Anotações de Teoria Geral do Processo - Prof. Bedaque - Instituto OCW Br@sil - OCW Brasil

O ordenamento é um conjunto de regras que regulam comportamentos, conflitos de interesses. A regulamentação estatal visa determinar quais direitos devem prevalecer sobre os outros no dia-a-dia da vida material. O ordenamento, que regula as relações entre duas ou mais pessoas, é também chamado Direito Material. Nas relações “normais” entre as pessoas, o Direito Material é cumprido espontaneamente. Quando isso não ocorre, o Estado exerce seu poder coercitivo impondo o Direito Material, fundamental para o convívio social, através das regras do Direito Processual.

Com a Independência, o país adotou provisoriamente as Ordenações Filipinas (1603) como a base do sistema jurídico, nos pontos em que não houvesse violações à soberania do Estado Nacional. As Ordenações Filipinas, ainda fortemente influenciadas pelo Direito Romano e pelo Direito Canônico, eram extremamente formais e rígidas. No tocante ao Processo Civil, eram dominadas pelo princípio do dispositivo e movimentado apenas pelo impulso das partes. Quando ao Processo Penal, o texto admitia, o tormento, a tortura, as mutilações, as marcas com fogo e os açoites como práticas usuais.

A Constituição de 1824 fez algumas alterações fundamentais na matéria. Passou a ser proibido prender alguém e conservá-lo preso sem culpa formada. Foram abolidos os açoites, a tortura e todas as demais penas cruéis. Da mesma forma, a Constituição determinou que fosse elaborado “um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade”.

Em obediência a essa determinação, em dezembro de 1830 foi sancionado o Código Criminal do Império, que procedeu à completa inovação da disciplina positiva penal. Tornou-se, dessa forma, necessária a sistematização das inúmeras leis esparsas de processo penal. Esse código veio à luz em 1832, combinando aspectos do sistema processual inglês (acusatório) e do sistema penal francês (inquisitório). Esse código também lançou as bases para a criação de um Processo Civil, ao apresentar uma “disposição provisória acerca da administração da justiça civil”. Nos anos posteriores, o Código do Processo Civil não foi criado e foram alterados alguns elementos do Processo Penal, aumentando os poderes de polícia.

Sancionado o Código Comercial de 1850, o governo brasileiro editou o Regulamento 737, em novembro do mesmo ano, adaptando as regras processuais à realidade brasileira.

Nesse meio tempo, pela ausência de legislação, as causas civis continuaram a ser reguladas pelas Ordenações e suas alterações. Em 1871, o governo imperial encarregou o conselheiro Antônio Joaquim Ribas de reunir as inúmeras leis que regulavam aspectos do Processo Civil em um único conjunto. A Consolidação das Leis do Processo Civil, elaborada por Ribas, passou a ter força de lei, em virtude de uma resolução imperial, em dezembro de 1876.

Com o advento da República ampliou-se o Regulamento 737 também ao Processo Civil. Foram criadas a Justiça Federal e a Justiça Estadual, com competência para regular matérias processuais de suas esferas.

A Constituição de 1934 centralizou o poder de legislar sobre processo nas mãos da União, extinguindo o processo estadual; isso foi mantido nas constituições subseqüentes ([1]). Essa alteração de competência provocou a necessidade da elaboração de novos códigos. O novo Código do Processo Civil ficou pronto em 1939; serviram-lhe de base os Códigos da Áustria, Alemanha e de Portugal: adotou o princípio da oralidade, com algumas concessões à tradição, notadamente ao sistema de recursos. O Código do Processo Penal ficou pronto mais tarde, sendo outorgado pelo Decreto-Lei 3.896.

A utilização dos novos textos legais processuais possibilitou a detecção de vários defeitos, especialmente os problemas práticos de sua aplicação. Isso acabou por exigir a preparação de novas codificações.

No início dos anos 70, Alfredo Buzaid, ministro da Justiça do governo de Garrastazu Médici, ficou encarregado de elaborar um anteprojeto do Código de Processo Civil, que, depois de inúmeras emendas, foi aprovado em janeiro de 1973. Pior sorte teve o Código de Processo Penal. O anteprojeto elaborado por José Frederico Marques, também depois de muitas emendas, foi aprovado na Câmara dos Deputados em novembro de 1977 e encaminhado ao Senado, sendo retirado pelo Executivo. Voltou a tramitar no início dos anos 80, vindo a ser aprovado na Câmara em junho de 1983. Enviado ao Senado, permanece lá até hoje.

O Direito Processual é uma ciência autônoma no campo da dogmática do Direito. Posiciona-se junto ao Direito Público, uma vez que governa a atividade jurisdicional do Estado, sendo estabelecido através de regras cogentes, apesar de aceitar em algumas situações a vontade das partes. Suas principais raízes prendem-se ao Direito Constitucional, envolvendo-se com todos os demais ramos.

