1. Prova

1.1. Introdução

A petição inicial é uma materialização do direito de ação que inicia o processo, seja ele civil, penal ou trabalhista. Representa a iniciativa da parte, dado o princípio da inércia processual do judiciário. Mesmo que varie o interesse em jogo (público ou privado), persiste a inércia processual, até mesmo nos casos de importante interesse público.

Em algumas situações excepcionais, há exceções da inércia processual; é o caso do “habeas corpus”, no Direito Penal, ou do inventário, um caso de jurisdição voluntária, no âmbito Civil.

Não há uma correlação entre interesse público ou privado e a iniciativa do processo. Seja qual for o interesse, via de regra, o impulso inicial é da parte. O princípio da inércia, visto pelo ponto de vista das partes, corresponde ao Princípio da Demanda: o início de um processo está sujeito à ação da parte.

Iniciado o processo há divergências na doutrina sobre o papel do juiz; se ele tem ou não incitava sobre o conjunto probatório. São essas visões:

a) Princípio Dispositivo - a parte tem o monopólio sobre o início do processo (da demanda) e sobre o desenvolvimento deste, incluindo o monopólio sobre a formação e desenvolvimento do conjunto probatório.

b) Princípio Inquisitório - ao juiz cabe a participação intensa na formação e desenvolvimento do conjunto probatório.

Não se deve confundir o Princípio da Demanda (início do processo pela parte) com os princípios dispositivos, ou inquisitivos (ação a parte ou do juiz sobre o processo e o conjunto probatório).

Para alguns teóricos, o Processo Penal seria movido pelo Princípio Inquisitivo, por atingir um interesse público. Já o Processo Civil seria regido pelo Princípio Dispositivo, por abarcar interesse privado. Isso não é verdade. Em primeiro lugar, o Processo Civil também direitos que não são disponíveis, como é o caso do Direito de Família. Em segundo lugar, mesmo no caso de um direito disponível, a jurisdição tem o escopo da pacificação social que reveste a relação processual de um caráter publico, sempre.

Neste sentido, também no Processo Civil é válido o princípio inquisitório; o juiz, junto à atividade das partes, deve participar da produção do conjunto probatório, buscando um melhor convencimento para atender o escopo da pacificação. O que ocorre, dada disponibilidade do interesse material, a parte pode desistir, por exemplo, de se defender; neste caso, incidiria o princípio dispositivo, visto que o juiz não poderia sobrepor-se à vontade da parte, solicitando uma produção de provas.

No Brasil predomina o princípio inquisitivo, tanto pela doutrina quanto pela lei. Segundo o Artigo 130: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

O juiz quando requer a produção de uma prova deve exercer o contraditório, permitindo que as partes manifestem-se quanto a essa nova prova; além disso, também deve justificar e fundamentar o porquê de sua decisão de solicitar tal prova.

O princípio inquisitivo predomina tendo como justificativa doutrinária a natureza pública da relação processual e o interesse do Estado em ver a lide pacificada de forma justa, mesmo que isso se imponha sobre interesse dispositivos. A ação do juiz na produção de provas vem colaborar com o equilíbrio entre as partes no processo (principio da igualdade), dadas as desigualdades econômicas, financeiras e sociais. Hoje há quem defenda a participação do juiz no contraditório, para que este não seja apenas formal, mas efetivo.

Legalmente, além do Artigo 130, há regras específicas para cada tipo de prova (ação ofício do juiz).

Óbices ao Princípio Inquisitivo:

a) Imparcialidade do Juiz - Liebman defendeu enfaticamente o afastamento do juiz da prova, por temor que isso viesse afrontar a imparcialidade deste; o juiz poderia tender a se apegar às provas por ele produzidas. Um contra-argumento seria que ao não interferir na prova, o juiz seria parcial por sua omissão, visto que não produzindo a prova haveria um condicionamento do resultado. A parcialidade deve ser entendida como a intenção deliberada de favorecer uma ou outra parte, e não como a atividade do juiz de complementar o conjunto probatório; toda prova solicitada pelo juiz também deve passar pelo crivo do contraditório.

b) Distribuição do Ônus da Prova - é um problema técnico-processual. Ônus é uma faculdade da parte em provar algo que venha lhe favorecer; seu não exercício pode vir a causar-lhe prejuízo. O Artigo 333 determina que o ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Este artigo é usado como uma crítica ao processo inquisitivo: ele retiraria a eficácia da distribuição do ônus da prova. Isto é, se uma parte não prova, o juiz a supre; o ônus original foi alterado; parte não provou e não teve prejuízo. Aqueles que defendem o princípio inquisitivo alegam que o Artigo 333 deve ser usado não para a produção das provas, mas sim no julgamento pelo juiz.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11/09/1990) criou, nos casos de relação de consumo, a inversão do ônus da prova, isto está no Artigo 6, inciso VIII: “São direitos básicos do consumidor: (...) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Provas Ilícitas: majoritariamente pensa-se que as provas ilícitas não devem, em hipótese alguma serem usadas em um processo, mesmo porque têm previsão constitucional. Mas há correntes que defendem seu uso desde que o valor do bem a ser protegido seja maior que o valor do bem violado, predominantemente para absolver em um Processo Penal. Bedaque discute se a prova ilícita não poderia vir a ser usada também para condenar, um traficante, por exemplo, no âmbito do Processo Civil.

