente sujeito a pena criminal.

Com o casamento, o homem e a mulher emancipam-se. A Lei entende que quem constituirá família, com a devida autorização de pais ou responsáveis, deve ter maturidade suficiente para reger os atos da vida civil. Se assim não fosse, criar-se-ia uma situação vexatória para o indivíduo casado que, a todo o momento que necessitasse praticar um ato, precisaria da autorização do pai ou responsável. Para o que assume a direção de um lar, é inconveniente ficar na dependência de vontade alheia.

Uma vez alcançada a maioridade pelo casamento, não há o retorno ao estado anterior de incapacidade relativa, pela dissolução da sociedade conjugal, pela morte de um dos cônjuges, pela separação judicial ou pela anulação do casamento. A emancipação, sob qualquer modalidade, é ato pleno e acabado.

Outra situação que trazia a emancipação à pessoa era o "exercício de emprego público efetivo". A função pública pode ocorrer nos níveis federal, estadual ou municipal. Só emancipam-se, porém, aqueles nomeados em caráter efetivo. Não eram atingidos pela norma os simples interinos, contratados a título temporário, diaristas ou mensalistas sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Há cargos públicos cujo limite mínimo de idade é de 18 anos. Para esses cargos é que se dirigia a disposição. Para os funcionários de autarquias ou de entidades paraestatais, há necessidade de lei que outorgue a condição de funcionário público para que ocorra a hipótese legal. Aqui, diferentemente da situação do casamento, se o funcionário se exonerasse ou fosse demitido do cargo público, deixaria de prevalecer a cessação da incapacidade. Esta só era concedida em razão de o funcionário "exercer" o cargo público, ressalvando-se os direitos de terceiros.

Por extensão, entendeu-se que a pessoa menor de 21 anos, no sistema de 1916, que se elegia prefeito, vice-prefeito ou vereador também adquiria plena capacidade, não só pela relevância da função a ser exercida, mas principalmente pelo fato de que tais funções públicas, eleitas pelo voto popular, são um plus ao próprio conceito de funcionário público a título efetivo.

A seguir, o Código de 1916, no inciso IV do § 1o do art. 9o, dispunha que cessava a incapacidade do menor "pela colação de grau científico em curso de ensino superior". Pelo sistema de ensino atual do país, é praticamente impossível que tal situação ocorresse.

O último caso era o dos que se estabelecem civil ou comercialmente, com economia própria. Se tal acontecesse, o que seria de certa forma raro, isso demonstrava que a pessoa atingira o grau de maturidade suficiente para gerir sua própria pessoa. Importava verificar no caso que a lei exigia economia própria, isto é, recursos próprios, o que, na prática, poderia dar margem a dúvidas. Como não permitia o Código Comercial o exercício do comércio por menor de 18 anos (art. 1^o e incisos) e, como ao atingir essa idade, o indivíduo poderia ser emancipado pelos pais, a disposição parece inócua. O presente Código manteve a disposição não somente mencionando o estabelecimento civil ou comercial, mas também acrescendo a relação de emprego do menor com economia própria, o que na prática poderá dar margem a dúvidas. Veja o que comentamos a seguir.

O § 2^o do art. 9^o dispunha que "para efeito do alistamento e do sorteio militar cessará a incapacidade do menor que houver completado 18 anos de idade". Atualmente, essa idade é de 17 anos, por força da Lei no 4.375/64, repetindo disposição do Decreto-lei no 9.550/46, que já alterara, nessa parte, o Código Civil.

۩.  Emancipação no Atual Código

Como visto, se o menor estiver sob o poder familiar, serão ambos os pais que poderão conceder a emancipação por escritura pública, como já se exigia após a Constituição de 1988. Por sentença, será deferida a emancipação quando o menor estiver sob tutela (art. 5^o, parágrafo único). No novo sistema, o menor com 16 anos pode ser emancipado, uma vez que a maioridade plena é atingida aos 18 anos. Sob esse diapasão, dispõe o vigente Código que cessará a incapacidade:"pela concessão dos pais, ou de um deles na falta de outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos".

Sendo a plena capacidade estabelecida pelo atual Código aos 18 anos, a emancipação por iniciativa dos pais ou do tutor torna-se possível a partir dos 16 anos.

Se o menor estiver sob o pátrio poder, que a lei vigente prefere denominar poder familiar (arts. 1.630 ss), ambos os pais poderão conceder conjuntamente a emancipação por escritura pública. No sistema anterior, como vimos, ao menos até a Constituição de 1988, cabia preferencialmente ao pai a concessão da emancipação e, apenas na hipótese de sua morte, a legitimidade seria da mãe. Com base na igualdade de direitos dos cônjuges, por força da nova disciplina constitucional, como explanado, entendeu-se que era necessária a presença da vontade de ambos os pais para a concessão, regra que é adotada pelo novo Código. Neste ordenamento, portanto, absorvida em todos os princípios a orientação constitucional de igualdade plena de direitos entre o homem e a mulher, ambos progenitores devem outorgar a emancipação do filho menor com 16 anos.