O Direito Constitucional estabelece as bases do Direito Processual ao instituir o Poder Judiciário, criar os órgão jurisdicionais que o compõem, assegurar as garantias da magistratura e fixar os princípios da ordem jurídica.

Por ser uma expressão do poder estatal, o Direito Processual, assim como aquele é uno como um sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição. O Direito Processual, como um todo, decorre dos grandes princípios e garantias constitucionais. A divisão entre Processo Civil e Processo Penal corresponde apenas às exigências pragmáticas relacionadas com o tipo de normas jurídicas com as quais irá atuar.

A própria Constituição Federal refere-se ao Direito Processual, unitariamente considerado, de modo a abranger seus dois ramos. Os principais conceitos do Direito Processual são comuns a ambos: jurisdição, ação, defesa, processo, coisa julgada, recursos, competência etc, o que permite a elaboração de uma Teoria Geral do Processo.

Contudo, essa unidade não permite eliminar as distinções de seus dois ramos. Conforme a natureza da pretensão sobre a qual incide, o processo será civil ou penal. Processo Penal é aquele que apresenta uma pretensão punitiva do Estado. Processo Civil é por meio do qual se resolvem conflitos regulados pelo Direito Privado, Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Trabalhista etc.

As normas processuais, diferentemente das normas materiais, contribuem apenas indiretamente para a resolução dos conflitos entre os indivíduos. Elas regulam a imposição da regra jurídica específica e concreta pertinente a determinada situação litigiosa. O objeto da norma processual é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias. Atribui ao juiz poderes necessários para resolvê-los e às partes faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos. Elas podem ser de três tipos:

a) Organização Judiciárias - tratam primordialmente da criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares.

b) Processuais em Estrito Senso - que cuidam do processo com tal, atribuindo poderes e deveres processuais.

c) Procedimentais - dizem respeito à maneira de proceder, inclusive a estrutura e coordenação dos atos que compõem o processo.

Como todos os outros ramos do Direito, a fonte básica do Direito Processual é a Lei. Contudo, as fontes processuais podem ser encaradas em abstrato ou em concreto.

a) Fontes Abstratas - são as mesmas do Direito em Geral (lei, usos e costumes, negócio jurídico e jurisprudência). Hierarquicamente essa fontes são: a Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as convenções e os tratados internacionais.

b) Fontes Concretas - são aquelas através das quais as fontes legislativas efetivamente atuam no Brasil.

Com foi visto, o Direito Material é o conjunto de regras que regulam as relações dentro da sociedade. São essas regras que determinam como as pessoas (físicas, jurídicas, institucionais) devem comportar-se. São elas que fixam quais interesse devem prevalecer e quais devem perecer. Quando os comportamento dão-se segundo as regras do Direito Material a relação extingue-se sem a necessidade de nenhuma intervenção estatal.

Ao contrário, quando alguém, cujo interesse deveria perecer, tenta sobrepô-lo ao interesse de outrem, tem-se uma Lide ([2]), fazendo-se necessária a intervenção do Estado buscando adequar o conflito às expectativas prévias, impostas pelo próprio aparato estatal. O Estado, dessa forma, passa a exercer seu monopólio da força, seu monopólio da coerção. O Estado moderno coíbe e pune o exercício privado da força. O Estado intervém diretamente para a solução dos conflitos, onde as partes não chegam a um acordo espontâneo, e onde não há a possibilidade de funcionamento de um esquema alternativo (arbitragem, auto-composição). Para essa intervenção, o aparato estatal criou para si funções jurisdicionais, que somente são acionadas quando há a ação da parte que acredita ter seu direito sido lesado. A parte interessada, exercendo seu poder de ação, aciona o Estado, tirando-o do inércia.

Assim, o Estado passa a ser o terceiro elemento na relação entre as partes, cumprindo-lhe verificar a aplicação das Regras do Direito Material. Essa relação tripartite também tem suas regras, as Regras do Direito Processual. Dessa forma, todo processo tem duas relações distintas: Material (entre as partes) e Processual (entre as partes e o aparato jurisdicional).

Algumas vezes o processo é ativado não porque as regras do Direito Material não foram cumpridas espontaneamente, mas porque o Direito Material não pode ter suas regras cumpridas espontaneamente, como ocorre no Direito Material Penal. Em alguns casos, a incidência do Direito Material Penal não se dá a não ser pelo processo ([3]).

Antigamente entendia-se que o Direito Processual era o Direito Material “vestido para a guerra”; compreendia-se que ambos eram duas facetas do mesmo objeto: o Direito Material. Contudo, a evolução do estudo do Direito Processual gerou uma situação diametralmente oposta: passou-se a entender que eram duas coisas absolutamente distintas, que se relacionavam quase que “acidentalmente”. Atualmente há uma mediação entre as duas posições extremas: entende-se que o Processo é uma ciência instrumental do Direito, cuja finalidade é a plena realização do Direito Material. Assim, o Direito Processual é uma ciência de resultados; é um caminho que busca a realização do resultado: a pacificação dos conflitos.