 

1.2. Prova - Fase Instrutória

Não é todo processo que comporta uma fase de instrução. O Processo de Conhecimento é o que tipicamente conta com a fase de instrução.

A contestação ocorre dentro da Fase Postulatória, que se estende até o saneamento, se houver. O processo pode ser encerrado logo após a fase postulatória, com o julgamento da antecipado lide, quando a matéria em questão for de direito, ou quando os fatos já encontrem provados. Assim, em um processo não há necessariamente uma fase instrutória. A prova somente será requerida quando houver pontos controvertidos fixados pelo juiz.

Na “Common Law”, o processo conta com duas fases: uma fase instrutória obrigatória (“discovery”), diferente da nossa, e posteriormente a fase decisória, As partes são obrigadas a produzir todas as provas relacionadas no caso, mesmo que lhe sejam adversas.

Já no Brasil, A Constituição Federal, Artigo 5, inciso II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, o que justifica o fato de a parte não ser obrigada a dizer a verdade.

A Constituição Federal também estabelece somente os meios de prova legais admissíveis em um processo (Artigo 5, LVI, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”). Ainda sobre isso, o inciso III: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Ainda os incisos: X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas...”), XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”), XII (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”);

A produção de provas deve ser permeada pelo devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Segundo o Artigo 93 da Constituição, inciso X: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes” (motivação da sentença). Isto está repetido no Artigo 131 do CPC.

O objeto das provas é o Fato, não cabendo fazer prova do direito; a exceção para isso é quando na demanda há a necessidade do direito municipal, estadual ou internacional; somente nestes casos é preciso prová-lo. A presunção não é prova; é um mecanismo que dispensa a prova, é uma dado que se admite como verdadeiro, independente de prova.

Entre nós vale o sistema de livre convencimento do juiz, que valora as provas subjetivamente, mas motivadamente.

Carmelucci estabeleceu a noção de quatro verdades:

a) verdade do autor,

b) verdade das alegações do réu,

c) verdade da convicção do julgador e

d) verdade verdadeira.

O juiz, ao final de seu convencimento, leva em conta a alta probabilidade de o fato ser verdadeiro. A certeza absoluta ele nunca terá.

São objetos da prova:

a) Fatos - não todos os fatos e não apenas os fatos.

b) Alguns Direitos - aquele que tenha que provar sua existência e vigência.

c) Fato Positivo - não há que se provar fato negativo.

d) Fato Controverso Pertinente e Relevante (questões) - os fatos notórios, irrelevantes e fora do processo não devem ser provados.

Segundo o Artigo 334, não dependem de prova os fatos:

a) notórios;

b) afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

c) admitidos, no processo, como incontroversos (pontos);

d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

‘Para essa prova devem ser levados em conta os vetores de Pertinência (adequação; a prova apresentada em um processo onde ele efetivamente gera algum elemento de conhecimento; está dentro dos limites da ação) e Relevância (é o poder que a prova tem de criar convicção).

 

1.3. Conceito de Prova

Para Chiovenda: “prova é a formação da convicção do juiz sobre a existência de fatos relevantes ao processo”.

Para Ramalho: “provar é o ato que certifica ao juiz os fatos duvidosos, ou obscuros, ou controvertidos, em juízo, pelas partes”.

Para Santis: “a verificação de afirmações formuladas pelas partes, relativas, em geral, a fatos”.

Par Moacir Amaral dos Santos: “prova é a soma dos fatos, produtores da convicção do julgador, apurados no processo”.

A prova tem dois enforques:

a) Enfoque Objetivo - é o meio segundo o qual um fato, ou um conjunto de fatos, é trazido ao processo.

b) Enfoque Subjetivo - é a convicção do juiz; sua crença da probabilidade da ocorrência ou existência de um fato. Seu objetivo é influenciar a vontade de seus destinatários finais: o juiz e o processo.

 

1.4. Fontes e Meios de Prova

Distinções:

a) Fonte de Prova - é um fato do Direito Material, extraprocessual, que corre antes do processo. Contudo, para alguns autores, determinados atos ocorridos durante o processo podem constituir objeto de prova, ser fontes, ou ter características probatórias.

b) Meio - é a forma pela qual a prova é incorporada ao processo, passando a fazer parte deste. É um tema regulado pelo Direito Processual. Os sistemas dos meios de prova podem ser: fechados (limitados aos meios de prova previamente determinados como passíveis de utilização) ou abertos (relaciona os meios legais de prova, mas permite que qualquer outro venha a ser utilizado, desde que respeitado o princípio da moralidade).

