Capacidade e incapacidade Jurídica

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil - Parte Geral

۩. Incapacidade absoluta no Código de 1916

A capacidade de fato é a aptidão da pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil. Essa aptidão requer certas qualidades, sem as quais a pessoa não terá plena capacidade de fato. Resulta, pois, que a incapacidade pode ser absoluta ou relativa.

A incapacidade absoluta tolhe completamente a pessoa de exercer por si os atos da vida civil.

Dispunha o art. 5^o do nosso Código de 1916: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de 16 (dezesseis) anos;

II - os loucos de todo o gênero;

III - os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;

IV - os ausentes, declarados tais por ato do juiz."

۩.  Menores de Dezesseis Anos

O direito pré-codificado baseava-se na puberdade, para fixar os limites da incapacidade absoluta: 12 anos para a mulher e 14 anos para o homem. Hoje, apenas por apego à História é que podemos nos referir a menores púberes e impúberes, quer eles sejam absoluta ou relativamente incapazes. O Código estabeleceu que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes, sendo detentores apenas da capacidade de direito; não a possuem de fato.

Esses menores, portanto, não podem, por si mesmos, exercer os atos da vida civil, senão quando representados legalmente por pai, mãe ou tutor, conforme o caso.

Ao estabelecer essa idade de 16 anos, o Código considerou não a simples aptidão genética, isto é, de procriação, porém desenvolvimento intelectual que, em tese, torna o indivíduo apto para reger sua vida.

A regra geral é: qualquer ato praticado por menor dessa idade é nulo. É claro que a capacidade, física e intelectualmente falando, varia de pessoa para pessoa. Contudo, a atual lei civil devia fixar uma regra geral e preferiu o limite de idade como critério para a incapacidade.

O atual Código mantém o mesmo limite de idade para a incapacidade absoluta. Não é assim em outros sistemas legislativos, como no argentino, por exemplo (art. 127), em que a idade para a incapacidade absoluta é de 14 anos. O Código alemão, em seu art. 104, considera plenamente incapaz o menor com menos de 7 anos e acima dessa idade outorga certa parcela de direito ao infante que até os 21 anos precisa do consentimento de seus representantes.

Já o estatuto francês não distingue entre capacidade relativa e absoluta, deixando ao critério do juiz verificar se o menor chegou à idade do discernimento ou não. O Código italiano atual de 1942, ao contrário do anterior, de 1865, que acompanhava o francês, fixa a idade de 18 anos como regra geral de capacidade civil, apresentando restrições para determinados atos (art. 3^o), que só se extinguem totalmente aos 21 anos com a plenitude da capacidade (art. 2^o).

Ao comentar o dispositivo do Código em questão, o autor do projeto de 1916, Clóvis (1980:85), referindo-se à idade de 16 anos, dizia: "nessa idade, o indivíduo já recebeu, no seio da família, certas noções essenciais, que lhe dão o critério moral necessário para orientar-se na vida, e a educação intelectual já lhe deu luzes suficientes para dirigir a sua atividade jurídica, sob a vigilância ou assistência da pessoa designada pelo direito para auxiliá-lo e protegê-lo".

É de se questionar se tais palavras, atualmente, são ainda apropriadas. Discute-se a diminuição da responsabilidade penal, entre nós fixada aos 18 anos. Hoje a desenvoltura dos jovens aos 14 anos ou menos é infinitamente maior, sob certos aspectos, que na época da promulgação do Código de 1916. Os limites de idade mereceriam novo estudo legislativo para acompanhar a época em que vivemos, tanto do ponto de vista civil como do ponto de vista penal, o que foi parcialmente atendido pelo novo Código.

۩.  Loucos de Todo Gênero no Código de 1916

O mesmo Clóvis (1980:86) enfatiza que para o Direito não é necessária uma definição rigorosa de alienação mental e a define como "aqueles que, por organização cerebral incompleta, ou moléstia localizada no encéfalo, lesão somática ou vício de organização, não gozam de equilíbrio mental e clareza de razão suficientes para se conduzirem socialmente nas várias relações da vida".

A fixação da alienação mental é árdua para a ciência médica e para o Direito, pois varia desde pequenos distúrbios, cujo enquadramento neste dispositivo legal pode ser questionado, até a completa loucura, facilmente perceptível mesmo para os olhos leigos.

Tudo isso dificulta até a denominação dessa situação mental. O projeto originário de nosso Código de 1916 falava em alienados de qualquer espécie, mas essa lei revogada preferiu a expressão loucos de todo o gênero, mais difundida na época.

O Código antigo referia-se, portanto, a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida civil do indivíduo. A expressão abrangia desde os vícios mentais congênitos até aqueles adquiridos no decorrer da vida, qualquer que fosse sua causa. É exatamente em razão disso que se critica a expressão loucos de todo o gênero, que nos faz aflorar, de plano e a princípio, apenas a idéia dos loucos furiosos. A intenção do legislador, porém, não foi essa. Uma vez fixada a anomalia mental, o que é feito com o auxílio da Medicina, o indivíduo é considerado incapaz para os atos da vida civil.