O processo é tido como efetivo quando dá acesso à ordem jurídica justa. Essa efetividade somente ocorre quando o indivíduo, através do processo, obtém as mesmas condições de direito como se o Direito Material houvesse sido cumprido espontaneamente. Além disso, é preciso que o acesso à Justiça, ao processo propriamente dito, seja irrestrito a todos, sem nenhum obstáculos.

Na prática, há inúmeros óbices para essa efetividade. Um deles seria o custo do processo. A Constituição Federal, em seu artigo 5, inciso LXXIV, tenta eliminá-lo prevendo que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Apesar do princípio constitucional, o aparato estatal não tem condições de prestar esse serviço público. Outro obstáculo é a morosidade da Justiça, tocada por um excesso de formalismo das práticas processuais.

Os princípios constituem aquelas regras genéricas que norteiam o funcionamento do Direito Processual no Brasil.

O juiz, por razões extra-jurídicas, não pode favorecer uma das partes no processo. O legislador estabeleceu uma série de razões segundo as quais o juiz deve declarar-se incapacitado para prosseguir um processo (parentesco, interesse na lide etc). Não se deve confundir a imparcialidade do juiz com a neutralidade do juiz. Esta é entendida como a não participação do juiz no processo, como o pouco interesse no resultado, seja ela qual for.

Reforçando a idéia da imparcialidade, a Constituição de 1988 criou a figura do Juiz Natural, que é aquele que preexiste ao surgimento do litígio, evitando assim o aparecimento de tribunais de exceção, como está previsto no Artigo 5°, inciso XXXVII: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.

A noção de Juiz Natural também está clara no Artigo 92, onde são relacionados os órgãos competentes para exercer funções jurisdicionais: “São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais; IV - os Tribunais e Juizes do Trabalho; V - os Tribunais e Juizes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juizes Militares; VII - os Tribunais e Juizes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Da mesma forma, visando garantir a independência e a imparcialidade do juiz, a Constituição estabeleceu, no artigo 95, as garantias da magistratura: “I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público; III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração”.

A Constituição estabeleceu a necessidade de fundamentação legal das decisões judiciais. Isso visa possibilitar o controle (o interno e o social) das decisões, assim como evitar decisões arbitrárias. Isso está explícito no Artigo 93, inciso IX: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.

O princípio da Igualdade é garantido pela própria Constituição, no caput do Artigo 5°: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Esse princípio reproduz-se em vários artigos do Código do Processo Civil e do Código do Processo Penal. Essa isonomia tem como base: tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, de forma que a igualdade não seja apenas formal, mas também substancial. Dessa forma, não são inconstitucionais as normas que garantem mais proteção à mulher ou aos hiposuficientes. Caso isso não fosse estabelecido a igualdade seria meramente formal e não efetiva. Exemplos do Código do Processo Civil: “Artigo 8 - Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil” e “Artigo 9 - O juiz dará curador especial: I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa ”.

Representa a própria essência do Processo. No Processo Civil representa a ciência obrigatória de todos os atos do processo com a reação possível da partes. No Processo Penal é a ciência e a reação obrigatórias. O contraditório é garantido através da citação, intimação e da notificação ([4]).

Tratando-se de Direitos Disponíveis (demanda entre pessoas maiores, capazes, sem relevância para a ordem pública) o processo prossegue mesmo sem a presença do réu. Sendo o Direito Indisponível o contraditório precisa ser efetivo: mesmo o réu revel receberá um defensor. Nesse caso, se for entendida que a defesa foi feita abaixo de um padrão minimamente tolerável, o réu será dado por indefeso e o processo anulado. No Processo Penal, segundo a Lei 9.271 de abril de 1996, um processo não pode prosseguir contra acusado que citado por edital não comparecer, nem constituir advogado; isso suspende o curso do processo e o prazo prescricional. No caso do Processo Civil, o revel citado por edital ou com hora certa será defendido pelo Ministério Público; o mesmo ocorrendo com o incapaz. O princípio do contraditório também é valido para a fase dos inquéritos policiais.

Esse princípio indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. Denomina-se ação o direito de ativar os órgãos jurisdicionais, visando satisfazer uma pretensão. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do interessado. Há duas formas de encarar o processo, segundo a forma de instaurá-lo:

a) Processo Inquisitivo - as funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfaixadas em um único órgão; é o juiz que inicia de ofício o processo, que recolhe as provas e que profere a decisão.

b) Processo Acusatório - é um processo de partes, onde o acusador e acusado se encontram em pé de igualdade. É um processo de ação com as garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade.

O processo penal brasileiro adota o sistema acusatório. O ordenamento brasileira adota o princípio da ação, quer na esfera pena, artigos 24, 28 e 30 do CPP, quer no processo civil, artigos 2°, 128 e 262 do CPC. As exceções que a lei abre às regra da inércia dos órgãos jurisdicionais: execução trabalhista e em matéria falimentar.

Uma terceira questão vinculada a esse princípio é a que determina que o juiz não pode tomar providências que superem o que foi pedido.