 

1.5. Meios Legais de Prova

Os meios legais de prova estão expressos no Artigo 122 do Código Comercial (“Os contratos comerciais podem provar-se: 1 - por escrituras públicas; 2 - por escritos particulares; 3 - pelas notas dos corretores, e por certidões extraídas dos seus protocolos; 4 - por correspondência epistolar; 5 - pelos livros dos comerciantes; 6 - por testemunhas”) e no Artigo 136 do Código Civil (“Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante: I - confissão; II - atos processados em juízo; III - documentos públicos ou particulares; IV - testemunhas; V - presunção; VI - exames e vistorias; VII - arbitramento”).

Esses meios podem agrupar-se:

a) Meios Documentais - meios incorporados ao processo através de reprodução mecânica, durável, não necessariamente escrita. Divide-se em:

I - Instrumentos - meio documental forma, solene, público (escrituras, certidões, registro civil, protesto etc) ou particular (cédulas, contas em livros etc).

II - Documentos - meio documental que não respeita uma forma previamente determinada, respeitando a autonomia da vontade; da mesma forma, podem ser públicos ou particulares.

b) Atos de Prova em Juízo - atos praticados em juízo (judicial ou administrativo) por todos os sujeitos do processo (partes, juiz, auxiliares, serventuários), que podem ser usados como prova.

c) Confissão - admissão, espontânea ou não (provocada; um exemplo é o depoimento do réu reconhecendo o fato), expressa, que o confitente é responsável por um determinado fato. Pode ser judicial ou não.

d) Testemunhal - a testemunha pode ser instrumentária (vem aos autos através de um documento) ou judiciária (vem pessoalmente ao processo apresentar os fatos).

e) Presunções - “presuncio omnes”, aquilo que, segundo o raciocínio do homem médio, ocorre ordinariamente em várias situações semelhantes. (Exemplo: aquele que bate na traseira de outro carro presume-se que estivesse “colado”, ou correndo muito).

1.5.1. Depoimento Pessoal

O depoimento pessoal está previsto no CPC entre os Artigos 342 e 347. Busca trazer para os autos as declarações da parte. São suas finalidades:

a) Provocar a confissão dos fatos narrados pelo adversário do depoente e

b) Esclarecer a verdade dos fatos.

O depoimento pessoal pode ser subdividido em duas espécies;

a) Depoimento Pessoal – a intimação para um depoimento somente pode ser feita de forma pessoal (Artigo 343, §1). Caso o depoente confesse durante o depoimento temos uma confissão direta. Segundo o Artigo 347, a parte não é obrigada a depor sobre fatos que constituam crime ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Esta espécie do meio de prova depoimento pessoal tem como características:

I – Sujeito – parte capaz, não podendo ser terceiros.

II – Meio de Prova – Meio através do qual se busca a verdade dos fatos, todas as vezes que uma parte tem o interesse no depoimento da parte contrária.

III – Objeto – fatos alegados pelo adversário. Não se prova direito, exceto se for consuetudinário.

IV – Obrigatório – segundo o Artigo 340, inciso I, a obrigatoriedade visa a tender o interesse público pela solução da lide. Segundo o Artigo 343, §2, se a parte intimada não comparecer, ou se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão (presumida relativa); esta deve ser declarada ao final do processo e, mesmo assim, combinada com os outros meios de prova produzidos durante a instrução.

b) Interrogatório -

(...) Aula perdida

1.5.2. Confissão

(...) Aula perdida

1.5.2.1. Revogabilidade da Confissão

Segundo o Artigo 352 do CPC, a confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação (simulação e fraude também segundo a doutrina), pode ser revogada de duas formas:

a) Ação Anulatória - se o processo ainda está pendente.

b) Ação Rescisória - depois de transitada em julgado a sentença, durante o prazo de dois anos (Artigo 485, inciso III).

A ação deve se proposta pelo confitente, mas uma vez feita, pode ser continuada por seus herdeiros.

1.5.2.2. Indivisibilidade da Confissão

Segundo o Artigo 354, como regra a confissão é indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la naquilo que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Contudo, poderá ser dividida quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção. Neste caso, a confissão é aproveitada e o fato novo fica passível de prova.

a) Fatos Novos - fatos não alegados pelas partes.

b) Suscetíveis de Constituir Fundamento de Defesa – fatos que poderiam ter sido alegados na contestação (impeditivos, modificativos ou extintivos) e não foram.

1.5.3. Exibição de Documento ou Coisa

Este meio de prova está previsto entre os artigos 355 e 363 do CPC. Segundo o Artigo 355, o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Essa Ação Exibitória pode ser de duas formas:

a) Processo Autônomo – de caráter cautelar (Artigo 844 e 845).

b) Processo Incidente – apenas como meio de prova do processo.

Esse pedido pode ser feito contra a parte ou contra terceiros.

1.5.3.1. Pedido de Exibição Contra a Parte

Artigos 356 a 359. Pode ser feito pelo autor, réu, ou terceiro interessado, contra a outra parte. A doutrina divide-se quanto à possibilidade de o juiz requerer a exibição de ofício. São requisitos imprescindíveis do pedido:

a) a individuação do documento ou da coisa.

b) a finalidade da prova.

c) as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder do requerido.