O mais recente diploma civil, no art. 3^o, usa de expressão mais genérica ao referir-se à falta de discernimento necessário para os atos da vida civil, mas fixa gradação para a debilidade mental, pois no art. 4o dá como relativamente capazes "e os que por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido". Essa gradação parece-nos mais justa, pois há casos de deficiência mental que podem autorizar uma capacidade limitada.

A senilidade, por si só, não é motivo de incapacidade, a não ser que seja causa de estado mental patológico.

Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:61) diz preferir a expressão alienados por ser "compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alterações das faculdades psíquicas". Contudo, o fato é que a debilidade mental, da forma como o legislador a colocou no ordenamento, não precisa ser grave, justamente por abranger todos os casos de anormalidade psíquica. A falta de discernimento necessário parece-nos ser a expressão mais apropriada.

O dispositivo do art. 5^o, II, do anterior Código Civil, que se reportava aos "loucos de todo gênero", fora bastante alterado por obra do Decreto no 24.559/34, que conferia ao juiz a possibilidade, no caso de interdição, de fixar os limites, na forma como, sem dúvida, sugere e permite o atual Código (art. 1.772). Ao nomear um curador, o juiz fixará o âmbito de sua atuação, estabelecendo as restrições às quais o incapaz ficará sujeito. A inclusão dos que não têm o necessário discernimento no rol dos incapazes depende do processo de interdição, regulado pelos arts. 1.177 ss do CPC, com fundamento no art. 1.767 do atual Código.

Problema de crucial importância é saber se são válidos ou não os atos praticados pelos alienados, antes da decretação judicial de interdição. Colidem aqui os interesses do amental, que poderia ser prejudicado com a anulação do ato, com os interesses de terceiros de boa-fé que não tomaram conhecimento do estado de debilidade mental.

Sílvio Rodrigues (1981, v. 1:48) recorda que há legislações com dispositivo expresso sobre o fato, ao contrário da nossa, trazendo à lembrança o art. 503 do Código francês, que dispõe que os atos nessas condições podem ser anulados se a causa da interdição existia notoriamente no momento em que o ato foi praticado.

Como não tínhamos princípio expresso no Código Civil de 1916, podia parecer que o ato do psicopata seria sempre nulo, quer estivesse ele interdito ou não. Como, porém, temos um processo de interdição regulado pelo estatuto processual, pode muito bem ser aplicada entre nós a solução da lei francesa, para evitar flagrantes injustiças, mormente em se tratando de atos praticados com terceiros de boa-fé, nas situações em que a falta de discernimento não seja visível, não seja aparente, o que é tão comum.

Desse modo, essa solução não destoa da lei e vem sendo aplicada majoritariamente pela jurisprudência, quando a situação mental anormal do agente não era notória e quando há boa-fé do outro contratante (RT 625/166, 468/112, RJTJSP 82/51, 25/78). No entanto, entende-se que, "embora realizados os negócios jurídicos antes da sentença de interdição do vendedor, os atos jurídicos são nulos, e assim podem ser declarados, se, à época de sua celebração, era inequívoca e notória a incapacidade de uma das partes, conhecida, inclusive, da outra" (JSTF 75/185).

No que tange aos toxicômanos, aqueles cujo discernimento é tolhido por abuso de bebidas ou entorpecentes, têm sua limitação fixada no Decreto-lei no 891/38, sendo a matéria tratada pelo art. 4o do vigente Código Civil.

O Direito contemporâneo não aceita os chamados lúcidos intervalos, como fazia o direito pré-codificado. Tal fato era motivo de infindáveis discussões nas porfias judiciárias e trazia incerteza às relações jurídicas. O legislador de 1916 preferiu entender os alienados em estado permanente de incapacidade.

۩.  Surdos-mudos

O Código de 1916 referia-se à incapacidade dos surdos-mudos que não pudessem exprimir sua vontade. Se pudessem exprimi-la, ainda que na linguagem que lhes é própria, por meio de educação, passariam a ser capazes. Os atos dessas pessoas ficam restritos, no entanto, àqueles cuja audição não fosse necessária. Não podem, por exemplo, servir de testemunha em testamento, quando esta deve ouvir as disposições testamentárias.

Os modernos métodos de fonoaudiologia têm permitido grandes progressos no tocante à surdo-mudez.

Na verdade, o mal pode advir de diversas causas: pode ser congênito ou adquirido. Quando congênita, a surdo-mudez aproxima-se da debilidade mental, mas dela se diferencia pela possibilidade de o paciente receber educação apropriada.

A inclusão dos surdos-mudos como absolutamente incapazes sofreu críticas, principalmente levando-se em consideração o art. 451 do antigo Código, que dispunha: "Pronunciada a interdição do surdo-mudo, o juiz assinará, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela" (atual, art. 1.772). O que devemos entender, nesse dispositivo, é que, por esse aspecto, a situação do surdo-mudo, quando a incapacidade não for total, assemelha-se à do alienado mental, que pela lei especial também terá certo âmbito de atuação na vida civil, de acordo com os limites fixados pelo juiz.

Nem sempre, pois, a incapacidade do surdo-mudo será absoluta. Comportará graus.