Todos os atos jurídicos devem ser praticados de tal forma que se permita o conhecimento de todos. Há processos, que em virtude de questões personalíssimas, recebem algumas limitações à publicidade. A publicidade pode ser de duas formas:

a) Popular - a garantida de presença do público nas audiências e a possibilidade de exame dos autos por qualquer pessoa, representando o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre o trabalho dos magistrados, promotores e advogados.

b) Restrita - atos processuais públicos apenas com relação às partes e a seus defensores, garantindo o indivíduo contra os males dos juízos secretos e preservando sua intimidade.

Contudo, o princípio da publicidade não pode ser confundido com o sensacionalismo que afronta a dignidade do ser humano.

Iniciado o processo, após a provocação do Poder Judiciário, a inércia do juiz deixa de existir. A partir daí, o desenvolvimento do processo fica a seu cargo, que deve ter iniciativa para conduzi-lo. Uma das fases mais importantes de um processo é a probatória, uma vez que 90% das controvérsias entre as partes não são com relação à interpretação, mas sim com relação aos fatos. No momento em que o juiz tem dúvidas quanto a uma prova, ele pode e deve insistir em uma nova produção de provas. Caso ele seja inerte quanto a essa situação temos o princípio dispositivo. Do contrário temos o princípio da livre investigação, com um juiz ativo e participativo. há uma corrente na doutrina que defende que nos casos de direito indisponível deve-se adotar a livre investigação, buscando a verdade real. Ao contrário, nos direitos disponíveis deve-se adotar o princípio dispositivo, buscando a verdade formal.

Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em processo é a possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como apresentar de melhor maneira como lhe aprouver e renunciar a ela. É a disponibilidade processual. No caso do Processo Civil esse dispositivo é absoluto; o interessado pode ou não exercer seu direito de ação, rompendo a inércia do Judiciário. Sua restrição somente se dará nas questões onde o interesse público prevalece sobre o privado.

Devido a isso, no Processo Penal prevalece o princípio da indisponibilidade processual. O crime é uma lesão irreparável ao interesse público é apenas é entendida como uma reparação ao bem jurídico violado. O Estado não tem apenas o direito, como também o dever de punir. Disso decorre que os órgãos judiciais não são dotados de discricionariedade quanto à punição criminal. Necessariamente, nesses casos, o Ministério Público será responsável pela quebra da inércia. Essa obrigatoriedade, no entanto pode sofre algumas limitações:

a) Ação Penal Privada - crimes onde existe a disponibilidade, de forma semelhante ao que ocorre no Processo Civil; como por exemplo nos crimes de calúnia, injúria e difamação.

b) Ação Penal Pública Condicionada - válida para os crimes de médio potencial ofensivo, onde a disponibilidade ou indisponibilidade depende de representação do interessado, como no caso do crime de atentado violento ao pudor.

c) Ação Penal Pública - nos crimes de alto potencial ofensivo, onde a indisponibilidade é absoluta, como por exemplo o homicídio.

A indisponibilidade processual traz junto consigo, além da obrigatoriedade, mais duas regras: a irretratabilidade (uma vez iniciado o processo ele não pode parar se não em seu término) e a oficialidade (os órgãos responsáveis pela “persecutio criminis” devem ser estatais.

É o princípio que garante a possibilidade de revisão das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (jurisdição inferior), por via de recurso aos órgãos de segundo grau (jurisdição superior). Funda-se nas possibilidades: da decisão de primeiro grau ser injusta ou errada e das ao vencido uma oportunidade para o reexame da sentença com a qual não se conformou. Também tem um caráter político, uma vez que nenhum ato estatal pode ficar imune a um controle. Assim, o duplo grau é uma espécie de controle interno do Judiciário sobre suas decisões e sobre a atuação de seus membros.

No Direito Brasileiro existe a figura dos órgãos de superposição, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que funcionam como uma espécie de terceiro grau de jurisdição.

O ato processual prevê formas, previstas em lei, relativamente rígidas para sua execução. Caso elas não sejam cumpridas, o ato passa a conter um vício, que poderia torná-lo nulo. No entanto, caso o objetivo final do processo seja obtido, o ato, mesmo viciado, é válido. A forma deve ser encarada com um instrumento de garantia do resultado do ato e não como fim em si mesma.

É o comportamento ético e digno esperado de todos aqueles que participam do processo, partes, juízes, advogados, auxiliares etc), que não devem faltar com a verdade, nem agir de forma desleal, nem utilizar artifícios fraudulentos. A punição para esses comportamentos está prevista nos códigos.

A Constituição Federal apresenta uma tutela constitucional do processo judicial. Lá estão os princípios básicos do processo, a organização judiciária e as garantias do processo. Além das garantias gerais, a Constituição prevê a tutela de interesses específicos, a Jurisdição Constitucional, de máxima relevância: “habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data”, ação popular, ação declaratória (direta) de inconstitucionalidade (voltada contra uma lei em tese, não contra uma questão específica).