Essa formulação pode ser feita, segundo parte da doutrina, até mesmo em segundo grau de jurisdição, em uma interpretação do Artigo 517.

O procedimento para essa exibição está exposto nos artigos: 357 (primeira parte), 359, 357 (segunda parte) e 358.

Uma vez intimado, o requerido pode:

a) Exibir o Documento ou Coisa – encerra o procedimento com o documento anexado ao processo ou a coisa deposita no cartório.

b) Ficar em Silêncio sem Exibir – o juiz deverá admitir como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente (Artigo 359).

c) Não Exibir e Apresentar Escusas – isso pode gerar os efeitos:

I – Apresenta Justificativas de Suas Escusas – O Artigo 358 determina que não podem ser admitidas como escusas:

1. se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

2. se o requerido aludiu ao documento ou a coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

3. se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

II – Requer Defesas Processuais – pode alegar:

1. Inexistência, Perda ou Perecimento da Coisa – o requerente deve provar a existência (357, Segunda parte) no primeiro caso e o requerido no outros dois. No caso de perda, o requerido responde por dolo ou culpa.

2. Falta de Causa para a Propositura da Ação de Exibição – o requerido alega a ilegitimidade do requerente para pedir.

3. Falta de Interesse por Parte do Requerente.

4. Escusas de Exibir – previstas no Artigo 363, casos em que o CPC dispensa o requerido de exibir: concernente a negócios da própria vida da família; violação da honra; desonra da parte ou de terceiro, ou perigo de ação penal; divulgação de fatos, a cujo respeito deva guardar segredo, ou qualquer outro motivo grave.

1.5.3.2. Pedido de Exibição Contra a Terceiro

(...) Aula perdida

1.5.4. Prova Documental

A prova documental está regulada entre os Artigos 364 e 399 do CPC.

1.5.4.1. Força Probante do Documento

Artigos 364 a 389. O documento visa mostrar algo que aconteceu no passado e que é reproduzido no presente, de forma perene e idônea.

O Documento é definido como: coisa representativa de um fato, destinada a fixá-lo de forma permanente no processo.

A classificação dos documentos, segundo Moacir Amaral dos Santos é dividida segundo:

a) Autor

I – Público / Privado

1. Público – formado por pessoa durante o exercício de atividade pública. A veracidade é “iuris tantum” (admite prova em contrário) (Artigo 387).

2. Privado ou Particular – formado por alguém a quem não é atribuída uma função pública (367, 371). Tem força probatória em relação a uma declaração de vontade, presumindo-se verdadeiro em relação a quem assinou. O documento também pode referir-se a uma declaração de ciência (Artigo 368, § único).

II – Autógrafo / Heterógrafo

1. Autógrafo – Quando há coincidência entre o autor do documento e o autor do fato documentado.

2. Heterógrafo – o autor do documento não coincide com o autor do fato documentado (exemplo: um tabelião).

III – Assinado / Não Assinado

1. Assinado – documento assinado contém uma subscrição (assinatura no final), apresentando uma presunção relativa da autoria.

2. Apócrifo – documento sem subscrição ou que teve sua subscrição impugnada segundo o previsto no Artigo 388. Os livros comerciais não precisam ser assinados, pois se presumem assinados por aquele que os mandou elaborar.

IV – Autêntico / Autenticado/ Sem autenticação

1. Autêntico - autenticidade é a certeza que o documento provém do autor nele indicado. São autênticos todos os documento públicos e todos aqueles públicos e todos aqueles nos quais o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença (369).

2. Autenticado – não há coincidência entre o ator real e o aparente (xerox, fotografia sem os negativos). Estes podem ser autenticados com a junção do original com a cópia. (383 a 385).

b) Meio de Formação – são os modos e materiais utilizados pelo autor para criar o documento.

I – Direito / Indireto

1. Direito – quando a realidade é fixada diretamente no documento (fotografia).

2. Indireto – quando é fixada através de uma reflexão intelectual (laudo pericial).

II – Escrito / Gráfico / Plástico / Estampado

1. Escrito – representado por texto escrito.

2. Gráfico – qualquer outro sinal que não a escrita.

3. Plástico – elementos plásticos (madeira, gesso etc).

4. Estampado – fotografia, película, vídeo, áudio etc.

c) Conteúdo

I – Narrativo – representa uma declaração de ciência ou de verdade (Artigo 368, § único).

II – Constitutivo – ou dispositivo, representa uma vontade que cria, modifica ou extingue uma relação jurídica.

1.5.4.2. Falsidade

Os documento servem para comprovar determinados fatos, mas as vezes nessa comprovação não há conformidade entre a verdade escrita e a realidade. Nesse caso temos uma falsidade. Esta pode ser:

a) Falsidade Material - está ligada à elaboração do documento. Pode ser quando se acrescenta ou exclui-se uma informação em um documento preexistente ou quando se elabora um documento totalmente falso desde se início. Esta segunda hipótese é mais comum nos casos de um documento assinado em branco ou nos casos onde até a assinatura é falsa. A falsidade material também existe todas as vezes que houver mecanismos de alteração, adulteração ou deterioração de um documento.

b) Falsidade Ideológica - ou intelectual, quando há informações falsas no conteúdo do documento, tornando-o falso.

