Direito do Comércio Internacional I
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Esse trabalho foi elaborado com base no programa oficial da disciplina, em anotações de aula e consultas a alguns livros, artigos e teses sobre o Comércio Internacional. É um trabalho que tem por finalidade analisa, resumidamente, os principais pontos da disciplina DIN-419 (Direito do Comércio Internacional). Contudo, é importante assinalar que nem todos os pontos estabelecidos no programa foram discutidos no trabalho, assim como não foram analisados em sala de aula. Isso por causa da grande extensão da matéria. Assim, o melhor caminho foi resumir os principais pontos da disciplina e abordar apenas as questões mais relevantes.
Assim o trabalho foi dividido em 8 partes: 1) Fontes do Direito do Comércio Internacional; 2) A nova Lex Mercatoria; 3) Os contratos internacionais do comércio; 4) Formação e negociação dos contratos internacionais; 5) Cláusulas essenciais dos contratos internacionais; 6) O contrato internacional de compra e venda; 7) Outros contratos internacionais 8) O pagamento no comércio internacional.
Enfim, o comércio internacional é uma realidade inseparável do mundo globalizado e os contratos internacionais são inseparáveis desse tipo de comércio. Assim, o operador do direito deve estar preparado para entrar e decifrar essa realidade, seja elaborando, seja interpretando, seja analisando um contrato internacional. De uma forma ou de outra, o profissional do direito deve compreender o mecanismo de funcionamento do Comércio Internacional.
De acordo com o Professor Magalhães (1998), as principais fontes do Direito do Comércio Internacional são as:
a) Operações de compra e venda - feitas, em sua maioria, via um contrato típico, com cláusulas padrão, que variam conforme a atividade. Os contratos-tipo, ou standards, seriam regulamentações ou formulas de contratos, padronizadas com inúmeros pontos em comum, somente se diferenciando nas particularidades de cada ramo de comércio. Normalmente são elaborados por organizações ou associações internacionais que buscam uniformizar a prática comercial.
b) Operações de crédito - os banco são criativos e extrapolam o âmbito internacional. Criaram operações que facilitaram os pagamentos internacionais, bem como um sistema de garantias que ainda não está totalmente reguladas pelos ordenamentos jurídicos.
c) Operações de Transporte - práticas internacionais e usos comerciais de determinados setores mercantis. Os usos comerciais derivam da adoção voluntária e repetida dos mesmos procedimentos por parte da generalidade dos operadores comerciais econômicos. Inúmeras organizações representativas das comunidades comerciais dedicam-se ao trabalho de uniformizar os procedimentos comerciais, elaborando ordenamentos, que incorporam com a mesma eficácia da normatividade formal, como é o caso, entre outros dos Incoterms, das Regras Uniformes sobre Garantias Contratuais e dos Créditos Documentários.
Há associações internacionais que se prestam a regulamentar e codificar o comércio internacional (Ex: Câmara de Comércio Internacional - CCI). Também são fontes os laudos arbitrais.
A “Lex Mercatoria” não tem força jurídica, porém quando a mesma é inserida em um contrato internacional obriga as partes, desde que não fira a ordem pública interna. Alguns ordenamentos receberam como lei a “Lex Mercatoria”, criando uma legislação interna inspirada nos usos e costumes internacionais.
Além disso, o Direito do Comércio Internacional aceita como fontes as Convenções Internacionais, de que são exemplo a Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de mercadorias de 1980 e a Convenção do BIRD para Solução dos Litígios Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados de 1965.
Também são consideradas fontes do direito do comércio internacional a jurisprudência arbitral, principalmente aquela emanada de importantes instituições de arbitragem internacional como a Câmara de Comércio Internacional de Paris, chamada CCI.
No âmbito do comércio internacional inexiste uma autoridade legislativa superior ou global que elabore normas de observância geral e obrigatória. Além disso, as partes negociantes desta área, assim como seus conflitos, pertencem, muitas vezes, a sociedades que possuem modos diferentes de pensar e aplicar o Direito.
Nesse contexto, a regulamentação das relações que envolvem o comércio internacional foge ao controle dos ordenamentos nacionais, exigindo novas vias e técnicas que facilitem o comércio, dando segurança e estabilidade às relações, assim como resolvam as controvérsias que surgirem.
Assim, de acordo com o prof. Magalhães, há cerca de 300 a.C. foi publicada a Lei do Mar de Rhodes, um dos primeiros documentos legais mercantis. Outro momento marcante de codificação das atividades mercantis ocorreu em por volta do ano 1100 d.C., durante a Idade Média, onde a atividade mercantil passou a ser pautada pelas corporações de ofício. A atividade comercial era regulamentada, controlada e fiscalizada pelas próprias corporações. Essa “Lex Mercatoria” era uma lei de, para e pelos mercadores. Sua característica básica era a descentralização e especialização dentro de cada corporação.
Na Idade Média a Lex Mercatoria era uma resposta aos direitos feudais, plenos de privilégios, que entravavam as relações de comércio. Por isso ela se disseminou nas feiras e consistia em um ordenamento destinado a reger as relações entre os comerciantes, de modo uniforme, através da aplicação obrigatória dos usos e costumes comerciais. Além disso, era uma jurisdição especial, baseado na autonomia corporativa e sem intervenção do Estado.
Outras manifestações jurídicas, no âmbito comercial, que podem ser citadas são as regras de direito marítimo desenvolvidas pelo Imperador Basílio I, séc. IX; as tábuas de Amalfi, séc. XI; as leis de Wisby, sendo que a violação das práticas comerciais implicava a exclusão do comerciante do respectivo mercado.
O surgimento dos Estados Nacionais irá provocar a centralização das leis dentro do aparato estatal, sob a égide da soberania, ou seja, o direito comercial emanado do ente estatal assumiu o papel até então exercido pelo ius mercatorum. Além disso, o processo de instalação do Estado Nacional foi acompanhado pela decadência das sociedades corporativas. Logo, o direito dos mercadores entrou em certo desuso no período das grandes codificações.
Esse processo prevaleceu até meados do século XX, quando o aumento das trocas internacionais mostrou a ineficácia das leis comerciais restritas aos países. Até que, em 1964, Goldman recuperou a idéia das leis mercantis medievais, representando uma nova leitura das mesmas. Segundo ele, os comerciantes deveriam transacionar sob suas próprias leis. Seria um Direito autônomo, com regras próprias, elaboradas por comerciantes, aptas a regular as trocas comerciais.
Com Goldman surgiu o movimento doutrinário para a instalação de uma nova e moderna Lex Mercatoria. Esse movimento iniciou com a publicação do artigo “Frontiéres du droit et Lex Mercatoria”, considerado como um marco na evolução do conceito.
Para Godman a Lex Mercatoria pode ser entendida como “um conjunto de princípios gerais e de regras costumeiras aplicadas espontaneamente ou elaboradas para o comércio internacional, sem se referir a um específico sistema de direito nacional”.
Em seu trabalho, Goldman faz uma divisão em três setores quanto as operações do comércio internacional: 1) operações de venda, onde ocorre a elaboração de contratos-tipo por profissionais do comércio internacional, fundamentais para uniformização das regras nessa atividade; 2) operações de crédito, ressaltando o crédito documentário, cuja origem está na prática e nos usos e costumes, e não em alguma legislação nacional; 3) operações de transporte, em que se verifica regras uniformizadas em virtude de sua natureza eminentemente internacional.
Com isso, a nova Lex Mercatoria emergiu na atualidade como um corpo de normas jurídicas escritas ou não, ainda incompleto, visando reger as relações internacionais do comércio, como um poder normativo independente do direito positivo dos Estados. Isso porque para o comércio internacional, a utilização do método conflitual, utilizados pelos sistemas jurídicos atuais, como meio de solução dos litígios apresenta características de incerteza e imprevisibilidade inaceitáveis para a sua dinâmica. Desta forma, a vocação universalista da Lex Mercatoria leva em conta as necessidades do comércio internacional e suas relações, e não as legislações estatais internas.
Contudo, de acordo com o prof. Magalhães, as idéias de Goldman receberam várias críticas: 1) para Goldman o sistema seria autônomo como no período das corporações. Crítica: esquecia a noção de Estado Nacional, inexistência impensável hoje. 2) as leis seriam produzidas por comerciantes - Crítica: ausência de uma clara legitimidade de uma autoridade produtora de normas. 3) o sistema seria controlado e fiscalizado pelos próprios comerciantes - Crítica: ausência de capacidade de impor sanções.
Após as críticas, o próprio Goldman reviu suas teoria e afirmou que a “Lex Mercatoria” não é um sistema jurídico e sim um conjunto de usos e costumes em Direito Comercial que pode ser utilizado para a adaptação dos diversos sistemas jurídicos nacionais.