As regras constitucionais que visam tutelar os princípios gerais do processo podem ser de dois tipos: Garantias de Acesso e Garantias a um Tipo de Processo.

São aquelas que determinam a inafastabilidade do Poder Judiciário. Está explícita no Artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse princípio assegura não só a defesa de um direito lesado como também a defesa de um direito que está sob ameaça. A inafastabilidade dá-se na defesa de interesses individuais, coletivos e difusos ([5]). Alguns dos dispositivos constitucionais que garantem a permitem o acesso à Justiça são: assistência jurídica gratuita aos necessitados (Artigo 5°, inciso LXXIV), defensoria pública (Artigo 134), juizados especiais de pequenas causas (Artigo 24, inciso X).

A Constituição Federal garante que todos têm direito ao acesso à Justiça e ao Devido Processo Legal (ver princípios). No caso específico do processo penal ainda têm: presunção de inocência , a identificação civil (Artigo 5°, inciso LVIII) etc.

O poder estatal está dividido entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O objetivo, o escopo, das funções de cada um deles é:

a) Função Legislativa - identificadas pela elaboração de normas e regras gerais e abstratas para a sociedade.

b) Função Jurisdicional - identificadas pela aplicação das normas e regras gerais e abstratas para a sociedade.

As duas funções têm como objetivo a mesma coisa: a norma do Direito Material. Contudo, colocam-se em situações distintas frente à norma: elaboração e aplicação.

c) Função Executiva (Administrativa) - identificada pela função de suprir as necessidades da sociedade dentro dos estrito limite das normas.

A Função Jurisdicional (Jurisdição Contenciosa) somente se apresenta quando do descumprimento das normas do Direito Material. O juiz, nesses casos, age substitutivamente, exigindo o cumprimento da norma abandonada. Da mesma forma, substitui o exercício da auto-tutela do Direito.

Contudo, o juiz pode atuar de outra forma; na administração pública de interesses privados, limitando a autonomia da vontade das partes. Nestes casos, não exerce a função jurisdicional; mas sim, atua em uma função administrativa. Quando age assim, sua função recebe o nome de Jurisdição Voluntária.

Na Jurisdição estabelece-se uma regra abstrata (sentença) para resolver uma questão concreta (litígio). Na legislação há uma regulamentação das relações jurídicas em abstrato.

A Jurisdição tem o caráter substitutivo; ao contrário da Administração, onde o Estado é uma parte interessada, com sua vontade atuando. O objetivo da Jurisdição é a resolução de um conflito de interesses através da aplicação de uma norma abstrata. Já a Administração busca atingir o bem comum.

A Jurisdição tem a característica da definitividade, ao contrário da Administração onde as mudanças são possível e esperadas, prevalecendo sempre o bem comum.

O próprio ordenamento impõe restrições à Jurisdição. Essas podem ser de dois tipos:

a) Limites Externos - A atividade jurisdicional está restrita ao território onde é exercida a soberania. Isso está expresso nos artigos 88 e 89 do Código do Processo Civil.

b) Limites Internos - o Direito não protege, por exemplo, as obrigações oriundas de dívidas de jogo ou outras causas ilícitas.

É a delimitação da área de atuação do exercício do Poder Jurisdicional. É a atribuição que compete a cada órgão da estrutura do Poder Judiciário.

a) Competência de Justiça - verificação se em função da matéria ou das partes, a questão é atinente à Justiça Comum (Federal ou Estadual) ou à Justiça Especial (Trabalhista, Eleitoral ou Militar).

b) Competência de Grau - verificação que é uma questão relativa ao primeiro ou ao segundo grau de jurisdição; como regra geral, a competência originária para todas as demandas são de primeiro grau.

c) Competência de Foro - é a delimitação da área territorial, da comarca; como regra geral, a ação civil terá seu foro no domicilio do réu, e a ação penal no local do crime. O critério para fixação do foro é o território e sua vinculação a um elemento do litígio ( pessoa, objeto ou fato)

d) Competência de Juízo - juízos regionais ou juízo central, no caso da comarca de São Paulo. No estado de São Paulo, a legislação estabelece que o juízo, como regra geral, é o do domicílio do réu. A delimitação do juízo também pode ser feita segundo o valor da demanda, como no caso dos Juizados Especiais de Pequenas Causas.

A definição da jurisdição competente é, em última instância regulamentada pelo ordenamento. O elemento importante para a definição da competência é a descoberta de qual critério foi utilizado pelo legislador para essa atribuição. Os critérios podem ser: matéria, natureza da parte, objeto, fato, valor, território.

Um mesmo processo pode sofrer variações de competência originadas por critérios funcionais ligados ao juiz. Por exemplo, um juiz de um Tribunal do Júri é competente em um processo até o momento da pronúncia do réu; para o julgamento é competente o júri, e se condenado, a competência para a sentença volta para o juiz. O critério funcional estabelece a competência absoluta.