Segundo o Artigo 387 do CPC, A falsidade consiste nas duas práticas:

a) em formar documento não verdadeiro;

b) em alterar documento verdadeiro.

Os caminhos para declarar judicialmente a falsidade de um documento são:

a) Ação Autônoma - gera a suspensão do processo (Artigo 265, “Suspende-se o processo (IV) quando a sentença de mérito (a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente”).

b) Ação Incidental de Argüição de Falsidade - segundo o Artigo 390, este incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo que a parte, contra quem foi produzido o documento, tem o prazo de 10 para contestá-la. Esta ação não é a mesma Ação Declaratória Incidental expressa no Artigo 5, que somente se presta declarar uma relação jurídica e não um documento.

c) Ação Penal - serve para indicar como fundamento de uma ação rescisória (Artigo 485, inciso VI), rescindindo a sentença de mérito já transitada em julgado.

d) Impugnação - quando da argüição de um documento grosseiramente falsificado. Diferentemente dos outros três casos, não faz coisa julgada, restringindo-se à parte da Motivação da sentença.

1.5.4.3. Impugnação

A impugnação é um instrumento do exercício de defesa. Restringe-se aos documentos particulares. Basta a contestação da assinatura (Artigo 388, inciso I) de um documento para cessar sua boa-fé. A contestação cede o ônus da prova para a o impugnado (aquele que apresentou o documento), que passa a ter que provar sua veracidade. O juiz deve pronunciar-se sobre a veracidade do documento no momento da sentença.

Outra é a situação prevista no Artigo 388, inciso II, parágrafo único, que trata da alegação de falsidade de documento assinado em branco. A falsidade ocorre quando aquele, que recebeu documento assinado formar o documento ou o completar violando o pacto feito com aquele que assinou. Neste caso, o ônus da prova é de quem lega a falsidade; deve provar que o documento foi assinado em branco e que houve algum abuso em seu preenchimento.

A fixação do ônus da prova está expresso no Artigo 389. Segundo Vicente Greco o ônus seria assim distribuído:

a) Presunção de Autenticidade - documentos públicos ou com firma reconhecida - ônus de quem alega falsidade.

b) Sem Presunção - ônus de quem apresenta o documento

1.5.4.4. Ação Incidental de Argüição de Falsidade

Ação prevista no CPC entre os Artigos 390 e 395. É feita incidentalmente em um processo já em andamento. Pode ter dois tipos de procedimento, sempre tendo em vista o encerramento da Instrução que se dá com a o início dos debates entre as partes (Artigo 454):

a) Antes de Encerrada a Instrução - a argüição pode ser feita na própria contestação do réu, caso o documento tenha sido apresentado na inicial. Contra esta, o autor apresentará a réplica. Se o documento for apresentado em outro momento, o réu terá dez dias (prazo preclusivo) após a juntada do documento aos autos para apresentar a ação incidental. A parte legítima é aquela contra quem foi produzido o documento. A argüição é feita por uma ação nos mesmos autos do processo, tendo uma única instrução para as duas ações.

Após a comunicação da parte que apresentou o documento ([1]), esta poderá:

I - Retirar o Documento - isto somente se à parte que apresentou a argüição concordar. Caso contrário será feita a perícia.

II - Não se Manifestar - tem-se a revelia e seus efeitos (presunção de veracidade dos fatos alegados não contestados).

III - Manifestar-se Fundamentando a Veracidade - faz-se a perícia devido à oposição expressa.

b) Depois de Encerrada a Instrução - segundo o Artigo 393, depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais, quase como um processo independente.

 

1.6. Insuficiência de Prova

O processo começa com a narração dos fatos; com as alegações feitas pelo autor. O réu defende-se com a alegação de outros fatos. O juiz é imparcial: os fatos “per si” são indiferentes. A prova deve servir para o juiz reconstituir o passado; é ele é o destinatário da prova.

Os objetos da prova são as alegações sobre o fato, não o fato em sim. Quando há a certeza sobre a verdade; não há problema. Ele irá ocorrer quando essa certeza não existe. Para esses casos foi desenvolvida a teoria das regras de distribuição do ônus da prova.

São princípios que orientam o juiz na valoração da prova:

a) Indeclinariedade da Jurisdição - o juiz não pode deixar de julgar, o que era possível no Direito Romano. Há o escopo da purificação social e aplicação da vontade concreta da lei.

b) Dispositivo - compete à parte a provocação do processo. Se a parte tem a iniciativa do processo, também tem a iniciativa da prova.

c) Livre Convencimento Motivado do Juiz - (Artigo 131) o juiz é livre para apreciar as provas, desde que motivadamente. Não julga contrariamente às prova, nem por provas inexistentes ([2]).