Com isso, o conceito de Lex Mercatoria foi reorientado, surgindo, assim, conceitos com o de Langen que a define como “regras do jogo do comércio internacional”, ou então, o conceito de Schmithoff: “princípios comuns do direito relativo às transações comerciais internacionais”.
Com críticas ou sem críticas, a Lex Mercatoria, atualmente, é uma realidade inegável no comércio internacional. Ela se apresenta através das seguintes formas:
• Usos e costumes do comércio internacional: é compreendido como a lei que o uso estabeleceu, e que se conserva, sem ser escrita, por uma longa tradição, Na prática comercial, revelam-se, sobretudo, na interpretação de contratos, segundo a tradição de negociantes.
• Contratos-tipo: são fórmulas ou modelos contratuais padronizados elaborados por organismos que lidam com o comércio internacional, e que, embora facultativos, pelo seu alto grau de especialidade, constituem um verdadeiro direito formulário, contendo regras materiais e normas de interpretação, ex. : Incoterms, Regras da London Corn Trade Association, etc.
• Condições gerais de venda: são fórmulas elaboradas pela Comissão Econômica para a Europa, da ONU, e, de forma semelhante, por outros grupos de integração econômica.
• Princípio da autonomia da vontade das partes, em matéria contratual;
• Decisões arbitrais.
O conceito de contrato pode ser traduzido como sendo a manifestação de um acordo de vontades entre as partes, que cria, extingue ou modifica direito, produzindo efeitos de natureza patrimonial para os contratantes.
A professora Maristela Basso (2002, p. 11) define contratos internacionais como aquele contrato que contém um elemento estrangeiro e que leva a um conflito de leis no espaço. Já o professor Luiz Olavo Baptista (1994, p.24) qualifica como internacional o contrato que, contendo elementos que permitam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico, tem por objeto uma operação que implica o duplo fluxo de bens pela fronteira, ou que decorre diretamente de contrato dessa natureza. Enquanto que o professor Irineu Strenger (1986, p.63) diz que um contrato é internacional, desde que seja ligado a normas jurídicas emanadas de vários Estados, em razão de seu lugar de conclusão ou execução, da localização de seu objeto, da nacionalidade ou do domicílio das partes, etc.
Assim, predomina no Brasil o entendimento de que o contrato internacional caracteriza-se pela existência de um elemento de conexão entre o contrato e o sistema jurídico que o irá regular, ou seja, o contrato internacional possui vínculos com um ou mais sistemas jurídicos distintos. Essa vinculação pode se dar em razão de uma série de fatores tais como, a nacionalidade das partes contratantes, os seus domicílios, o lugar de formação do contrato, o lugar de sua execução, além de critérios econômicos (moeda, operações financeiras etc.) de fluxos de valores e bens entre dois países.
Contudo, há uma sistematização doutrinária mais detalhada que divide os elementos de conexão ou estraneidade em dois grupos. Trata-se da distinção entre critério jurídico e critério monetário. O critério jurídico de internacionalidade representa aqueles fatores que possibilitam conectar o contrato a mais de um ordenamento jurídico existente (nacionalidade, domicílio, objeto etc.). Já o critério monetário diz respeito ao fluxo de valores e bens entre dois sistemas, ou seja, ao exame do impacto econômico da operação.
Entretanto, esses dois critérios – monetário e jurídico – quando aplicados separadamente não são capazes de abranger todas as modalidades de contratos internacionais, pois de forma independente esses critérios são considerados rigorosos demais e acaba por não abranger todas as possibilidades de negócios internacionais atualmente celebrados.
Assim, visando estabelecer o critério mais completo possível, a doutrina unificou os dois critérios citados, dando origem a um critério eclético de determinação da internacionalidade de um contrato. Com isso, a partir de uma análise monetária e jurídica fica mais viável o enquadramento de um acordo de vontades como um contrato internacional.
Nesse sentido, o professor Luiz Olavo (1994, p. 24) considera que a escolha dos critérios foi acertada, pois permite que sejam considerados dois aspectos; primeiro que sendo o contrato um instituto jurídico, é no direito que ele deve encontrar sua classificação e definição, e segundo, que existindo em outras dimensões deve-se buscar sua utilização prática, no contexto da realidade exterior de interesses e situações econômico-sociais em relação às quais cumpre uma função instrumental.
Enfim, de acordo com o conceito brasileiro, para que se forme um contrato internacional basta que uma das partes seja domiciliada em um país, enquanto outra esteja fora dos seus limites territoriais, ou ainda, que o contrato seja celebrado em um país, para ser executado em outro, etc.
A partir das observações anteriores percebe-se que o processo de elaboração de um contrato internacional é mais complexo do que um contrato nacional, uma vez que a diversidade de sistemas jurídicos e econômicos, variação de língua estrangeira, moeda e câmbio, entre outras particularidades, introduzem uma série de elementos diferenciados e especializados, que não se apresentam no âmbito de um contrato interno.
A finalidade da negociação é minimizar diferenças e estabelecendo um acordo que seja bom para ambas as partes. Assim, a concretização dessa finalidade é a definição de um projeto de contrato que represente a vontade manifesta pelos contratantes, assim como segurança para a transação que se realizará. Nesse sentido, pode-se dizer que o fator mais importante de um contrato bem negociado é a satisfação das partes, acompanhada pela capacidade do instrumento firmado de prevenir e remediar litígios futuros.
Tratando-se de um contrato internacional, os negociadores devem conhecer, obrigatoriamente, a língua estrangeira da negociação (ou o idioma falado pela outra parte), bem como o sistema jurídico que regula os atos da outra parte. Em outras palavras, os negociadores devem atuar com prudência, diligência e ética.
De acordo com a professora Maristela Basso (2002, p.144):
(…) a arte de negociar e tirar vantagens da negociação, tão bem explorada pelos advogados americanos significa, no quadro legal do contrato, prever todos os eventos futuros e suas conseqüências jurídicas. Para tanto, a preparação do negociador vai desde os memorandos escritos, descrevendo as sessões de negociações, até as pesquisas de caráter econômico, jurisprudências e consultas às autoridades administrativas, além de consultas a colegas do país da contraparte; enfim, tudo, o que possa dar subsídios e servir de prova de fato ou direito.
Contudo, antes da negociação propriamente dita, existe um momento inicial que é a fase de formação do contrato. Nesse momento ocorre o encontro das partes e tem início o relacionamento negocial. Geralmente, o encontro ocorre em feiras e convenções ou através de agências governamentais. Feita a aproximação inicial segue-se a fase de negociação, que é regida pelos usos e costumes do comércio internacional.
Colaiácovo (1997, p. 20-21) considera que durante o processo de negociação ocorrem quatro fases distintas: pré-negociação, negociação formal, contratação e execução do contrato. A primeira fase pode ser considerada uma preparação preliminar à negociação, pois acontecem, neste momento, "as ações orientadas ao conhecimento do problema, à valorização das circunstâncias e do clima, e à definição de interesses e de posições".
Entretanto, outros autores chamam essa primeira fase de convite para negociar. É o caso, por exemplo, da professora Maristela Basso (2002, p. 131) que conceitua o convite para negociar como um ato em que o comprador ou vendedor de uma mercadoria propõe a sua venda ou compra, sem especificar de maneira determinada a sua qualidade, quantidade, bem como suas condições. Há apenas uma proposição de discussão, abrindo o período de negociações.
Assim, de acordo com a prof. Maristela (2002, p. 142), nesta fase preliminar deve-se fixar a agenda de negociação, bem como realizar encontros unilaterais (com a própria equipe) ou bilaterais para a definição de posições. Essa agenda pode se concretizar a partir de uma relação de itens, até o escalonamento das técnicas e manobras que se pretende desenvolver, assim como pode orientar e centralizar o debate.
Ainda de acordo com a professora Maristela (2002, p.133), a segunda fase é chamada de negociação formal e constitui o momento em que as partes se reúnem e tentam fixar a solução para a negociação, ou seja, trata-se da oferta formal do contratante acompanhada pela aceitação do contratado. Essa fase pode ser entendida como o período em que é feita a declaração de vontade dirigida à conclusão do negócio jurídico, devendo ser, portanto, precisa e determinada.
Resumindo, os contratos internacionais são iniciados com uma fase preliminar, acompanhada de uma oferta que admite inúmeras contra-ofertas durante uma fase de negociação. Esta fase pode ser mais ou menos longa, dependendo do objeto que está sendo negociado. Além disso, ela pode ser onerosa às partes, gerando obrigações. Isso porque a má-fé nas negociações pode gerar conseqüências à parte.
Avançando na questão, o prof. Strenger (1986, p.103) assinala que, após o término deste primeiro contato entre as partes, havendo interesse, ocorrerá a negociação, que é procedimento de força vinculativa, à medida que a discussão dos problemas possa concomitantemente gerar compromissos, que potencializem a possibilidade de danos em face da ruptura negocial preliminar.