De qualquer modo, será necessário o exame de cada caso concreto para chegarmos a uma conclusão.

Nossos Códigos não colocaram o deficiente visual como incapaz. Contudo, a norma jurídica não permite que intervenha nos atos jurídicos em que a visão seja essencial; não pode, portanto, servir de testemunha quando o fato não dispense o sentido da visão, fazer testamento de outra forma que não a pública, nem servir de testemunha em testamentos.

O atual Código Civil exclui a surdo-mudez de per si como causa de incapacidade.

۩. Ausentes no Código de 1916

Clóvis Beviláqua (1980:89) considera ausente aquela pessoa cuja habitação se ignora ou de cuja existência se duvida, e cujos bens ficaram ao desamparo.

Há crítica da maioria da doutrina pela colocação do ausente como incapaz. Atente, contudo, que não é qualquer ausente que se considera incapaz, mas aqueles declarados tais por ato do juiz.

A matéria da decretação da ausência está ligada ao direito de família, com reflexo no direito das sucessões.

De maneira mais singela, podemos dizer que ausente é a pessoa que deixa seu domicílio e não dá notícias de seu paradeiro. A manifestação judicial de ausência dá-se nos termos do art. 463 do Código Civil de 1916 (art. 22 do atual Código). Se o ausente for titular de direitos, estes não podem ficar ao desamparo, decorrendo daí o dever de a lei tutelar seus interesses com a nomeação de curador para representá-lo. O sentido maior da lei é defender o patrimônio daquele que se ausentou, proporcionando sua transmissão aos herdeiros.

A conceituação do Código de 1916 não era própria, uma vez que não existe propriamente incapacidade por ausência, mas necessidade de proteção a um patrimônio (e esse Código anterior é essencialmente patrimonial), por uma razão de ordem lógica: a impossibilidade material de aquela pessoa desaparecida cuidar de seus interesses. Tanto que essa dita incapacidade cessa imediatamente com o retorno do ausente.

O atual Código já exclui essa espécie de incapacidade, tratando do instituto de forma autônoma, na parte geral (arts. 22 a 25).

Afastando-se a impropriedade de linguagem do Código antigo, devemos entender que o estatuto pretendeu apenas determinar a possibilidade de nomearmos curador para aquele juridicamente considerado ausente, para proteção de seus interesses e de seus herdeiros.

As normas acautelatórias para o ausente encontram-se nos arts. 463 ss (arts. 22 a 39, do atual Código), desdobrando a proteção em três fases distintas: a curadoria do ausente, a sucessão provisória e a sucessão definitiva. Como o ausente ao retornar retoma todos seus interesses, tecnicamente não se pode falar em incapacidade por ausência.

O registro da sentença declaratória de ausência que nomeia curador deve ser feito no cartório do domicílio anterior do ausente (Lei dos Registros Públicos, Lei no 6.015, art. 94). O processo para a declaração de ausência vem especificado nos arts. 1.159 a 1.169 do CPC.

۩.  Incapacidade Relativa no Código de 1916

Dizia o art. 6^o:

"São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156);

II - os pródigos;

III - os silvícolas."

Essa forma de incapacidade dizia respeito a determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil, desde que assistidas por quem a lei atribua tal ofício, quer em relação ao parentesco, quer em relação a uma determinação legal, quer em razão de nomeação judicial.

Essa incapacidade mitigada tem em vista, igualmente, fatores de idade, sexo e saúde, física ou mental.

A incapacidade relativa, ao contrário da incapacidade absoluta, não afeta a aptidão para o gozo de direitos, uma vez que o exercício será sempre possível com a assistência de outrem. Entende a lei, tanto a antiga como a atual, que, nesses casos, a deficiência é menor do que aquela que atinge os absolutamente incapazes; procura a lei proteger apenas a feitura de certos atos; restringe o âmbito de atuação dos relativamente capazes; exige a assistência de outra pessoa ou determina certa maneira pela qual alguns atos devam ser praticados.

Na maioria dos casos de incapacidade relativa, os atos dependem de autorização de outrem para que sejam tidos como válidos. Sem essa autorização, a vontade dos relativamente capazes é incompleta.

No que toca aos efeitos, a incapacidade relativa gera a anulabilidade do ato praticado sem a devida assistência, de acordo com o art. 147, I, da atual lei civil.

Por outro lado, há atos que os relativamente capazes podem praticar livremente (por exemplo, o maior de 16 anos pode fazer testamento), daí por que dizemos que os relativamente capazes ocupam uma zona intermediária entre a capacidade e a incapacidade.

۩. Maiores de 16 e Menores de 21 anos no Código de 1916

Depois de atingir 16 anos, até os 21, presumia a lei que o menor possua certo grau de discernimento. Nessa época, o convívio social e familiar já lhe proporcionou certo amadurecimento, podendo compreender o alcance dos atos que pratica. Daí a necessidade de praticá-los assistidos por seus pais ou tutores. São os menores púberes do antigo Direito.

Aos 18 anos, menores podiam praticar certos atos; aos 21, atingiam a maioridade plena.

A responsabilidade penal não coincidia com a plena capacidade civil: aos 18 anos, a pessoa já é responsável criminalmente.