Quando da proposição de uma ação é necessário a determinação da competência para que não ocorra o problema de incompetência, que pode ser relativa ou absoluta.

a) Incompetência Absoluta - A competência absoluta é fixada quando a norma que estabelece como critério a natureza da pessoa ou a matéria do litígio. Ao fixá-la, movido pelo interesse público, o legislador automaticamente fixa todos os outros órgãos jurisdicionais como absolutamente incompetentes para o julgamento daquele litígio. Faz com que o juiz se declara incompetente de ofício. Caso o juiz não declare sua incompetência, nem ela seja alegada pela parte, ele permanece nessa situação, podendo gerar até mesmo uma sentença nula, uma vez que quando absoluta a competência não é passível de prorrogação. A incompetência absoluta não pode ser afastada pelas partes.

b) Incompetência Relativa - A competência relativa, e por conseguinte a incompetência relativa, é fixada quando o critério utilizado é qualquer outro que não a natureza da pessoa ou a matéria do litígio. Quando esse critério é o territorial ela sempre será relativa. O juiz não pode reconhecer de ofício sua incompetência, sendo necessária sua alegação pela parte. Caso isso não ocorra dentro de um prazo estipulado, o juiz tem sua competência alargada, prorrogada, tornando-se competente. A exceção diz respeito ao Processo Penal, quando o juiz deve declarar sua situação de ofício. A incompetência relativa pode ser afastada pelas partes, criando-se o Foro de Eleição.

a) Prorrogação Tácita - quando a parte interessada não alega a incompetência em tempo hábil.

b) Prorrogação Consensual ou Expressa - quando as partes elegem um foro, que mesmo incompetente relativamente, torna-se competente.

c) Prorrogação Legal - diz respeito às ações conexas; segundo o Código do Processo Civil, as ações conexas ([6]), no caso de competência relativa, devem ser reunidas em um mesmo juízo.

Em se tratando de Competência de Juízo, a jurisprudência determina que, qualquer que seja o critério, a competência será sempre absoluta. Isso visa fazer com que a Justiça aproxime-se dos cidadãos, evitando seu deslocamento na comarca para exercer seu direito. A exceção disso é quanto às ações conexas, caso o critério seja apenas o territorial.

A atividade jurisdicional visa cumprir substitutivamente as normas do Direito Material que não foram cumpridas espontaneamente pelas partes. Depois do início do processo não prevalece a vontade das partes, mas sim a do Estado. Pelo princípio da inércia, a atividade jurisdicional precisa ser provocada pelas partes, pressupõe a lide. Outra característica é a definitividade: uma vez a sentença transitada em julgado torna-se imutável.

b) Juiz Natural - o cidadão tem o direito a ter seu processo julgado por um órgão e um juiz previamente estabelecidos ao fato.

c) Inafastabilidade do Poder Jurisdicional - a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

d) Investidura - somente terá poder jurisdicional aquela pessoa investida desse poder pelo Estado.

e) Aderência ao Território - são as limitações territoriais ao Poder Jurisdicional.

f) Indelegabilidade - o Poder Jurisdicional cabe aos agentes do Poder Judiciário e isto não pode ser retirado de seu escopo de atuação

g) Invevitabilidade - uma vez acionado o Poder Jurisdicional, sempre haverá uma sentença, que deverá ser cumprida obrigatoriamente.

A função primordial do Poder Judiciário é distribuir Justiça; é uma atividade jurisdicional. No entanto, algumas vezes pode assumir atividades legislativas (ao elaborar um regimento interno) ou administrativas (ao preparar um concurso público de ingresso). Da mesma forma, os outros poderes podem assumir funções judicantes, como, por exemplo, quando o Poder Legislativo julga um presidente por crime de responsabilidade. No Brasil existe o que se chama de jurisdição una, onde cabe, primordialmente, ao Poder Judiciário o papel de fazer Justiça.

O Judiciário é independente frente aos outros poderes, dotado do princípio da autogestão. Essa independência está disciplinada a partir de algumas garantias dos magistrados, previstas nos artigo 95, incisos I a II: vitaliciedade ([7]), inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Ela também é expressa nos impedimentos aos magistrados, previstas nos artigo 95, parágrafo único, incisos I a III; a eles é vedado: exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério; receber custas ou participação em processo, e dedicar-se à atividade político partidária. No artigo 125 da Constituição há um paralelo destas garantias e impedimentos para os membros do Ministério Público.

O Judiciário é um poder estruturado nacionalmente em todo o território. A Constituição, em seu artigo 92, estabelece quais são os órgãos do Poder Judiciário.

a) STF - compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. São nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Sua competência pode ser: originária (Artigo 101, inciso I, Constituição Federal), ordinária recursal (Artigo 101, inciso II) e extraordinária recursal (Artigo 101, inciso III).

a) STJ - compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros, nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo: um terço composto por juízes dos Tribunais Regionais Federais; um terço por desembargadores dos Tribunais de Justiça, e um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente. Sua competência pode ser: originária (Artigo 105, inciso I, Constituição Federal), ordinária recursal (Artigo 105, inciso II) e recursal especial (Artigo 105, inciso III).