Com isso, adentra-se à fase de negociação propriamente dita. Essa fase, de acordo com as aulas do prof. Magalhães, segue os seguintes princípios: a) Boa-fé; b) Equilíbrio contratual; c) Livre informação; d) Sigilo das informações fornecidas.
Além disso, o prof. Magalhães (1998) assinala que como técnica geral de negociação deve-se usar: a) Língua neutra; b) Termos explícitos; c) Considerações preliminares - no Direito Brasileiro as considerações preliminares não obrigam as partes; d) Elementos técnicos e Elementos jurídicos claros.
Contudo, a questão controversa que marca a fase de negociação refere-se à interpretação sobre a vinculação da oferta e da negociação. Essas divergências ocorrem devido a diversidade de legislação envolvidas nos contratos internacionais, ou seja, cada legislação diz uma coisa diferente.
Por exemplo, no direito brasileiro, de acordo com os arts. 1079 e 1081 do Código Civil, a oferta não é obrigatória, quando uma das partes se reservar o direito de não se obrigar no caso da outra aceitar; e ainda, quando a oferta for aberta, ou seja, pode ser retirada a qualquer momento. Nesse sentido, o prof. Caio Mário (1976, p.34), diz que "as negociações preliminares não geram por si mesmas e em si mesmas obrigações para qualquer dos participantes. Não criam vínculo jurídico entre eles".
Já na Itália leva-se em conta o conteúdo e a vontade das partes para a determinação do início da negociação; enquanto que na Inglaterra e Irlanda, considera-se que o autor nas negociações não tem intenção de se obrigar pela simples aceitação de entrar nas negociações, o que realmente importa, para caracterizar a presença ou não da intenção de negociar é a apreciação objetiva dos fatos e circunstâncias que envolvem a relação comercial das partes.
Por isso, assinala o prof. Luiz Olavo Baptista (1994, p. 94), o problema da determinação do início das negociações não é de fácil solução, pois em algumas legislações, como as da Bélgica e Luxemburgo, por exemplo, a oferta do animus jocandi pode ser considerada como válida, se o destinatário a tomar por séria. Já na Holanda o critério de diferenciação é a confiança que a manifestação suscitou no destinatário de boa-fé.
Além disso, o professor Baptista (1994, p.90), considera que a distinção entre a 'oferta firme', como se diz no comércio, e a 'oferta de negociação' está no elemento subjetivo, na intenção que informa a vontade. Reconhecer, por fatores externos, essa intenção é importante do ponto de vista jurídico, embora difícil. Os exemplos clássicos de variação entre a manifestação e a intenção são a oferta animus jocandi e a reserva mental, que impedem a oferta de se concretizar.
Enfim, pode-se dizer que o que diferencia a fase preliminar da negociação formal – ou oferta propriamente dita – é a vontade das partes que negociam, ou seja, no momento pré-negocial não há ainda a vontade certa e determinada de contratar. Essa vontade surge quando há a vinculação das partes por uma oferta formal e sua posterior aceitação. Assim, é possível dizer que a conclusão da negociação formal se dará com a definição de uma oferta que será aceita sem discussões, ou com a elaboração conjunta da minuta do contrato que será celebrado.
É pertinente ressaltar ainda que a doutrina classifica a oferta em direta ou indireta. A oferta direta envolve diretamente as partes negociantes, enquanto que a indireta depende da interferência de intermediários, como os agentes ou corretores. Isso é comum em determinados tipos de negócios, assim como nas trading companies que agem como mediadores para realização de negócios. Além dessas duas formas, a oferta pode ser ainda revogável ou irrevogável, dependendo de eventual prazo de validade, fixo ou indeterminado.
Ainda no âmbito da fase da negociação do contrato internacional, é de grande importância determinar o regime jurídico que será aplicado pelas partes ao longo da negociação. A finalidade disso é precaver contra um comportamento desleal por uma das partes, o que ensejaria uma falta contratual, decorrendo o dever de ressarcimento dos danos ocasionados. Assim, diferentes ordenamentos jurídicos buscam conciliar a liberdade de contratar com a tutela da confiança depositada pelas partes na negociação.
No Brasil essa questão está prevista no art. 9o da LICC que considera que a obrigação poderá se constituir no local onde ocorre o ato ou a omissão; no local onde tiveram início as negociações, ou ainda, onde se deu o rompimento. A dificuldade desse dispositivo é determinar se há ou não uma obrigação oriunda da negociação. Já nos países da commom law a solução se demonstra mais simples e eficaz, pois, lá se considera que a mesma lei aplicada ao contrato deve determinar se ele existiu, e, portanto aplicar-se-ia à fase pré-contratual.
Para contornar problemas desse tipo foram criadas as cartas de intenção, que são documentos que corporificam a oferta dando-lhe forma e consistência. Essas cartas de intenção têm por objetivo obrigar as partes negociantes a agirem de boa-fé e com seriedade, fixando as diretrizes que seguirão para realizar o negócio. Além disso, essas cartas estabelecem os aspectos relevantes já negociados e que não devem mais ser discutidos, recordam pontos já acordados com vistas a uma futura contratação, etc. Podem ainda retratar o exaurimento da fase negocial ou de tratativas, submetendo-a a uma condição suspensiva, qual seja a aprovação por autoridades, por um conselho de administração, ou a obtenção de um financiamento, ou outro evento.
De acordo com o prof. Luiz Olavo Baptista (1994, p.31), as cartas de intenção registram o início das negociações e, assim, impõe às partes a obrigação de boa-fé no curso das tratativas.
Em outras palavras, a carta de intenção fixa o momento a partir do qual as negociações começam a ter conseqüências jurídicas mensuráveis e comprovadas, eliminando a insegurança da informalidade. Isso porque após a assinatura de uma carta de intenção, o rompimento de uma tratativa, especialmente se as partes já tiverem alcançado acordo sobre alguns pontos da negociação, devem ser motivadas. Essa motivação deve ser tanto mais séria e detalhada, quanto mais se avançou no processo de negociação e na concordância, especialmente se decorrer de pontos já assentados. Além disso, conforme o seu teor, a carta de intenção deve ser entendida como vedação a negociações paralelas, mesmo que do instrumento não conste a proibição. Esta decorre do dever de boa-fé. (BAPTISTA, 1994, p.31).
De acordo com o prof. Magalhães, a negociação não admite desistência unilateral. Toda desistência caprichosa unilateral cria a obrigação de indenização dos danos positivos (despesas feitas com o próprio processo de negociação) e danos negativos (despesas futuras, danos à imagem, lucro cessante etc). Mesmo que não haja má-fé, alguns doutrinadores entendem que sempre cabe a indenização por danos positivos. Por isso é fundamental que a negociação seja sempre documentada através de cartas de intenções que podem servir como prova no caso de um rompimento caprichoso.
Ultrapassada essas questões, a fase de negociação, geralmente, é encerrada com a elaboração e assinatura de dois tipos de instrumentos, o pré-contrato e o contrato promessa. O primeiro ocorre em negociação prolongada, onde cada termo acordado transforma-se, imediatamente, em cláusula do instrumento. Assim, o contrato vai sendo formado ao longo da negociação. Já o segundo tipo ocorre quando as partes conhecem o conteúdo econômico da operação que pretendem, mas não querem ou não podem ainda passar o contrato correspondente, portanto, esperam o momento oportuno para fazê-lo. Contudo, redigem um instrumento se comprometendo a faze-lo.
O Pré-Contrato, uma vez assinado, obriga e exige indenização no caso de rompimento. A oferta final, desde que aceita, gera a obrigação. A única exceção é quando há a presença de um representante comercial; neste caso, a obrigação não irá surgir somente se o cliente rejeitar formalmente a oferta. O silêncio, neste caso, representa a aceitação tácita.
Além disso, o prof. Magalhães (1998) ensina que a negociação pode ser: afável, bélica ou por princípios. Os princípios que devem mover o terceiro caso são: a) Afastamento da situação das pessoas dos objetivos do negócio; b) Clara identificação dos objetivos e interesses do negócio, sem apriorismo e posições absolutamente fechadas; c) Abertura de opções de negociação; d) Negociadores movidos por critérios.
Como o contrato está atrelado à autonomia da vontade das partes, cada instrumento tem suas particularidades, ou seja, é uma peça única. Contudo, algumas cláusulas são comuns ou estão presentes na maioria dos contratos internacionais. Essas cláusulas são: 1) Qualificação dos contratantes; 2) Finalidade do contrato; 3) Direitos e deveres das partes; 4) Detalhamento do projeto e sua localização; 5) Imprevisão ou força maior e hardship; 6) Escolha da lei aplicável; 7) Sigilo; 8) Língua do Contrato; 9) Convenção Arbitral.
Certamente, o estudo minucioso de cada uma dessas cláusulas demandaria um longo tempo e não teria muita relevância, pois, como foi dito, cabe às partes decidirem o que é relevante para o negócio que estão realizando. Contudo, é importante verificar a razão de ser de algumas dessas cláusulas, ou seja, o que significam e por que devem constar do instrumento contratual.