O menor de 21 anos e maior de 16 podia praticar livremente diversos atos, como, por exemplo, ser testemunha, até mesmo em testamento, já que podia testar (arts. 142, III, 1.650, I, e 1.627, I); firmar recibos de pagamentos de cunho previdenciário; equiparava-se ao maior no que toca às obrigações por atos ilícitos (art. 156), e não se eximia das obrigações que contrai quando dolosamente ocultava sua idade (art. 155). Essas disposições mantiveram-se no atual Código no tocante aos menores entre 16 e 18 anos.

A idade para o casamento da mulher era de 16 anos e para o homem era de 18 anos, mas, antes da maioridade plena havia, como permanece no vigente Código, necessidade de autorização do responsável.

Os menores com mais de 18 e menos de 21 podiam e podem praticar livremente uma série de atos, como pleitear na Justiça trabalhista sem assistência do pai ou tutor (art. 792 da Consolidação das Leis do Trabalho); celebrar contrato de trabalho (mesma lei, art. 446) etc.

Antônio Chaves (1982:366) lembra que, pelo fato de esses menores poderem praticar certos atos, sem assistência, não se trata propriamente de incapacidade, mas de uma inabilitação para a prática de determinados atos.

Portanto, vislumbramos que a maioridade trabalhista é atingida aos 18 anos, além da maioridade para fins criminais. Quando voltamos ao rebatido tema da diminuição da idade da responsabilidade criminal, alteração nesse sentido forçosamente implicaria reformulação do entendimento civil sobre a matéria, como de fato ocorreu com o advento do atual Código.

Não havendo disposição especial em contrário, os relativamente incapazes devem figurar nos atos jurídicos com a assistência do pai ou da mãe, ou de um tutor se estiverem sob o regime de tutela. Para proporem ações judiciais também necessitam da assistência, e para figurarem como réus nessas ações devem ser citados juntamente com os assistentes.

Pode ocorrer, e freqüentemente ocorre, que sucedam situações de conflito entre o menor e seu representante se absolutamente incapaz aquele, ou entre o menor e seu assistente se relativamente incapaz. É o caso, por exemplo, do menor que tenha necessidade de mover ação judicial contra seu pai. Nesse caso, como em outros em que o conflito não aparece tão visível, mas há contraposição de interesses, há necessidade de nomeação de curador especial, pelo juiz, para aquele ato ou conjunto de atos, em prol do menor e de sua proteção.

O atual Código passa a admitir a capacidade plena aos 18 anos, como veremos. O limite de idade é matéria de opção legislativa. Modernamente, entende-se que o ser humano atinge em idade mais jovem a plenitude de sua atuação civil. A tendência é universal. A educação e os meios de comunicação são os maiores responsáveis por essa nova posição. Aos 18 anos, o convívio social e familiar já proporcionou ao indivíduo certo amadurecimento, podendo compreender o alcance dos atos que pratica. A maturidade plena para a vida civil é alcançada, no atual diploma, aos 18 anos. O atual Código mantém a capacidade relativa aos 16 anos.

۩.  Pródigos no Código de 1916

De acordo com o direito das ordenações, pródigo é aquele que desordenadamente gasta e destrói sua fazenda (Livro 4^o, Título 103, § 6^o). Os Códigos de 1916 e 2002 não definem o que seja um pródigo.

O atual Código mantém os pródigos como relativamente incapazes no art. 4^o, IV.

Muito debatida é a inclusão desse conceito entre as incapacidades.

Clóvis não incluíra a prodigalidade entre as incapacidades por entender que, se fosse estado patológico, deveria ser incluída no conceito de alienados, caso contrário não seria o caso de tolher a liberdade do indivíduo que quer dissipar seus bens.

Pródigo é, portanto, o indivíduo que gasta desmedidamente, dissipando seus bens, sua fortuna.

A origem dessa capitis deminutio reside no Direito Romano, quando na época era considerado o patrimônio uma propriedade comum e a dilapidação da fortuna afetava toda a família. A interdição vinha em benefício coletivo.

A prodigalidade não deixa de ser uma espécie de desvio mental, geralmente ligado à prática do jogo ou a outros vícios.

Ainda hoje, contudo, a prodigalidade é decretada no interesse da família, como um resquício da origem histórica. Há particularidades específicas para esse tipo de incapacidade.

Só poderia haver decretação de prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art. 460 do Código Civil de 1916, que rezava: "O pródigo só incorrerá em interdição, havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos, que a promovam."10 Se não existisse cônjuge ou os parentes aí enunciados, a lei não se preocupava com a pessoa que dissipasse seus bens. Mesmo existindo esses parentes, dependeria de sua iniciativa a decretação do estado de prodigalidade. Tal posição se efetivava com a complementação do art. 461, que dizia: "Levantar-se-á a interdição, cessando a incapacidade, que a determinou, ou não existindo mais os parentes designados no artigo anterior. Parágrafo único. Só o mesmo pródigo e as pessoas designadas no artigo 460 poderão argüir a nulidade dos atos do interdito durante a interdição."