Os Fatos podem ser:

a) Fato Constitutivo - é aquele que, alegado, traz para o alegante a pretensão de que o direito ocorra; são os fatos (causa remota) descritos pelo autor, que têm como conseqüência a causa próxima de pedir.

b) Fato Modificativo - aquele que altera, por alguma razão, a conseqüência jurídica pretendida pelo autor, Sempre tem como pressuposto o fato concreto.

c) Fato Impeditivo - obsta os efeitos pretendidos pelo autor. (Exemplo: quando da cobrança de uma dívida, o réu alega que a dívida existe, mas que ele era incapaz à época do contrato).

d) Fato Extintivo - extingue o direito pleiteado pelo autor.

O ônus da prova divide-se: o autor deve provar os fatos constitutivos, ao réu cabe provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos.

 

1.7. Obrigação de Testemunho

São obrigações da testemunha:

a) Comparecer à audiência – obrigação de atender à intimação para testemunhas em juízo (Artigo 412) Contudo, algumas testemunhas (Artigo 411) poder ser ouvidas em sua residência ou onde exercem sua função. Outras podem ser ouvidas onde estiverem (Artigo 336, parágrafo único). Os militares e servidores públicos não são intimados, mas sim requisitados para testemunho. O não comparecimento implica em:

I – Pena de Condução – caráter coercitivo.

II – Testemunha responde pelas despesas de seu não comparecimento.

III – Crime de Desobediência – previsto no Artigo 330 do Código Penal.

b) Obrigação de Depoimento – obrigação de depor perante o juiz, não podendo levar seu depoimento pré-elaborado (ver Artigo 413 do CPC). A testemunha pode, com base no Artigo 406, recusar-se a depor.

c) Veracidade – a testemunha que mentir em depoimento estará sujeita às penas do Artigo 342 do Código Penal, Falso Testemunho. Havendo dois depoimentos conflitantes o juiz poderá exigir o confronto dos depoentes (acareação).

São direitos da testemunha:

a) Reembolso das Despesas – segundo o Artigo 419, as despesas de deslocamento da testemunha devem ser cobertos pela parte que a arrolou. A testemunha não pode Ter seu dia de trabalho descontado (Artigo 419, parágrafo único).

b) Tratamento Condigno – Artigo 416, §1.

c) Recusar-se a Depor – segundo o Artigo 406, a testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

1.7.1. Admissibilidade da Prova Testemunhal

No sistema brasileiro, o juiz pode aceitar livremente as provas, devendo apenas motivar essa aceitação na fundamentação da sentença. Contudo, para o testemunho, diferentemente das outras provas, há algumas exceções para sua aceitação. Essas exceções e situações especiais estão previstas entre os Artigos 400 e 405 do CPC.

 

2. Sentença

Os atos de conhecimento do juiz. Durante um processo são quatro, previstos no Artigo 162 do CPC. O que os difere não é o conteúdo do ato, mas o efeito que produz no próprio processo. São eles:

a) Atos Ordinatórios - como a juntada e a vista obrigatória; independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.

b) Despachos - todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. São atos de pouca complexidade que não têm o conteúdo decisório e contra os quais não cabe recurso.

c) Decisão Interlocutória - é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Contra esse tipo de decisão cabe um agravo. Contudo, caso ela venha a encerrar o processo ela deixa de ser uma Decisão Interlocutória e passa a ser uma Sentença. Um exemplo disso é quando uma questão incidente sobre a legitimidade da parte é acolhida, encerrando o processo.

d) Sentença - é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa (Artigo 162, §1). Segundo alguns autores, essa definição é tautológica, uma vez que para a definição é usada outra. Ela estaria completa somada às definições de extinção do processo, previstas nos Artigos 267 (extinção sem julgamento de mérito) e 269 (com julgamento de mérito). Contra uma sentença cabe uma apelação. Na verdade, a sentença põe fim ao processo somente se a outra parte não apelar; o a tramitação em primeira instância e a apelação fazem parte de um mesmo processo.

De uma forma geral, a nulidade de um ato jurídico é declarado através de uma sentença declaratória, que produz efeitos “ex-tunc”. Já a anulabilidade de um ato jurídico (efeitos “ex-nunc”) é feita através de uma sentença constitutiva. Essa regra geral não é válida para a nulidade de um casamento, que exige uma sentença constitutiva.

 

2.1. Classificação das Sentença

Duas podem ser as classificações das sentenças: Classificação Tradicional e Classificação Quíntupla. Na verdade não são duas classificações, mas sim duas formas distintas de encarar o mesmo problema. A Classificação Tradicional enfoca o efeito da sentença sobre o Direito Material. Por sua vez, a Classificação Quíntupla enfoca a forma pela qual será obtida a eficácia da sentença.

2.1.1. Classificação Tradicional

A classificação da sentença é, segundo uma visão tradicional, a própria classificação que cabe às ações ([3]).

Contudo, segundo uma doutrina mais moderna, como é um direito constitucional, a ação não é passível de classificação. Quem é classificada é a tutela, de acordo com a crise do Direito Material que visa responder.