A parte inicial do contrato é conhecida como preâmbulo e é nessa parte que se qualificam as partes e definem os termos que serão utilizados ao longo do instrumento. A definição dos termos fixa detalhadamente o significado das palavras utilizadas no contrato, atribuindo maior clareza às cláusulas e à finalidade pretendida com a relação contratual celebrada.
De acordo com a professora Maristela Basso (2002, p. 145), estruturalmente, o preâmbulo pode ser dividido em uma ordenação inicial de qualificação das partes, seguido de um glossário em que são atribuídas as definições que as partes desejarem para os termos utilizados e, finalmente, dos "consideranda" que apresentarão a relevância, a finalidade etc. do contrato.
Outro ponto essencial no contrato internacional, de acordo com os estudiosos do comércio internacional, é a cláusula de eleição de foro. Ao contrário do que ocorre no direito interno, essa cláusula é muito mais complexa e importante nos contratos internacionais. Isso porque essa relação contratual envolve mais de um ordenamento jurídico apto à solucionar eventuais litígios e a escolha errada poderá ensejar problemas relacionados ao conflito de leis.
Logo, é preciso que o foro eleito pelas partes tenha conexão relevante com o contrato e que a escolha não configure fraude a lei. Contudo, não basta apenas indicar, aleatoriamente, um determinado foro para que a questão se resolva. É preciso analisar o foro escolhido e verificar se a legislação que incidirá, em eventuais conflitos, não remete à aplicação do direito de outro país.
Por exemplo, considere que um contrato de exportação de componentes eletrônicos dos EUA para o Brasil tenha como cláusula de eleição de foro, para dirimir conflitos, a comarca de Manaus, localização da fábrica que utilizará tais componentes, mas o contratante tem residência na Flórida.
Nesse caso, havendo um conflito o juiz deverá analisar a norma de direito internacional privado do Brasil para determinar qual será a lei aplicável ao fundo do contrato. O artigo 9o da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto Lei no 4.65742, determina que as obrigações serão regidas pela lei do lugar onde se constituíram e que estas obrigações reputam-se constituídas no local de residência do proponente. Sendo assim, o juiz brasileiro vai ter que aplicar o direito norte-americano para reger o contrato.
Por isso, de acordo com o professor Luiz Olavo (1994, p. 82), aquele que elabora um contrato internacional deve prestar muita atenção na verificação de quais as regras de competência internacional que regeriam a situação e a seguir determinar a norma de conflito aplicável pelo juiz competente, em cada hipótese, para então verificar o direito material aplicável. Isso evitará surpresa desagradável durante eventuais litígios.
Nesse contexto, os estudiosos do comércio internacional recomendam que o melhor caminho é buscar, primeiramente, a lei que melhor rege a situação ou então a lei que a parte quer que incida no caso de eventuais litígios e, a partir daí, estabelecer o foro contratual que leve à aplicação dessa lei. Certamente, é preciso analisar as normas de direito internacional privado da jurisdição escolhida para verificar se ela remete à lei escolhida e, em caso afirmativo, eleger o foro contratual. Caso contrário, busca-se o foro que levará à aplicação da lei escolhida pela parte.
Situações como essa constituem o filão de ouro da advocacia preventiva, pois para determinar qual lei é a mais indicada a reger as obrigações de um contrato é uma tarefa altamente especializada. Isso porque os consultores precisam conhecer a fundo todos os sistemas com os quais a obrigação tem conexão. Além disso, é necessário que haja um equilíbrio de forças para que não existam dúvidas quanto ao acordo entre as partes, ocasionando a anulação do foro escolhido, ou que haja uma compensação, algum benefício, para que uma das partes se sujeite ao foro alienígena.
Além disso, o professor Magalhães (1998) ensina que a escolha da lei aplicável pode ser: a) Expressa - as partes elegem uma lei que lhes interessa e a declaram no contrato. b) Implícita - as partes não manifestam expressamente, mas há elementos no contrato que permitem identificar a vontade das partes (língua, local da arbitragem, institutos específicos de um país, local das negociações etc). c) Tácita - a escolha é feita pelo juiz do foro, quando não for possível identificar a vontade das partes. Não configura uma escolha, não sendo aceita por alguns ordenamentos. Estes prevêem elementos de conexão subsidiários: lei do lugar da constituição ou lei do local da execução do contrato.
Assim, uma vez escolhida a lei aplicável e determinado o foro que regerá o contrato internacional, a próxima etapa refere-se à língua que será utilizada no instrumento. Certamente, as partes podem escolher um dos seus idiomas natais (para o caso de que sejam de nacionalidades distintas), podem fazer um contrato bilíngüe ou eleger um terceiro idioma para a sua redação.
Contudo, os estudiosos do comércio internacional observaram que no momento em que um contrato internacional esteja sendo resolvido pela via judicial, o juiz, na hora da produção de provas e demais atos processuais, utilizará o seu idioma natal. Ele poderá aplicar a lei estrangeira e observar que os conceitos originais do contrato estejam em outro idioma, mas no momento do desenvolvimento processual, seu idioma natal prevalecerá. Imagine-se um contrato elaborado em russo, sendo interpretado por um juiz brasileiro. Certamente, haverá distorções, seja na tradução, seja na interpretação da vontade dos contratantes.
Por essa razão é que a professora Maristela Basso (2002, p.146) aconselha que a melhor saída seria buscar uma identidade nos contratos internacionais entre foro, lei aplicável e língua de redação do contrato, pois assim, o juiz do foro aplicará uma lei conhecida, utilizando as definições estabelecidas pelas partes no preâmbulo do contrato. Com isso, a decisão judicial se torna previsível e segura, afastando-se as anomalias e surpresas desagradáveis. Contudo, a professora Maristela assinala que, na maioria das vezes, não é possível estabelecer a identidade almejada.
Outra questão levantada pelos estudiosos do comércio internacional refere-se aos contratos bilíngües. Apesar de parecer uma boa solução para a vontade das partes celebrar o contrato no idioma de cada um deles e, assim, considerar as duas versões oficiais, há que se observar que quando ocorre o litígio muita divergência pode surgir sobre o significado das palavras em uma ou outra língua. Isso pode acontecer também porque muitos termos não têm tradução correspondente em outros idiomas ou significados equívocos, daí advindo a intenção de cada uma das partes tentar fazer prevalecer uma versão específica.
Enfim, a melhor solução é redigir um contrato que estabeleça a identidade entre o foro, a lei aplicável e a língua do contrato, ou seja, que a língua do contrato seja o idioma natal do juiz do foro e que a lei aplicável seja conhecida por esse juiz. Em outras palavras, a meta dessas cláusulas é, no caso da não solução dos conflitos na via arbitral, onde o juiz foi escolhido pelas partes, que a decisão recai em um foro onde o juiz também foi previsto pelas partes e aplicará a lei desejada por estas, seguindo as definições estabelecidas no contrato, sem distorções ou anomalias oriundas de traduções e interpretações distintas da vontade dos contratantes.
O mundo dos negócios está sujeito a imprevistos e a fatos que fogem do poder e do controle das partes, sejam fatos gerados no próprio mundo dos negócios, sejam fatos exteriores que repercutem nesse ambiente. Antevendo essas situações e buscando preservar o ambiente negocial da adversidade inserem-se, nos instrumentos contratuais, cláusulas que possibilitam a revisão e a adaptação dos contratos às novas circunstâncias que oneram a prestação (cláusulas como a da imprevisão, a de hardship, etc).
Essas cláusulas são chamadas de aleatórias e constituem dispositivos normalmente previstos nos contratos em geral, relativos ao fator aleatório. O fator aleatório é um acontecimento (ocorrência) imprevisto, que independe da vontade das partes contratantes, podendo interferir no objeto do contrato durante sua vigência, até mesmo impedindo a sua execução, ou seja, o cumprimento das obrigações de uma ou de ambas as partes.
Com esses dispositivos desobriga-se o devedor do cumprimento da obrigação onerosa, levando as partes a reverem ou resolverem o pacto. Portanto, essas disposições visam restabelecer o equilíbrio da situação negocial e do contrato, protegendo as partes de eventos que fogem ao seu controle.
Em outras palavras, se não forem utilizadas cláusulas de revisão no contrato e acontecerem adversidades que onerem excessivamente as prestações durante o seu cumprimento, a única solução será a resolução do mesmo, pois por mais onerosa que se torne a prestação, ainda assim será devida pela parte que, provavelmente, não conseguirá cumpri-la, culminando, necessariamente, no término da relação jurídica. Em contrapartida, ao utilizar as cláusulas de readaptação e revisão contratual, existe a possibilidade de descartar a prestação onerosa, desobrigando a parte devedora e renegociando o contrato, restabelecendo, assim, o equilíbrio contratual, dando continuidade à relação.