As decisões da Justiça Especial não permitem recurso aos órgãos superiores. Compete à Justiça Especial julgar o casos específicos referentes a questões:

a) Trabalhistas - visando o crescimento da nação através do trabalho, prevista nos Artigos 111 a 117 da Constituição Federal.

b) Eleitorais - visando buscar a representatividade popular através das eleições, prevista nos Artigos 118 a 121 da Constituição Federal.

c) Militares - visando a soberania nacional e a manutenção do sistema federativo, prevista nos Artigos 122 a 124 da Constituição Federal.

À Justiça Comum Federal compete julgar as questões onde a União é parte ou tem interesses e os crimes federais (Artigos 106 a 110, Constituição Federal).

Entre os órgãos de segunda instância não há relação hierárquica, mas apenas uma divisão de competência.

O Ministério Público, formalmente, surge com o Código Napoleônico (1804). No Brasil, sua organização está prevista na Constituição, como um dos órgãos essenciais à Justiça. Sua organização está prevista no Artigo 127: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. § 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no Art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e títulos; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.”

A partir da Constituição de 1988, o advogado tornou-se indispensável: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (Artigo 133, Constituição Federal). Sua atividade é regulamentada pelo Estatuto do Advogado, Lei 8906/94. É o advogado quem garante o acesso à Ordem Jurídica Justa. Tanto a denominação quanto a atividade são privativas dos membros da Ordem dos Advogado do Brasil (OAB), e somente eles podem representar as partes em juízo.

a) Advocacia Pública - Defensoria Pública e Procuradoria Geral (da União e dos estados), garantidas pela Constituição e aguardando regulamentação de Lei Complementar.

b) Advocacia Privada - três concepções distintas: profissional liberal autônomo (mandato de prestação de serviços), agente público (contrato regido pelo Direito Público) e função “pública” de defesa de interesses privados.

A atividade tem como característica a inexistência de uma subordinação ao cliente, ao juiz ou ao membro do Ministério Público. A renúncia à causa obriga o advogado a manter algumas atividades junto ao cliente. Sua remuneração, os honorários, é estabelecida por arbitramento, por acordo de vontades, por sucumbência (estabelecida em juízo), ou ainda por critérios legais.

A ação é o instrumento do indivíduo que solicita a tutela do Estado em defesa de um direito (Conceito Privatista).

A ação é a oportunidade do Estado de agir para resolver um conflito em defesa do interesse comum (Conceito Publicista).

Modernamente a ação é entendida como: é o direito ao exercício da atividade jurisdicional, ou o poder de exigir esse exercício. Mediante ao exercício da ação provoca-se a jurisdição.

A definição do conceito de ação evoluiu ao longo do tempo através de várias teorias.

a) Teoria Imanentista ou Teoria Clássica - baseada na concepção de que cada direito teria uma ação que o protegesse. Que a ação seria o direito “armado para a guerra”. Um exemplo dessa teoria estaria ainda expresso no Artigo 75 do Código Civil: “a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”. Era a forma de expressão de um direito material violado. Essa teoria não contemplava, por exemplo, as ações infundadas, ou as ações declaratórias negativas.

I - Teoria Concreta - a ação e o direito material são dois direitos distintos, autônomos, mas o direito de ação depende do direito material.

II - Teoria Abstrata - O direito de ação é autônomo e abstrato porque não depende do direito material, podendo ser exercido sem que nem mesmo este exista. O Direito à Ação é o Direito de Acesso à Justiça e todos o tem.

III - Teoria Eclética - a ação é autônoma e abstrata, mas depende de condições prévias ligadas ao direito material: Possibilidade, Legitimidade e Interesse Processual.

É uma situação jurídica que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito ou um poder. Permite à parte exigir do Estado que aja no sentido de exigir o cumprimento de uma regra do direito material. Essa atitude do Estado é instrumental no sentido de resolver o conflito. Trata-se de um direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja este. E é um direito de natureza abstrata, autônomo, instrumental e conexo a uma situação jurídica concreta.

O direito de ação somente se dá quando são preenchidas algumas condições. São condições necessárias para que, legitimamente, se possa exigir o provimento jurisdicional. O juiz, ao analisar essa condições pode dar provimento, iniciando o processo, ou declarar a carência da ação. Quando qualquer uma dessas condições estiver ausente, diz-se que o autor é carecedor da ação.

a) Possibilidade Jurídica do Pedido - é um contra-conceito. Está presente todas as vezes que não houver no ordenamento uma vedação expressa ao direito material.

c) Interesse de Processual - dois tipos de interesse: necessidade e adequação

Essas condições devem ser avaliadas, de forma abstrata, nas Preliminares, antes de entrar no mérito da questão; antes de entrar no Direito Material propriamente dito, de plano. Os elementos para essa avaliação devem ser buscados no mérito da questão, mas verificados em abstrato.