Desse modo, era relativa a legitimação para requerer a prodigalidade, como relativa era a legitimação para pedir a anulação dos atos praticados pelo pródigo. A situação mantém-se no novo diploma, mas sob uma nova óptica.

O pródigo, enquanto não declarado tal, era e é capaz para todos os atos. Declarada sua interdição, tal o privaria, de acordo com o art. 459 do Código Civil de 1916, de "sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração".

Note, entretanto, que, se a dissipação da fortuna advém de estado patológico de tal monta que afeta a saúde mental do indivíduo como um todo, o caso será de incapacidade por falta de discernimento; absoluta, portanto, e não de simples prodigalidade, que é uma incapacidade restrita. O conceito, de qualquer forma, deve ser fornecido pela psiquiatria.

Como a incapacidade do pródigo era relativa aos atos enumerados no art. 459, pode ele praticar todos os demais atos da vida civil, não ficando privado do pátrio poder, do exercício de sua profissão ou atividades etc.

۩.  Silvícolas

O projeto primitivo do Código de 1916 não destacava os indígenas. Era intenção de Clóvis relegar a matéria para legislação especial que melhor atendesse a sua peculiar situação.
Preferiu o Código anterior colocá-los como relativamente incapazes e submetê-los a uma legislação especial, nos termos do parágrafo único do art. 6^o. No mesmo diapasão coloca-se o vigente Código, estabelecendo no parágrafo único do art. 4^o: "A capacidade dos silvícolas será regulada por legislação especial."

Nossos índios, enquanto afastados da civilização, não possuem habitualmente a experiência necessária para o trato diário da vida civil do chamado "homem civilizado".

A incapacidade perdura, como diz o Código, até que se adaptem à civilização.

Preferiu-se o termo silvícola, o que é da selva, para tornar claro que se refere aos habitantes da floresta e não àqueles indígenas já absorvidos pela civilização.

Atualmente, o Estatuto do Índio é a Lei no 6.001, de 19-12-73. Essa lei coloca o indígena e suas comunidades, enquanto ainda não integradas à comunidade nacional, sob o regime tutelar aí estabelecido. A Lei no 371, de 5-12-67, autoriza a instituição da Fundação Nacional do Índio (Funai), que exerce os poderes de representação ou assistência jurídica tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação comum ou em legislação especial.

O Estatuto do Índio procura preservar os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre os índios, salvo se optarem pelo direito comum (art. 6o). Os índios, enquanto não absorvidos pelos costumes da civilização, submetem-se ao regime tutelar da União. Desse modo, para praticar atos da vida civil necessitam da assistência do órgão tutelar (art. 8^o).

Lembremos, ainda, que qualquer silvícola pode requerer ao Poder Judiciário sua liberação do regime tutelar de seu estatuto, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preenchesse os requisitos do art. 9^o:

I - idade mínima de 21 anos;

II - conhecimento da língua portuguesa;

III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional; e

IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. Há outras modalidades de emancipação do índio no Estatuto, quais sejam, o reconhecimento pelo próprio órgão tutelar, homologado judicialmente, ou decreto do Presidente da República no tocante à comunidade indígena e seus respectivos membros.

Com a nova maioridade aos dezesseis anos, também essa lei deve ser doravante adaptada.

A Lei no 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), no art. 50, § 2^o, estabelece que "os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios".

A história demonstra que a proteção aos índios em nossa terra tem sempre se mostrado insuficiente, não tendo o Estatuto do Índio a observância que o legislador almejou.

۩.  Incapacidades no atual Código

Tendo em vista as alterações de monta ocorridas nessa matéria, abrimos um espaço específico para seu estudo.

Quanto à incapacidade absoluta, dispõe o art. 3o do atual Código:

"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de 16 (dezesseis) anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, ainda por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade."

۩. A Deficiência Mental

O Código anterior trazia a criticada e já mencionada expressão "loucos de todo o gênero" para descrever a ausência de saúde mental para o ato jurídico. Clóvis Beviláqua (1980:86) apontara, na época, não ser necessária uma definição rigorosa de alienação mental, como vimos anteriormente. A explanação do festejado mestre já admitia a falta de técnica da expressão do antigo diploma.

A compreensão da alienação mental, como apontado, é complexa para a Medicina e para o Direito, pois varia de pequenos distúrbios, cujo enquadramento na dicção necessário discernimento pode não ser conclusivo, até a completa alienação, facilmente perceptível mesmo para os olhos dos leigos. Essa situação dificulta até mesmo o enquadramento vocabular dessa situação mental.

Tanto na expressão do texto revogado como no texto atual, a lei refere-se a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida civil do indivíduo. A expressão abrange desde os vícios mentais congênitos até aqueles adquiridos no decorrer da vida, por qualquer causa. Por essa razão, era muito criticada a expressão loucos de todo gênero. De qualquer modo, a intenção do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razão do estado mental. Uma vez fixada a anomalia mental, o que é feito com auxílio da Psiquiatria, o indivíduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil.

O presente Código, no artigo transcrito, usa de expressão mais genérica ao referir-se à ausência do necessário discernimento para os atos da vida civil, mas estabelece gradação para a debilidade mental, pois no art. 4^o conceitua como relativamente capazes "os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido". Essa gradação é mais justa, pois há casos de deficiência mental que podem autorizar capacidade limitada. Nesse sentido, aliás, posicionavam-se os julgados mais recentes, descrevendo grau de incapacidade dos interditos.