Também é válido assinalar que essas cláusulas de revisão têm sua origem no princípio “rebus sic stantibus” que determina que o contrato e suas obrigações são válidos enquanto as circunstâncias permanecerem como estavam no momento de formação do instrumento, ou seja, se algo alheio à vontade das partes modificar as circunstâncias e dificultar a realização de determinada obrigação, esta obrigação não será devida e o pacto poderá ser revisto, já que as circunstâncias que envolvem o acordo não são mais as mesmas e a relação está desequilibrada. Desse princípio decorreram a teoria da imprevisão e a cláusula de hardship.
Assim como na força maior, as cláusulas hardship, livremente traduzidas como “endurecimento das condições”, ou ainda como “adversidade”, “infortúnio” ou “privação” dos fatos e circunstâncias, prevêem situações de natureza extraordinária que afetam a execução do contrato a ponto de tornar quase impossível o seu cumprimento, ou seja, é um dispositivo contratual através da qual as partes podem tentar minimizar as conseqüências do evento imprevisível.
As cláusulas de força maior procuram resguardar as partes contra eventos imprevisíveis, irresistíveis ou inevitáveis, completamente alheios à vontade das partes, como os fenômenos da natureza (furacões, tsunamis, ciclones, tempestades, maremotos, raios,...) ou acontecimentos político-administrativos ou perturbações da ordem social (greves, instabilidade político-administrativa, guerras, conflitos sociais etc.). Tudo isso pode comprometer o desempenho do contrato, tornando-o inexeqüível.
As cláusulas de hardship também procuram resguardar as partes contra efeitos que independam de sua vontade. Porém, não se trata de eventos políticos ou da natureza, mas sim de fatos novos, que surgem, ou foram descobertos, na vigência do contrato e podem prejudicar as partes, tornando o contrato mais oneroso, por exemplo.
Isso pode ocorrer quando se contrata o fornecimento de determinado bem de informática. Sabe-se que, nesse mercado, produtos novos surgem com uma velocidade incrível. Suponha que o importador tenha contratado com o exportador o fornecimento do produto A durante 5 anos (o que é um prazo enorme para bens de informática). Caso, durante a vigência do contrato, surja no mercado o produto B que seja a evolução natural do produto A, tornando este último imediatamente obsoleto, provavelmente o importador vai querer passar a receber o produto B, e não mais o produto A, que ficou obsoleto. O que fazer, então? O contrato pode (e nesse caso até deveria) prever uma cláusula hardship, salvaguardando as partes envolvidas, de forma que possa ser substituído o objeto do contrato (produto A pelo produto B), eventualmente com algum ajuste no preço, evitando assim injustiças ou prejuízos para alguma das partes. Dessa forma, as partes poderão prosseguir no cumprimento de suas obrigações.
De acordo com o professor Luiz Olavo (1994), as cláusulas de hardship estão ligadas como concepção econômica às de correção monetária ou indexação, podendo-se até relacioná-las às cláusulas-ouro. Assim é porque todos esses tipos de cláusulas prevêem a modificação das condições do contrato quando se alterem certas circunstâncias externas a ele, dando-lhe um dinamismo e adaptabilidade que lhe permita sobreviver às procelas econômicas, mantendo à tona o equilíbrio estabelecido inicialmente entre as partes.
Estas cláusulas são muito utilizadas nos contratos de longa duração, tais como os de fornecimento de matéria-prima, obras de execução prolongada, contratos ligados a tecnologias de ponta, entre outros. Caberá às partes a forma de redigi-la da maneira que mais lhes aprouver, tentando sempre, contudo, equacionar o fato ocorrido, prevendo os eventos e suas conseqüências. De acordo com a maioria dos autores, a conseqüência que legitima a invocação da hardship é o prejuízo das partes, sendo seu maior objetivo a revisão da avença, e, quando não houver esta possibilidade, a rescisão do contrato.
Mas qual é a diferença entre as cláusulas de imprevisão ou força maior e as de hardship? A primeira distinção, de acordo com Lacerda (2005, p. 253), decorre da impossibilidade em cumprir a obrigação. Essa impossibilidade pode ser absoluta ou relativa. A primeira diz respeito às situações em que a prestação ou a execução do contrato como um todo se torna absolutamente impossível, podendo ser claramente observada nos casos de força maior. A segunda - que ocorre nos casos de hardship - é observada quando a execução ou a prestação não é em si impossível, mas traz grande dificuldade, ou onera excessivamente a parte.
Outra diferença entre esses instrumentos contratuais é que, com relação à cláusula de hardship, observa-se um abrandamento no elemento imprevisto, abordado como aquilo que razoavelmente não se podia prever, enquanto que para a teoria da imprevisão, como o próprio nome denota, o elemento imprevisto é requisito severo para a aplicação. Além disso, diferenciam-se quanto ao momento da ocorrência do evento imprevisível, se para a teoria da imprevisão o evento deve ocorrer no lapso e tempo entre a formação do contrato e a sua execução, para a cláusula de hardship admite-se que o fato tenha ocorrido antes mesmo da formação do contrato. (LACERDA, 2005, p. 265).
A terceira diferença refere-se à natureza jurídica da obrigação, pois, a cláusula de hardship configura uma obrigação de meio, ou seja, a renegociação é a obrigação em si, enquanto que na teoria da imprevisão, apesar de ser enormemente preferível a renegociação, pode-se ir direto à resolução do contrato. (LACERDA, 2005, p. 266).
Além disso, é válido ressaltar que a cláusula de imprevisão ou força maior se sujeita à autonomia da vontade das partes que podem determinar o seu alcance, cabendo às mesmas restringir sua interpretação conforme seus interesses. Assim, as partes podem condicionar o seu reconhecimento à notificação do evento juntamente com a prova de sua ocorrência e de sua repercussão no contrato.
Portanto, é fundamental que a cláusula de força maior estabeleça a forma de prova do fato, a sanção, a exoneração da responsabilidade do devedor, a suspensão da execução do contrato ou a extensão de seu termo, a responsabilidade pelas despesas, a obrigação de tentar contornar os efeitos da força maior, seu término e os casos em que caberá rescisão ou renegociação. Em alguns casos prevendo situações em que a notificação não ocorra ou demore a ser realizada, as partes podem também fixar em seus contratos, as cláusulas exoneratórias ou de atribuição de responsabilidade, nas quais, serão determinadas sanções relativas à ausência de notificação, onde tanto contratante quanto o contratado terá suas responsabilidades suspensas, caso sofram com o descumprimento do contrato pela outra parte.
O dispositivo que envolve a solução privada de litígios é a convenção arbitral. Essa cláusula tem por objeto a introdução, no instrumento contratual, de uma forma alternativa de solução de controvérsias, podendo ser uma cláusula que apenas estipule o foro competente ou então um dispositivo que afaste totalmente o juízo estatal.
A cláusula arbitral tem natureza jurídica privada. Além disso, é confidencial e possibilita a escolha de um árbitro que seja um profundo conhecedor da matéria em questão, assim como é uma solução muito mais rápida que aquela fornecida pelo Poder Judiciário.
Outro ponto importante é o fato do árbitro não estar preso a nenhum ordenamento nacional, podendo julgar de acordo com o que estabelecer um ou outro ordenamento, ou mesmo segundo os costumes. Entretanto, em geral, a solução arbitral não é mais barata que a solução judicial.
O árbitro ao ser nomeado pela partes adquire jurisdição (poder para dizer o Direito) para determinar a solução da controvérsia. Esse poder advém da vontade das partes, diferente do juiz, cujo poder advém da lei. A presença de uma cláusula arbitral em um contrato afasta a cláusula de escolha do foro, e vice-versa. A solução pela arbitragem também pode surgir depois de instaurada a dissensão entre as partes, neste caso temos não uma cláusula arbitral, mas um compromisso arbitral.
Contudo, de acordo com o professor Magalhães, a Lei n. 9.307/96, que teve a virtude de conferir execução compulsória à convenção de arbitragem no Brasil, nela englobando a cláusula arbitral e o compromisso, pecou por não conseguir desvencilhar-se do compromisso, sempre que há resistência de uma das partes em cumprir o pactuado na cláusula arbitral.
Assim, a Lei 9307/96 estabeleceu um desnecessário procedimento judicial complexo, em que o interessado vê-se compelido a requerer ao juiz comum a citação da parte renitente para comparecerem em juízo para firmar o compromisso e, em caso de recusa ou falta de acordo quanto aos seus termos, prevê uma decisão judicial sobre o conteúdo do ato, sujeito a recurso. Mais simples teria sido, assinala o professor Magalhães, deixar ao juiz, nesse caso, apenas a nomeação do árbitro, aplicando-se, quanto ao processo, normas da própria lei, estabelecida em caráter supletivo.