As únicas passíveis de classificação são aquelas originadas de um processo de conhecimento. A sentença originada de um processo de execução (Artigo 795) não gera efeitos no Direito material e, portanto, também não é classificada.

Assim, a classificação das tutelas é:

a) Tutela Declaratória - visa eliminar uma crise objetiva de certeza sobre a existência, ou não, do Direito Material. Essa tutela pode ser positiva (declarando a existência do Direito) ou negativa (declarando a não existência). É também a tutela responsável pela determinação da liquidez de um título judicial (oriundo do âmbito penal ou civil), determinando o “quantum debeator”.

b) Tutela Condenatória - visa eliminar o inadimplemento de uma obrigação. A tutela condenatória gera um título judicial, mas exige a solicitação de uma Tutela Executiva ([4]). A tutela condenatória pode ser necessária nos casos de Direito Penal, onde somente a tutela jurisdicional é possível, não cabendo uma composição entre as partes. A Tutela Condenatória Penal gera um título judicial no âmbito civil; contudo, esse título é ilíquido, uma vez que o Direito Penal não dá liquidez ao Direito Civil, sendo necessária uma atividade de liquidação.

c) Tutela Constitutiva - visa alterar uma situação jurídica anterior, criando uma situação jurídica nova, podendo ser positiva (constituindo um Direito Material) ou negativa (desconstituindo um Direito). A tutela cognitiva pode ser necessária; são aquelas situações onde a relação de Direito Material não se altera sem a tutela jurisdicional, não bastando, por vedação legal, a simples vontade das partes ([5]).

2.1.2. Classificação Quíntupla

Nesta classificação, minoritária na doutrina, além dos três elementos da classificação tradicional há mais dois:

d) Mandamentais - sua essência é a existência de uma ordem emitida aos réus, especialmente o Poder Público. Quando da execução de uma sentença condenatória, o Estado sub-roga-se no papel do réu para garantir o cumprimento desta. Já a sentença mandamental é apenas uma ordem, sem mecanismos de sub-rogação; havendo apenas a formulação de uma coação caso a sentença não seja cumprida (multa, ordem de prisão etc).

e) Executivas “Latu Sensu” - são sentenças essencialmente condenatórias, mas diferem destas por trazerem em si mecanismos efetivos de sub-rogação, sem a necessidade de um processo autônomo de execução. Uma exceção são as obrigações de fazer e não-fazer ([6]); nestas há uma Tutela Executiva “Latu Sensu” (Artigo 461, caput e §5) e ao mesmo tempo uma Tutela Mandamental (Artigo 461, §4).

 

2.2. Elementos Essenciais da Sentença

São seus elementos essenciais:

a) Relatório - narração dos fatos em um processo.

b) Fundamentação - justificativa dos elementos que colaboraram para a formação da convicção do juiz.

c) Dispositivo (Decisão) - enunciação da ordem do juiz.

2.2.1. Principio da Correlação

A sentença do juiz deve estar limitada ao pedido do autor e à sua fundamentação. Da mesma forma, deve estar restrita às causas do pedido também feitas pelo autor na petição inicial. A violação desses limites gera a nulidade da sentença.

Essa violação pode ser:

a) “ultrapetita” - além do pedido (quantitativo). Neste caso, ela pode ser sanada, coma redução do que foi pedido inicialmente.

b) “extrapetita” - diferente do pedido (qualitativamente) ou com fundamentação do juiz diferente da causa de pedir.

c) “citropetita” - a menor que o pedido (quantitativamente) sem fundamentação. Um juiz pode conceder menos do que foi pedido, mas desde que o faça fundamentado. Isso difere do fato de o juiz simplesmente não considerar um dos pedidos, o que também gera a nulidade.

Segundo o professor Bedaque, o fato de a sentença estar ligada à causa de pedir, e ao pedido, é justificada pelo Princípio do Contraditório. Pode haver alteração da causa de pedir e do pedido até o momento da citação, ou depois se o réu concordar, mas não depois, porque o contraditório não mais estará presente. Nestes casos, a sentença será sempre “citropetita”.

 

 3. Coisa Julgada

A sentença de mérito é o ato do juiz que extingue um processo de conhecimento com a avaliação dos elementos do direito material; isto é, com o julgamento do mérito. A parte derrotada pode apelar contra a sentença através de um recurso de apelação. Caso este não seja interposto, ou caso não haja seu provimento, a sentença ganha a característica, ou qualidade, da imutabilidade, também chamada de coisa julgada. Quando a sentença ganha a qualidade da imutabilidade, quando se verifica o fenômeno do trânsito em julgado, os efeitos da sentença não podem sofrer qualquer alteração. É importante notar que a coisa julgada não é efeito da sentença e sim qualidade desta.

A coisa julgada pode ser vista por dois ângulos:

a) Formal - quando a característica de imutabilidade é interna ao processo, não sendo transmitida aos efeitos da sentença sobre a relação de Direito Material.

b) Material - quando a característica de imutabilidade é interna ao processo e também é transmitida aos efeitos da sentença sobre a relação de Direito Material.