A senilidade, por si só, como vimos, não é motivo de incapacidade, a menos que venha acompanhada de estado mental patológico. No exame do caso concreto, deve ser avaliado se o agente, independentemente de sua idade, tinha capacidade de entender o ato ou negócio jurídico.

۩.  Ébrios, Toxicômanos, Deficientes Mentais, Excepcionais no atual Código

Nos incisos II e III do art. 4^o, o atual Código inovou na redação. Esquecida a vetusta expressão loucos de todo o gênero, a mais recente legislação procurou estabelecer de forma descritiva as pessoas que, por não terem perfeito conhecimento da realidade e dos fatos, ficam tolhidas de exercer autonomamente os atos da vida civil, necessitando de assistência.

Nesse desiderato, a nova lei refere-se aos "ébrios habituais" e aos "viciados em tóxicos". No ordenamento anterior, os toxicômanos e alcoólatras tinham sua limitação de capacidade fixada no Decreto-lei no 891/38. Caberá ao juiz avaliar o caso concreto e com auxílio da perícia médica definir o grau de limitação mental que autorize definir a incapacidade relativa.

De fato, a dependência de álcool e tóxicos pode ser tal que iniba totalmente a compreensão dos fatos de vida, de molde a implicar incapacidade absoluta. Desse modo, há que ser entendida a disposição. Pela mesma razão, nem sempre a situação de ebriedade ou toxicomania será tal que implique qualquer "capitis deminutio". Decidirá o juiz, com os meios de prova cada vez mais técnicos e sofisticados de que dispõe, bem como pelo conjunto probatório, inclusive seu contato pessoal com o sujeito, contato esse importantíssimo para a conclusão do magistrado. O interrogatório do interditando é peça fundamental para sua decisão (art. 1.181 do CPC). O Código Civil refere-se expressamente a essa necessidade de exame pessoal do interditando pelo juiz (art. 1.783).

Por outro lado, o legislador referiu-se a duas categorias de restrição mental: os deficientes mentais e os excepcionais. A lei poderia ter-se restringido a fórmula mais genérica. Bastava dizer que são relativamente incapazes os que possuem discernimento mental reduzido para a prática de atos. Tanto os deficientes mentais como os excepcionais definidos na lei assim se colocam. Na verdade, a lei separa os que congenitamente possuem limitação mental daqueles cuja limitação, em tese, venha a ocorrer durante sua existência. A situação, porém, a ser enfrentada pelo juiz no processo de interdição é a mesma: deverá concluir se o sujeito possui limitação mental que o iniba parcialmente para os atos da vida civil. Se a limitação for total, o caso será de incapacidade absoluta.

Observe, também, que a redução de capacidade mental, em qualquer situação, pode desaparecer, mediante tratamento ou educação adequada. Perante essa contingência, a interdição deve ser levantada, desaparecendo a "capitis deminutio". Aduz o artigo 1.186 do CPC que "levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou". A perícia médica definirá a cessação do estado de incapacidade.

۩.  Incapacidade Transitória

Como apontamos, o Direito moderno não aceita os chamados lúcidos intervalos dos deficientes mentais. Essa situação não se confunde com o disposto no inciso III do art. 3o: ali o legislador conceitua os que não tiveram o necessário discernimento ainda que "por motivo transitório".

Nessa dicção, ausente no estatuto de 1916 mas admitida pela doutrina e pela jurisprudência, incluem-se as inúmeras possibilidades de privação transitória da capacidade de discernimento, que o antigo Direito denominava "privação de sentidos". Assim, serão nulos os atos praticados, por exemplo, pela pessoa embriagada, em estado etílico tal que não possa compreender o ato; por quem tenha ingerido drogas alucinógenas que interferem na compreensão etc. Se, porém, o estado de incompreensão dessas pessoas é permanente, sua situação será de incapacidade relativa, na forma do art. 4^o.

O exame da incapacidade transitória depende da averiguação da situação concreta. Nem sempre será fácil sua avaliação e nem sempre a perícia médica será conclusiva, mormente quando do ato já decorreu muito tempo e quando não possa o agente ser examinado diretamente. Nesse campo, muito mais falível se apresentará a prova testemunhal. O juiz deverá ser perspicaz ao analisar o conteúdo probatório, levando sempre em conta que a regra é a capacidade; a incapacidade é exceção.

Essa matéria é campo fértil para a Psicologia e Psiquiatria forense: atos praticados em estado hipnótico; sob transe mediúnico; em situação de baixo controle emocional em razão de acidentes ou traumas graves serão, entre outros, situações que serão trazidas à baila. Na maioria das vezes haverá interesses financeiros de monta envolvidos nesses processos. Raramente o mero interesse moral moverá esses processos.