Resumindo, a arbitragem é o método extrajudicial de solução de controvérsias que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, através do qual as partes envolvidas em uma relação jurídica específica decidem, de comum acordo, afastar a atuação do Poder Judiciário, conferindo poderes a um terceiro imparcial, denominado árbitro, para que profira decisão a respeito do conflito que tenha surgido ou que venha a surgir entre elas. A maneira de se formalizar esse consenso é através da chamada convenção de arbitragem.
Além disso, a legislação brasileira distinguiu duas formas e modos pelos quais uma arbitragem pode ser instaurada: através da cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral; contudo, os efeitos práticos dessas modalidades são os mesmos, ou seja, não se diferenciam.
As cláusulas compromissórias são aplicadas em vista de disputas futuras e são consideradas obrigações de fazer, ou seja, essas cláusulas não têm a força do compromisso, que é negócio jurídico com características específicas e caráter irretratável, onde as partes decidem colocar nas mãos de um árbitro a solução de um litígio pré-existente. E, de acordo com o artigo 4o da Lei 9.307/96, esse dispositivo pode estar ou não inserido no próprio contrato, ou seja, a cláusula compromissória pode constar de outro documento fora do contrato.
Outra classificação diz que a cláusula compromissória pode ser cheia ou vazia, em razão da liberdade de escolha da lei, do árbitro ou do foro onde será decidida a demanda. A chamada cláusula compromissória vazia, também conhecida como em branco, é aquela que apenas determina que o conflito será resolvido por arbitragem, sem, entretanto, indicar uma entidade especializada na administração de procedimentos arbitrais, ou sem mencionar a forma como serão escolhidos os árbitros.
Na falta de acordo que estabeleça a forma de instauração da arbitragem, a parte interessada poderá convocar a outra para juntas, em dia, hora e local certos firmarem o compromisso arbitral. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, esta se recusar a firmar o compromisso arbitral, a alternativa prevista é a de levar a questão perante o Poder Judiciário para que então sejam determinadas em juízo as regras do procedimento, através da formalização do compromisso arbitral judicial. Portanto, através da execução da cláusula compromissória, que resultará no compromisso, a parte interessada pode obrigar a outra recalcitrante a submeter o litígio à arbitragem.
O compromisso arbitral pode ser definido como um contrato fora do contrato. Diferentemente da cláusula compromissória, que visa resolver um litígio futuro, ainda não suscitado, o compromisso deve buscar a solução para um litígio já ocorrido e atual.
Embora em arbitragem internacional o compromisso só seja necessário na falta de uma cláusula arbitral válida, no Brasil este aparece como um dos pilares fundamentais do procedimento arbitral. Por isso, ao elaborar o compromisso as partes devem tomar todo o cuidado em observar as exigências previstas na lei para a condição de sua validade. Nesse sentido, vale lembrar que a nulidade do compromisso torna nula a sentença arbitral.
As cláusulas de estabilização também são muito utilizadas por Estados que desejam privilegiar determinados países, como por exemplo, nos economics development agreements e em certos contratos para prospecção de petróleo, como é o caso do acordo Fiat-Minas Gerais, no qual ficou assegurado entre as partes que não se aplicaria a legislação subseqüente no que agravasse a situação do contratante estrangeiro, com relação às incidências fiscais; e do contrato realizado entre o governo de Gana e a Volta Aluminium Company Ltda.; neste último determinou-se que os dispositivos do direito interno daquele país seriam incorporados ao contrato como se cláusulas dele fossem.
Em contrapartida, existem cláusulas que se contrapõem às cláusulas de estabilização, visando a inclusão de vantagens atribuídas legislativamente a terceiros, como é o caso das most favored company clauses, ou seja, a cláusula da nação mais favorecida, onde o contratante estrangeiro concede ao Estado contratante vantagens que deu a outros, em contratos do mesmo gênero.
Importante ressaltar ainda, a existência das cláusulas sobre tributação, pois, no planejamento e execução dos contratos internacionais existe uma série de problemas potencialmente relevantes quanto a esse tema, cabendo às partes prever regras que possam permitir o seu equacionamento. Um desses detalhes diz respeito aos aspectos da dupla tributação entre Estados, fator que causa dificuldades para o acordo entre os contratantes, pois a dissimilaridade dos critérios empregados pelos diversos países, traz problemas para a determinação da figura do contribuinte.
Além das cláusulas sobre tributação, temos também as cláusulas com implicações financeiras, que possuem grande importância na prática dos contratos internacionais de comércio, pois, restringem e limitam a liberdade dos contratantes por terem a finalidade assegurar às partes a certeza do preço e do pagamento. Tendo em vista que o objetivo maior desta cláusula é a estabilidade do preço e sua forma de pagamento, a preocupação das partes em manter a moeda escolhida estável, torna-se a grande preocupação das mesmas, e, por isso, o tratamento jurídico da moeda, ou seja, a economia que será fonte de pagamento do negócio acaba limitando as opções dos negociantes, que se verão obrigados a escolher apenas as moedas conhecidas como fortes na economia internacional.
Se num contrato as partes não estipularem qual seria a moeda escolhida para pagamento, a jurisprudência internacional já se consolidou no sentido de determinar a lei do lugar do pagamento que determinará a moeda de conta. Quando esse lugar também não foi estabelecido, podemos supor que a intenção comum das partes, onde imperar a regra da autonomia da vontade, mas, alguns doutrinadores acreditam que melhor seria se estipulasse que a obrigação foi determinada no local da celebração do contrato. (BAPTISTA, 1994, p. 41).
Para finalizarmos esse ponto, resta falar das “cláusulas – ouro”, as quais são denominadas como o acordo existente entre os contratantes, onde o devedor se compromete a pagar moedas de ouro ou um valor correspondente a certa quantidade de ouro. As cláusulas-ouro podem ser dos mais variados tipos e, por isso, causa inúmeros problemas operacionais a sua aplicação. (BAPTISTA, 1994, p. 171).
De acordo com Venosa (2001, p.31), O contrato mais comum no cenário internacional é o de venda e compra, estabelecido entre o importador e o exportador. Esse contrato representa o acordo de vontades entre as partes, visando constituir uma relação jurídica de transferência de mercadorias entre Estados distintos.
O contrato de compra e venda internacional pode ser baseado em um "contrato-tipo", que consiste na utilização de um modelo pré-estabelecido adotado por membros de associações profissionais do comércio internacional, ou pode ser elaborado pela livre negociação entre as partes: importador e exportador. Certamente, não há necessidade de um padrão para que a negociação seja formalizada, pois predomina neste âmbito o princípio da liberdade contratual. Assim, o que vale mesmo é o detalhamento da transação e a respectiva manifestação da aceitação, acompanhada das cláusulas necessárias, em um documento escrito. Nesse sentido, o contrato é o meio de "formalização" da transação entre importador e exportador, ou seja, um instrumento que irá "oficializar" juridicamente o negócio.
Atualmente, uma maneira muito utilizada no comércio internacional é o envio, do exportador para o importador, de uma fatura pro-forma. Um documento que contém detalhes da operação, como a quantidade de mercadoria negociada, o preço unitário, a moeda e a forma de pagamento. Uma vez aceito pelo importador, o documento passa a ter validade jurídica de um contrato internacional.
Existem três elementos essenciais que compõem o Contrato de Compra e Venda Internacional: 1) Proponente - Vendedor (exportador); 2) Proposto - Comprador (importador); 3) Objeto - Mercadoria ou bem que se pretende negociar.
Venosa (2001, p.31) assinala ainda que, do ponto de vista do direito privado, esse contrato possui as seguintes características:
1) Consensual: estabelecido pela vontade das partes e pelo consentimento.
2) Bilateral: gera direitos e obrigações para ambas as partes; o exportador terá de transferir a propriedade da mercadoria (e entregá-la) e o importador terá de pagar por ela.
3) Oneroso: pode gerar obrigações financeiras para as partes;
4) Comutativo: possui objeto certo e seguro. Porém no caso de o exportador não possuir o objeto contratual no momento do contrato, há que se definir a forma e o momento da responsabilidade deste em entregar o bem a partir de certas especificações. Isso pode ocorrer quando o exportador-produtor se compromete a fabricar o bem sob encomenda, por exemplo. Ele ainda não o possui no momento da celebração do contrato, mas deve especificar detalhadamente para o importador como é o bem que ele pretende fabricar, para que este (importador) saiba exatamente como será o bem que ele está comprando.
5) Típico: é regulamentado juridicamente, ou seja, existe uma figura jurídica que descreve o contrato de compra e venda na legislação.
Além disso, se todas as partes cumprirem o estabelecido no contrato, não haverá nenhum problema e o instrumento contratual se extinguirá após a sua execução. Contudo, isso nem sempre ocorre e o mais comum é que uma das partes não cumpra o prometido. Por exemplo: o importador não pague o que se obrigou, ou então, o exportador entrega a mercadoria fora do prazo, ou entrega com defeito, ou simplesmente não entrega? Nesses casos entra em ação as cláusulas especificadas no contrato e a primeira delas a surtir efeito é a que estabelece o foro internacional.