Note que o dispositivo transcrito possibilita a um só dos genitores a outorga, na hipótese de falta do outro. Não se refere mais a nova lei à "morte" do outro progenitor, como é expresso no Código antigo. A expressão falta do outro pode ser examinada com elasticidade. A lei não se refere à ausência técnica do pai ou da mãe, tal como disciplinada nos arts. 22 ss. A falta do outro progenitor, a par da morte, que é indiscutivelmente a falta maior, pode ocorrer por vários prismas: o pai ou mãe faltante poderá se encontrar em paradeiro desconhecido, tendo em vista, por exemplo, o abandono do lar ou a separação ou divórcio. Caberá, sem dúvida, ao juiz e ao membro do Ministério Público averiguar quando essa "falta" mencionada na lei seja autorizadora da outorga da emancipação por um único progenitor.

Não se deve esquecer que a emancipação possui importantes efeitos patrimoniais, com reflexos diretos não só na vida do menor como em toda estrutura familiar. Desse modo, peremptoriamente, perante o sistema da nova lei, não se poderá lavrar escritura de emancipação com a presença de apenas o pai ou a mãe, sem a devida autorização judicial, ou, se for o caso, com a apresentação de sentença de ausência ou atestado de óbito do faltante.

A lei registrária deverá regular a matéria, juntamente com as normas das corregedorias locais. Havendo dúvida a respeito dessa "falta" do pai ou da mãe, pois não há que se confundir falta com recusa, haverá necessidade de suprimento judicial de vontade do progenitor faltante. Poderá ocorrer que o progenitor tente outorgar a emancipação isoladamente, mascarando a "falta", quando na verdade houver recusa de consentimento para o ato. A melhor solução, porém, quando houver dúvidas sobre a dimensão dessa ausência do progenitor ausente, é no sentido de o interessado recorrer à sentença judicial, a exemplo do que é necessário para o tutor. O art. 89 da Lei dos Registros Públicos afirma que cabe aos pais a emancipação. Muitos entenderam que já a partir dessa lei a presença de ambos os pais era necessária para o ato.

No sistema do corrente Código, bem como no que se aplica após a presente Constituição, se os pais não estiverem concordes a respeito da emancipação do filho, há possibilidade de o consentimento do recalcitrante ser suprido por sentença, embora, na prática, o lapso temporal de um procedimento judicial possa tornar inócua a medida.

Qualquer que seja a situação, porém, deve ser entendido que essa emancipação voluntária há de ser concedida sempre no interesse do menor, o qual, nos casos de dúvida, deverá ser ouvido, como na hipótese de requerimento pelo tutor e sempre que houver pendenga ou quesilha a respeito da questão.

Como é curial e já foi apontado, uma vez concedida a emancipação pelos pais, não pode ser revogada a qualquer título, salvo, é claro, as hipóteses de nulidade absoluta, ressalvando-se sempre os direitos de terceiros de boa-fé. A emancipação é direito potestativo dos pais. Como já apontamos anteriormente, o menor, de seu lado, não tem direito de pedir ou exigir a emancipação. Trata-se, de fato, de uma concessão. No direito anterior a nosso Código de 1916, dependia sempre, como falamos, de sentença, exigência que se mantém, atualmente, para a concessão pelo tutor.

Em qualquer situação na qual a emancipação dependa de sentença, levando-se em conta o que expusemos nesta oportunidade, não há que se entender que todo e qualquer pedido nesse sentido deva ser acolhido. O juiz ouvirá o tutor, o progenitor presente se for o caso e o próprio menor. Se entender inconveniente a medida, seja um decreto de emancipação, seja um suprimento de vontade para essa finalidade, poderá negar a pretensão, sempre levando em conta o interesse do menor.

Quanto às demais possibilidades de emancipação, afora a concessão dos pais, o art. 5o da atual lei mantém as mesmas hipóteses comentadas anteriormente. Há, no entanto, uma inovação no inciso V, que se reporta à emancipação obtida "pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria".

Há, pois, a possibilidade de ser atingida a maioridade também com a relação de emprego que proporcione economia própria. À primeira vista, parece que a nova lei civil ressalva que essa possibilidade somente é deferida aos menores com 16 anos, restrição inexistente no Código anterior. Nesse sentido, dois são os requisitos para essa modalidade de emancipação: estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego e a idade mínima de 16 anos. A simples relação de emprego ou estabelecimento próprio, portanto, não será suficiente para o status, pois estaria a permitir fraudes.

Discutível e apurável será no caso concreto a existência de economia própria, isto é, recursos próprios de sobrevivência e manutenção. Esse status poderá gerar dúvidas a terceiros e poderá ser necessária sentença judicial que declare a maioridade do interessado nesse caso. É de se recordar que, se o menor, nessa situação, desejar praticar atos da vida civil que exijam a comprovação documental da maioridade, a sentença declaratória será essencial, segundo nos parece. A simples relação de emprego, por si só, não comprova a maioridade perante o universo negocial, como a própria lei demonstra. O emancipado, estabelecendo-se comercialmente, ficará também sujeito à falência. Aguardemos, de qualquer forma, a nova legislação sobre quebras.