۩. Surdos-mudos. Deficientes Visuais. Perspectivas no Atual Código

O Código do século passado se referia expressamente à incapacidade dos surdos-mudos que não pudessem exprimir sua vontade. No atual estatuto, pessoas nessa situação se incluem entre aquelas que, por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato. Se esses sujeitos puderem exprimir sua vontade, ainda que na linguagem que lhes é própria, adquirida por meio de educação adequada, serão capazes. Ficam restritos em sua atuação, no entanto, aos atos em que a audição e a fala oral não sejam necessárias. Não podem, por exemplo, servir de testemunhas em testamento, porque estas devem ouvir as disposições testamentárias.

A colocação dos surdos-mudos como absolutamente incapazes sofria acerbas críticas, principalmente porque o art. 451 do antigo diploma dispunha que o juiz, ao pronunciar a interdição do surdo-mudo, assinalaria os limites de sua incapacidade, ao estabelecer os limites da curatela. Desse modo, a lei já entendia que o surdo-mudo poderia gozar de capacidade limitada, comportando, portanto, essa incapacidade, uma graduação, ensejando que o sujeito fosse considerado relativamente incapaz. Desse modo, caberá ao juiz, no caso concreto, com auxílio da prova técnica, definir o grau de incapacidade do surdo-mudo, como em qualquer outro caso de redução da capacidade mental.

Nossa lei civil atual, assim como o diploma antigo, não colocaram o deficiente visual como incapaz. Essa deficiência, como vimos, por si só, não o torna incapaz, ficando porém restrito para a prática de determinados atos.

۩.  Ausência no Atual Código

O estatuto de 1916 incluía os ausentes como absolutamente incapazes. O atual Código exclui essa modalidade de incapacidade, tratando do instituto de forma autônoma, mantendo, porém, sua disciplina, na parte geral (arts. 22 e ss). Desse modo, devemos examinar o fenômeno fora das hipóteses de incapacidade.

Como esta é uma obra de transição, que analisa ambos os códigos, para maior compreensão e facilidade didática, fazemos referência aos princípios da ausência neste local. Na realidade, os três fenômenos que se desdobram, a ausência, tratada nos arts. 22 a 25, a sucessão provisória (arts. 26 a 36) e a sucessão definitiva (arts. 37 a 29), estão mais ligados aos princípios de direito de família e das sucessões. Por essa razão, é de conveniência didática que esses institutos sejam ali estudados (ver Capítulo 4 de nosso Direito das sucessões).

De forma sintética, podemos afirmar que ausente é a pessoa que deixa seu domicílio e não há mais notícias de seu paradeiro. Não basta, no entanto, a simples não-presença: o ausente deve ser declarado tal pelo juiz. Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro (1996:337) nos dá uma fórmula para a conceituação da ausência: não-presença + falta de notícias + decisão judicial = ausência.

O novel Código repete a mesma noção do Código anterior no art. 463, ao estabelecer, no art. 22: "Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador."

O presente Código repete a mesma redação do diploma anterior ao estabelecer que também será nomeado curador quando o ausente deixar mandatário que não queira, ou não possa, exercer ou continuar o mandato, ou se seus poderes forem insuficientes (art. 23). Demonstrando a íntima relação do instituto com o direito de família, o art. 24 manda que sejam aplicados ao curador do ausente o que for aplicado a respeito de tutores e curadores.

O art. 25 estabelece a preferência pelo cônjuge para o cargo de curador, desde que não esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declaração de ausência. Na falta de cônjuge, a curadoria incumbirá aos pais ou descendentes nessa ordem, salvo existir impedimento que os iniba de exercer o cargo. Os descendentes mais próximos excluem os mais remotos. Na falta dessas pessoas, o juiz escolherá um curador de sua confiança, denominado, na prática, de curador dativo.

Devemos aprofundar esse estudo no momento oportuno, no direito de família e sucessões, juntamente com a sucessão provisória e a sucessão definitiva.

۩. Incapacidade Relativa no Atual Código

Dispõe o art. 4^o do atual Código:

"São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial."

Como vimos, essa forma de incapacidade mitigada atinge determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil, desde que assistidas por outrem legalmente autorizado.

Em matéria de deficiência mental o presente Código concede ao magistrado, como se percebe pela redação do artigo transcrito, maior amplitude de poder para decidir sobre o âmbito da restrição que afeta o sujeito.

A capacidade dos silvícolas continuará sujeita ao regime estabelecido por legislação especial, como vimos.

۩. Maiores de 16 e Menores de 18 anos

A lei atual admite a maioridade plena aos 18 anos. O Código do século anterior a fixava em 21 anos. O limite de idade é matéria de opção legislativa. Veja o que dissemos anteriormente a respeito. Aos 18 anos, em tese, o convívio social e familiar já proporcionou ao indivíduo certo amadurecimento, podendo compreender o alcance dos atos que pratica. A maturidade plena para a vida civil é alcançada, no atual diploma, aos 18 anos.

O menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar livremente diversos atos, como, por exemplo, firmar recibos de pagamento de cunho previdenciário; equipara-se ao maior no que toca às obrigações por atos ilícitos (art. 928), com uma nova sistemática acerca dos incapazes em geral como veremos ao estudar a responsabilidade civil. O menor não se exime das obrigações que contrai, quando dolosamente oculta sua idade (art. 180). A maioridade trabalhista já era atingida anteriormente aos 18 anos, assim como a responsabilidade criminal.