O foro internacional seria o Sistema Jurídico do país ao qual está vinculado o contrato. Como inexiste um Sistema Jurídico Internacional padronizado, este aspecto é deixado ao livre arbítrio e concordância das partes envolvidas. A regra geral, no contrato de compra e venda internacional, é que se defina como foro internacional o país do exportador, mas as partes podem acordar outra coisa.
No contrato de compra e venda internacional as cláusulas podem ser de três tipos: convencionais, específicas ou aleatórias.
As cláusulas convencionais são aquelas que todos os contratos internacionais de compra e venda normalmente contemplarão, por exemplo: a) nome, razão social e endereços completos do importador e do exportador; b) descrição detalhada da mercadoria, objeto do contrato, especificando quantidade, peso líquido (sem embalagem), peso bruto (com embalagem), preço unitário, preço total, tipo de embalagem, condição de pagamento etc; c) condição de venda: é o INCOTERM (FOB, CIF, FAS, EXW); d) banco de cobrança; e) forma de pagamento (antecipado, à vista, a prazo); f) documentos exigidos (a serem enviados pelo exportador); g) moeda da transação; h) data de embarque; i) cobertura do seguro (se houver); j) modalidade de transporte; k) empresa que realizará o transporte (a definição sobre quem contratará o transporte, se importador ou exportador, será dada pelo incoterm acordado); etc.
Além dessas cláusulas convencionais, os contratos internacionais podem conter cláusulas específicas, quando o objeto do contrato seja mercadoria que exija tratamento especial, cuidados no manuseio, na embalagem, na temperatura de conservação, ou mesmo autorizações governamentais para exportação. Enfim, qualquer cláusula que saia do escopo normal previsto pelas cláusulas convencionais é considerada uma cláusula específica.
Além das cláusulas convencionais e específicas, os contratos internacionais de compra e venda de mercadorias deverão conter cláusulas aleatórias. Essas cláusulas foram estudadas anteriormente e constituem dispositivos, normalmente previstos nos contratos em geral, que visam diminuir a incidência do fator aleatório no contrato. O fator aleatório é um acontecimento (ocorrência) imprevisto, que independe da vontade das partes contratantes, podendo interferir no objeto do contrato durante sua vigência, até mesmo impedindo a sua execução.
Assim, para que as partes não possam ser consideradas culpadas pelo não cumprimento das obrigações firmadas, o contrato deve conter cláusulas aleatórias, que definam o tratamento em caso de ocorrência desses eventos imprevistos. Cláusulas que podem ser de dois tipos: cláusulas de imprevisão ou força maior e cláusulas de hardship.
Além dessas cláusulas, o contrato deve indicar o mecanismo para a solução das controvérsias que surgirem. Geralmente, os contratos internacionais de compra e venda estabelecem a arbitragem internacional como meio de solução dos conflitos. Assim, importador e exportador submetem a disputa a um árbitro, e se comprometem a cumprir suas decisões.
Os contratos devem prever ainda as formas de extinção. O contrato pode ser rescindido de forma automática, pelo final de sua vigência, sem que haja interesse das partes em renová-lo. Pode ainda a rescisão ser voluntária, quando uma das partes se sentir lesada pela outra e quiser encerrar o compromisso (o contrato deve prever esse direito). A rescisão poderá ocorrer também de forma involuntária, quando uma das partes se tornar absolutamente incapaz de cumprir com as obrigações assumidas perante a outra.
Apesar das leis internas dos países, acerca das relações comerciais, possuírem características semelhantes, sempre houve a necessidade de padronizar e unificar, no âmbito internacional, as regras aplicáveis aos contratos internacionais de compra e venda. Para realizar essa tarefa surgiu uma organização internacional com o objetivo de estudar as Convenções existentes sobre Direito Internacional Privado, procurando melhorá-las e adaptá-las ao novo contexto do comércio mundial. Essa organização é a UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional).
A UNCITRAL criou, em 1980, uma convenção (Convenção de Viena) para regular a compra e venda internacional. Convenção esta que não foi ratificada pelo Brasil. Porém, seus princípios são muito semelhantes àqueles previstos no Código Civil Brasileiro.
Contudo, mesmo não a tendo ratificado, as normas dessa convenção podem ser aplicadas no Brasil. Isso ocorrerá quando uma das partes for domiciliada em território brasileiro e: a) quando as partes contratantes decidirem inserir no contrato dispositivos da convenção; b) quando a outra parte (ex: exportador) for domiciliada em um Estado que tiver ratificado a convenção e, conforme os termos contratuais, o foro internacional for o país dessa parte.
A Convenção de Viena aplica-se a contratos de compra e venda quando as partes contratantes forem domiciliadas em Estados distintos, e também quando: 1) estes Estados tenham ratificado a Convenção de Viena; 2) as regras de Direito Internacional Privado levarem à aplicação da lei de um Estado que ratificou a convenção.
Conforme o artigo 2° da convenção, a mesma não regula as vendas: a) de mercadorias compradas para uso pessoal, familiar ou doméstico, a menos que o vendedor, em qualquer momento anterior à conclusão do contrato ou na conclusão deste, não soubesse nem devesse saber que as mercadorias eram compradas para tal uso; b) em leilão; c) em processo executivo (execução judicial ou legal); d) de valores mobiliários, títulos de crédito e moeda; e) de navios, barcos, aerobarcos e aeronaves; f) de eletricidade.
Contudo, as partes não precisam aceitar todas as cláusulas da convenção, pois possuem ampla liberdade contratual. Assim, poderão excluir a aplicação, derrogar qualquer das suas disposições ou modificar-lhes os efeitos no instrumento contratual que firmarem entre si.
Conforme o artigo 14 da Convenção de Viena, a proposta para conclusão de um contrato deve ser encaminhada a uma pessoa determinada, devendo ser precisa e indicando a intenção do autor da oferta em se obrigar aos seus termos em caso de aceitação.
As mercadorias devem ser descritas de forma precisa, em termos de quantidade e preço, ou, no mínimo, definida a forma de obtê-los. Assim, em princípio, o simples envio de listas de preços não constitui oferta (proposta).
A proposta (oferta) será considerada eficaz quando chegar ao destinatário. Mesmo que irrevogável, a oferta pode ser retirada desde que a retratação chegue ao destinatário antes ou simultaneamente à oferta. A oferta, mesmo que irrevogável, extingue-se quando sua recusa chega ao proponente.
A proposta será considerada aceita quando o destinatário fizer uma declaração ou tiver uma atitude (envio de mercadoria ou o pagamento) que manifeste o consentimento à oferta. O silêncio e a inação, por si sós, não podem valer como aceitação.
Se o destinatário responder que aceita a oferta, mas com aditamentos, limitações ou outras modificações, está caracterizada a rejeição da proposta e a constituição de uma contra-proposta. O destinatário pode, contudo, produzir uma resposta que pretenda ser a aceitação da oferta, contendo apenas alguns elementos complementares, que não alterem substancialmente as condições originais da oferta (não trate sobre preço, quantidade, prazo e local de entrega, pagamento, responsabilidades). Nessa situação, caso o autor da proposta não manifeste verbalmente sua objeção aos complementos, a proposta será considerada aceita com as modificações introduzidas pelo destinatário da mesma.
O contrato é considerado concluído (celebrado) quando a proposta torna-se eficaz, nos termos da Convenção.
A Parte III do instrumento internacional trata dos direitos e obrigações de comprador e vendedor e dos remédios (meios disponíveis às partes) em caso de inadimplemento contratual.
A convenção considera que uma violação de contrato ocorre quando uma parte causar à outra parte prejuízo tal que a prive substancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar do contrato, salvo se a parte faltosa não previu esse resultado, e se outra pessoa razoável, na mesma situação, também não pudesse prevê-lo.
Uma declaração de resolução do contrato apenas se torna eficaz quando notificada a outra parte. Um contrato poderá ser modificado ou extinto por simples acordo entre as partes.
A obrigação do vendedor é a de entregar a mercadoria, transferindo a propriedade sobre elas, e remeter ao importador os documentos a elas referentes.
O contrato de compra e venda pode prever um transporte de mercadorias, e, nesse caso, o exportador deverá entregar as mesmas ao primeiro dos transportadores que as fará chegar ao importador. Pode ser também que o contrato preveja a entrega das mercadorias em outro local que não nas mãos de um transportador.
O vendedor deve entregar as mercadorias conforme se comprometeu, relativamente a quantidade, qualidade, tipo, e embaladas de acordo com a forma prevista no contrato.
Se houver alguma falta de conformidade da mercadoria que o comprador conhecia ou não podia ignorar no momento da celebração do negócio, não poderá ser responsabilizado o vendedor.