É a verificação da possibilidade da aceitação, dentro do ordenamento vigente, de um direito material pleiteado. É a verificação, em abstrato, se o pedido já foi, a priori, excluído pelo ordenamento, sem se deter no caso concreto. No âmbito do Processo Civil, a possibilidade dá-se caso o pedido não seja expressamente vedado pelo ordenamento. No âmbito Penal, a possibilidade jurídica do pedido também abrange a tipificação criminal prevista em abstrato; isto é, somente pode haver a possibilidade caso haja a tipificação penal em abstrato.

É a dedução de uma relação do direito material na qual o agente faz parte. A Legitimidade é dada a partir da situação legitimante; a partir da situação fática descrita pelo autor. Assim, é titular da ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela reivindica (legitimidade ativa). Da mesma forma, somente pode ser demandado aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva). O Artigo 6° do Código de Processo Civil determina: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

É a verificação da necessidade da tutela jurisdicional a partir da afirmação do autor que ele tem um direito exigível que não foi cumprido voluntariamente; essa verificação visa determinar que a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. A noção de Necessidade dá-se quando é impossível a satisfação do alegado direito sem a participação do Estado, ou por que a outra parte nega essa satisfação, ou porque a lei assim o exige. A noção de Adequação é a relação existente entre a situação alegada e o provimento jurisdicional solicitado.

Cada ação proposta em juízo apresenta elementos intrínsecos para sua identificação; para sua distinção das demais. Esses elementos são tão importantes que a lei exige a clara identificação já na peça inicial do processo. Sua ausência poderá determinar o indeferimento liminar da petição inicial por inépcia. São esse elementos:

a) Partes - são as pessoas que participam do contraditório perante o Estado. É aquele que vem pedir a tutela jurisdicional através do pedido (autor), e aquele de quem se exige (réu) e que será objeto da apreciação judiciária. No processo penal as partes são o querelante (Ministério Público) e o querelado (acusado).

b) Pedido - é aquilo que o autor vem pedir ao órgão jurisdicional. Esse pedido pode ser um provimento (declaratório, executivo ou cautelar) ou um objeto.

c) Causa de Pedir - é a narração dos fatos dos quais o autor deduz ter o direito que alega. O que a constitui é apenas a exposição dos fatos, não sua qualificação jurídica.

O provimento jurisdicional é utilizado como ponto de apoio para a classificação das ações. As ações podem ser classificadas como:

a) Ação de Conhecimento - tem por objetivo provocar uma providência jurisdicional decorrente do convencimento obtido pelo julgador, no curso do processo, quanto à pretensão do autor. Podem ser divididas em:

I - Declaratória - é aquela que se limita ao reconhecimento da existência, ou não, do negócio jurídico ou da autenticidade ou falsidade de um documento.

II - Condenatória - pressupõe a existência de um direito violado e cuja sentença, além da declaração sobre a existência da relação jurídica, impõe uma sanção ao réu.

III - Constitutiva - visa a criação de uma relação jurídica, sua modificação ou extinção.

b) Ação de Execução - é aquela que visa realizar, na prática, os resultados determinados através da vontade concreta do Direito.

c) Ação Cautelar - é aquela que pretende uma medida urgente, prevenindo possível prejuízo se a ação principal for julgada em favor do autor e o réu não tiver meios para cumprir a obrigação proposta pela sentença. Pode também ser chamada de Medida Cautelar.

[1] A Constituição de 1988 manteve a mesma regra; contudo, permitiu que os estados tivessem capacidade de legislar sobre “procedimentos processuais e sobre os Juizados Especiais de Pequenas Causas.

[2] Lide ou litígio é o conflito de interesses caracterizado, qualificado, pelo interesse de um que é resistido por outrem. É o descumprimento de uma regra do direito material.

[3] As regras do Direito Material Civil também prevêem algumas situações onde o bem jurídico é indisponível pelas partes, por exemplo no que se refere ao casamento e à sua anulação.

[4] Apesar de para o leigo representarem a mesma coisa, sob uma visão técnica são coisas distintas:

Citação - é o ato pelo qual se dá ciência a alguém da instauração de um processo contra ele, chamando-o a participar; é o primeiro comunicado do processo ao réu.

Intimação - ato pelo qual se dá ciência a alguém (proponente ou réu) dos atos do processo, contendo também, eventualmente, comando de fazer ou deixar de fazer algo.

Notificação - ato equivalente à citação usado pela Justiça do Trabalho e para alguns casos da Justiça Civil como o Mandado de Segurança.

[5] Interesse Coletivos - são aqueles de um grupo determinado ou determinável. Interesse Difusos - aqueles que pertencem a todos e não a um grupo específico.

[6] Ações Conexas - são aquelas que têm a mesma causa ou o mesmo objeto.

[7] A vitaliciedade difere da estabilidade, prevista no artigo 41 da Constituição. A estabilidade pode ser rompida por sentença judicial transitada em julgado ou por processo administrativo; já a vitaliciedade somente pode ser rompida por sentença judicial.