O homem e a mulher podem casar-se com 16 anos, mas até que complete 18 anos é necessária a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais (art. 1.517).

Repita-se que, não havendo disposição especial em contrário, os relativamente incapazes devem figurar nos atos jurídicos com a assistência do pai ou da mãe, ou de um tutor se estiverem sob o regime de tutela. Para proporem ações judiciais também necessitam da assistência, e para figurarem como réu nessas ações devem ser citados juntamente com os assistentes.

۩.  Pródigos no Atual Sistema

No ordenamento anterior havia particularidades específicas para essa espécie de incapacidade. No sistema do Código de 1916, somente poderia ocorrer a decretação de prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art. 460: "O pródigo só incorrerá em interdição, havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos, que a promovam." Desse modo, não havendo cônjuge ou esses outros parentes, não poderia ser reconhecida a prodigalidade.

No Código atual, não existe disciplina específica para a curatela do pródigo, que é disciplinada pela regra geral. Dessa forma, a interdição em geral, inclusive aquela por prodigalidade, pode ser requerida nos termos do art. 1.768 (I - pelos pais ou tutores; II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministério Público). Com essa nova dimensão propiciada pelo sistema, o juiz, no caso concreto, deve aferir a legitimidade do requerente, pois, em princípio, havendo, por exemplo, cônjuge ou descendentes, não é deferida legitimidade aos colaterais para pretender a interdição.

Dispõe o art. 1.782: "A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração."

Reitera-se o que já foi dito. O pródigo, enquanto não declarado tal, é capaz para todos os atos. Note-se, entretanto, que, se a dissipação da fortuna advém de estado patológico de tal monta que afeta a saúde mental do indivíduo como um todo, o caminho será de incapacidade por falta de discernimento; incapacidade absoluta, portando, e não simples prodigalidade, que é modalidade de incapacidade restrita. A definição do paciente, de qualquer forma, deve ser fornecida pela Psiquiatria.

Como a incapacidade do pródigo é relativa aos atos enumerados no art. 1.782, ele pode praticar todos os demais atos da vida civil, não ficando privado do pátrio poder, do exercício de sua profissão ou atividades etc.

۩. Proteção aos Incapazes

Estatuía o art. 8^o do Código de 1916 que "na proteção que o Código Civil confere aos incapazes não se compreende o benefício de restituição". Essa disposição não é mais repetida no vigente Código porque se tornou desnecessária.

O Código do século passado extinguiu o chamado instituto da restituição in integrum, um remédio extremo, presente nas Ordenações, por meio do qual o menor, na hipótese de ser lesado em seus interesses, poderia pedir a devolução do que pagara, quando o ato lesivo era válido, cercado das formalidades legais. Com essa redação do art. 8^o, o legislador de 1916 pretendeu abolir um fator de insegurança nas relações jurídicas. A instituição, existente no Direito anterior, nem sempre beneficiava o menor, porque atemorizava aqueles que com ele pretendiam contratar. Desse modo, os negócios feitos com menores, desde que representados ou assistidos, são plenamente válidos e eficazes. No atual Código, já não há mais necessidade de essa norma estar presente, pois o provecto instituto já caíra na pátina do esquecimento.

Desse modo, os negócios feitos com menores e demais incapazes, desde que representados ou assistidos, são plenamente válidos e eficazes. Para proteção dos incapazes, coloca-se o incapaz sob representação ou assistência de outra pessoa para os atos da vida civil.

Além dessas medidas de ordem geral, há outras de natureza especial, como o fato, por exemplo, de que contra o menor não corre a prescrição (art. 198, I; antigo, art. 169, I); o mútuo (empréstimo de bens fungíveis) feito a menor não pode ser reavido, em geral (art. 588; antigo, art. 1.259) etc.

De acordo com o art. 7^o do velho diploma, é suprida a incapacidade, absoluta ou relativa, pelo modo instituído na Parte Especial do próprio Código. Os artigos que versam sobre a matéria são poucos no Código Civil. Em leis esparsas são encontradas muitas disposições de proteção aos incapazes.

Aos 21 anos completos, no sistema de 1916, de acordo com o art. 9^o, caput, cessava a menoridade, ficando o indivíduo habilitado para todos os atos da vida civil. Vimos que, no novo Código, a maioridade plena é alcançada aos 18 anos. A Lei no 6.015, de 31-12-73, manda que se consigne no assento de nascimento o dia, mês, ano e lugar do nascimento e a hora certa, sendo possível determiná-la ou aproximá-la (art. 54, § 1^o).

O art. 5^o (art. 9^o do antigo Código) contém norma peremptória, portanto. Por mais precoce que possa ser a pessoa, sua maioridade só pode ser atingida aos 21 anos (ou aos 18 anos, no novo sistema). Se dúvida ocorrer, no que tange à contagem do tempo, resolve-se pelo critério do art. 132 (antigo, art. 125), que exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento.

Antes do 18^o ano (ou do 21^o ano, no antigo sistema), o indivíduo só pode adquirir a maioridade pela emancipação.