A coisa julgada pode ser somente formal, quando há a extinção do processo ainda em sua fase preliminar, ou formal e material, quando há o julgamento de mérito.

A característica de coisa julgada não pode ser confundida com os efeitos da sentença. Por decisão legislativa, como regra, há uma coincidência entre a eficácia da sentença (efeito da sentença) e o momento que esta ganha a característica de coisa julgada; isto é, quando ela ganha a característica da imutabilidade.

O Processo Civil permite algumas hipóteses de alteração da coisa julgada através de uma ação rescisória, até depois de dois anos do trânsito em julgado. O Processo Penal é um pouco mais flexível: qualquer caso de sentença condenatória é passível de revisão criminal, em qualquer prazo, desde que haja um elemento novo para a absolvição. A sentença criminal absolutória não é passível de revisão.

 

3.1. Limites Objetivos da Coisa Julgada

A sentença é composta de:

a) Relatório

b) Fundamento

c) Dispositivo (Decisão)

A coisa julgada está única e exclusivamente vinculada ao Dispositivo; não havendo, em hipótese alguma, coisa julgada na Fundamentação. É possível a contradição lógica, mas não é possível a contradição prática.

O sistema permite uma “alternativa” para englobar o Fundamento dentro da coisa julgada determinada no Dispositivo: a Ação Declaratória Incidental. Essa ação é o pedido formulado pelo autor, ou pelo réu, para que o juiz, dentro de uma Ação Cognitiva Condenatória haja uma Ação Cognitiva Declaratória, declarando a existência, ou não, de um direito. O questionamento desse direito não foi colocado a princípio, entrando quase como um apêndice da ação inicial no momento do contraditório.

No caso do Processo Penal, a fundamentação da sentença é que faz coisa julgada no Direito Civil. Para este, não importa qual foi a pena atribuída na sentença, mas sim qual foi o fundamento desta e a determinação que o sujeito efetivamente cometeu o crime.

3.1.1. Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada

A coisa julgada produz um efeito preclusivo a todos os argumento e elementos que o réu poderia ter utilizado durante o processo para sua defesa. Essa eficácia Preclusiva é muito mais forte para o réu que para o autor, uma vez que este pode apresentar uma nova ação, desde que utilizando uma nova causa de pedir.

 

3.2. Limites Subjetivos da Coisa Julgada

A coisa julgada somente é imutável no que diz respeito às partes envolvidas na sentença. Terceiros podem voltar a discutir o Direito Material, pois estão fora da relação processual regida pela sentença que fez coisa julgada. Segundo o Artigo 472, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa ([7]), se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

O efeito da sentença recai sobre todos, devendo ser respeitado “erga omnes”. Contudo esse efeito é imutável apenas para as partes envolvidas no processo, podendo ser questionado por terceiros.

São exceções para os limites subjetivos da coisa julgada:

a) Ações de Estado - as ações onde são julgados elementos do estado do indivíduo (estado familiar ou físico, familiar ou político) são “erga omnes”.

b) Ações de Direitos Difusos ou Coletivos - idem.

A coisa julgada nas questões de estado não altera em nada o problema da legitimidade que existe em todas as outras questões; não há peculiaridade nas questões de estado quanto à legitimidade para propor a ação.

 

4. Processo Coletivo

O processo coletivo é intentado quando houver:

a) Interesses Coletivos,

b) Interesses Difusos,

c) Interesses Individuais Coletivos

Trata de interesses de sujeitos passivos nem sempre identificados, que tenha como objeto um bem jurídico indivisível. A noção de legitimidade é alterada quando está em jogo um interesse meta-individual. A legitimidade por decisão legal é dada a entidades especificamente nominadas. Isso está previsto na Constituição Federal, Artigo 5, inciso LXX, que afirma que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída.

Da mesma forma, foi alterada a noção de coisa julgada, que passa a valer não somente para a visão clássica de partes, mas para todos aqueles que possam vir a Ter interesse na coisa. Assim, a sentença transitada em julgado não tem efeito “erga omnes”, mas tem efeitos contra aqueles que têm legitimidade para propor uma ação coletiva.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11/09/1990) no que diz respeito às ações coletivas também inovou quanto à coisa julgada. Para as ações relativas ao consumo, sentença fará coisa julgada:

a) “erga omnes” - exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

b) “ultrapartes” - mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe.

c) “erga omnes” - no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores.

Contudo, se houver uma sentença favorável aos interesses coletivos, o indivíduo contrário poderá pleitear interesse individual com base na fundamentação, e não só no dispositivo, cuja condenação não poderá ser provada novamente. A coisa julgada estende-se à fundamentação no que aproveitar ao interesse individual.

O que acontece é semelhante ao que se dá no caso dos efeitos civis da sentença penal condenatória, que gera um efeito executório. Novamente é a fundamentação da sentença penal que cria o efeito da coisa julgada.
 

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