O comprador deverá examinar as mercadorias após o recebimento em prazo mais breve possível, conforme as circunstâncias. Caso não denuncie ao vendedor a falta de conformidade eventualmente constatada, em um prazo razoável, o comprador perde o direito à alegação de desconformidade. A Convenção prevê que, se essa desconformidade incidiu sobre fatos que o vendedor conhecia ou não podia ignorar, e que não revelou ao comprador, então o vendedor não poderá alegar que o comprador não reclamou em prazo razoável.
Caso o vendedor não cumpra com suas obrigações resultantes do contrato, o comprador estará autorizado a:
a) exigir o cumprimento dos termos contratuais, podendo requerer a substituição das mercadorias ou a reparação da falta;
b) conceder prazo suplementar ao vendedor para cumprimento de suas obrigações;
c) declarar o contrato resolvido, quando a inexecução pelo vendedor de qualquer de suas obrigações constituir violação fundamental do contrato, ou em caso de falta de entrega das mercadorias no prazo;
d) reduzir o preço pago ou a pagar pelas mercadorias, proporcionalmente à diferença entre o valor das mercadorias efetivamente entregues e o valor que as mercadorias valem nesse momento, exceto se o vendedor houver reparado sua falta.
Se o vendedor entregar as mercadorias antes da data fixada, o comprador tem a faculdade de tomar posse delas ou recusar fazê-lo. Se o vendedor entregar uma quantidade superior à prevista no contrato, o comprador pode aceitar ou recusar tomar posse da quantidade excedente. Se o comprador aceitar tomar posse dela, no todo ou em parte, deve pagá-la conforme os critérios estabelecidos para determinação do preço contratual.
Basicamente o comprador deve pagar o preço pelas mercadorias e recebê-las nas condições previstas pelo contrato, por leis, regulamentos, e pela própria Convenção.
Caso o preço não tenha sido fixado no contrato, expressa ou implicitamente, considera-se que as partes acordaram, salvo disposição em contrário, que o preço será aquele habitualmente praticado no momento da celebração do contrato, para as mesmas mercadorias, negociadas em condições semelhantes, no ramo comercial considerado.
O local de pagamento, caso não especificado de forma diferente no contrato, será o estabelecimento do vendedor ou, se for contra a remessa de mercadorias, no local onde a entrega se verificar.
Caso as partes não tenham acordado um momento distinto para pagamento, este deverá ocorrer quando o vendedor puser à disposição do comprador as mercadorias e os documentos exigidos, conforme os termos do contrato.
Dependendo da modalidade de pagamento, caso o contrato implique um transporte, o vendedor pode expedir as mercadorias (e os documentos) apenas se o pagamento for efetuado (ex: pagamento antecipado).
Em princípio, o comprador não está obrigado a pagar o preço antes de ter a oportunidade de examinar as mercadorias, mas dependendo da modalidade de pagamento acertada, essa possibilidade pode não existir.
O comprador estará obrigado a tomar todas as atitudes que dele se espera para que o vendedor possa realizar a entrega da mercadoria, devendo tomar posse das mesmas.
Em caso de violação de contrato pelo comprador, o vendedor terá os seguintes meios à disposição para fazer valer seus direitos:
a) exigir a execução do contrato, ou seja, cobrar do comprador o pagamento do preço, a aceitação da entrega ou a execução de outras obrigações, podendo o vendedor conceder prazo suplementar;
b) declarar o contrato resolvido, quando a inexecução pelo comprador de uma de suas obrigações constituir violação fundamental do contrato, ou se o comprador não cumprir sua obrigação de pagar o preço ou não aceitar a entrega das mercadorias no prazo suplementar concedido pelo vendedor;
c) reclamar a indenização por perdas e danos.
Nenhum prazo suplementar pode ser concedido ao comprador por um juiz ou por um árbitro quando o vendedor se prevalecer de um dos meios de que dispõe em caso de violação do contrato.
O vendedor é que poderá conceder prazo suplementar para que o comprador cumpra as obrigações que lhe cabem.
É fundamental que o contrato internacional de compra e venda de mercadorias estabeleça, de forma explícita e precisa, o momento em que a transferência do risco sobre a mercadoria se transfere do exportador para o importador. Isso porque, no momento em que o exportador cumprir sua parte, por exemplo, entregando a mercadoria à custódia de um transportador no exterior, o importador vai ter a obrigação de pagar o preço acertado, mesmo que a mercadoria não chegue do outro lado.
Esse instante em que o risco é transferido normalmente está incluído no INCOTERMS (condição de venda) utilizado. Caso este não seja especificado, as partes poderão utilizar os dispositivos da Convenção de Viena.
Assim, se a perda ou deterioração das mercadorias ocorrer após a transferência do risco para o comprador, o importador não estará liberado da obrigação de efetuar o pagamento, salvo se a perda ou a deterioração for devida a atos do vendedor.
Quando o contrato de compra e venda implicar um transporte, e o vendedor não estiver obrigado a entregar as mercadorias em local determinado, o risco se transfere ao comprador no momento em que sejam entregues ao primeiro transportador que as fará chegar ao comprador. No entanto, se o exportador estiver obrigado a remeter as mercadorias para um local determinado, os riscos não se transferem ao importador enquanto as mercadorias não forem remetidas ao transportador nesse local.
Caso as mercadorias sejam vendidas em trânsito, o risco é transferido ao importador no momento da celebração do contrato. Pode ser que o importador queira acertar que o risco somente seja transferido quando as mercadorias forem entregues ao transportador.
Assim, percebe-se que existem duas situações de transferência de risco: 1) quando o contrato de compra e venda implica um transporte; 2) quando as mercadorias são negociadas em trânsito.
Nos outros casos, o risco é transferido ao comprador quando este toma posse das mercadorias ou, se não o fizer no momento devido, a partir do instante em que são postas à sua disposição e em que ele comete uma violação do contrato, não aceitando a entrega.
As mercadorias somente serão consideradas como colocadas à disposição do comprador quando claramente identificadas para os fins do contrato, conforme os documentos de expedição.
Os INCOTERMS são representados por meio de siglas (3 letras), tratando-se efetivamente de condições de venda, pois definem os direitos e obrigações (responsabilidades) mínimas do exportador e do importador quanto a fretes, seguros, movimentação em terminais, liberações em alfândegas e obtenção de documentos de um contrato internacional de venda de mercadorias.
Eles refletem a redação sumária do costume internacional em matéria de comércio, com a finalidade de simplificar e agilizar a elaboração das cláusulas dos contratos de compra e venda. A sua adoção é FACULTATIVA, mas se adotada configura norma contratual e assume valor jurídico.
As atualizações sucessivas do INCOTERMS, desde 1936, têm ocorrido por inicativa da CCI – Câmara de Comércio Internacional. Os principais INCOTERMS são apresentados, resumidamente, abaixo. Esses dados foram obtidos na obra Contratos em Espécie, do Professor Venosa (2001, p.66-69).
Significa que o vendedor assume todos os custos, inclusive frete, para transportar a mercadoria até o porto de destino indicado. O risco por perdas ou danos na mercadoria é transferido do vendedor para o comprador no momento em que a mercadoria transpõe a amurada do navio no porto de embarque. O termo CFR (C&F) determina que o vendedor providencie os documentos e prepare a carga para a exportação. Este termo só pode ser usado no transporte marítimo ou fluvial.
Significa que o vendedor tem as mesmas obrigações que no CFR e, adicionalmente, a obrigação de contratar o seguro marítimo contra riscos de perdas e danos durante o transporte. O vendedor contrata o seguro e paga o prêmio de seguro. O comprador deve observar que no termo CIF o vendedor somente é obrigado a contratar seguro com cobertura mínima. O termo CIF determina que o vendedor deve providenciar todos os documentos e preparar a mercadoria para a exportação. Este termo só pode ser usado no transporte marítimo e fluvial.
Significa que o vendedor paga o frete pelo transporte da mercadoria até o local designado. O risco por perdas e danos da mercadoria bem como quaisquer custos adicionais, devido a eventos ocorridos após a entrega da mercadoria ao transportador, são transferido pelo vendedor para o comprador quando a mercadoria é entregue à custódia do transportador. Como transportador é definida qualquer pessoa encarregada de efetuar, ou agenciar, o transporte por via marítima, fluvial, aérea, rodoviária, ferroviária ou uma combinação de modalidades.
Caso ocorra transporte subseqüente, a transferência do risco ocorre no momento em que o vendedor entrega a mercadoria ao primeiro transportador. O CPT determina que o vendedor providencie todos os documentos e prepare a mercadoria para a exportação. Este termo pode ser usado em qualquer modalidade de transporte, inclusive o intermodal.
Significa que o vendedor tem as mesmas obrigações do CPT e, adicionalmente, arca com o seguro contra riscos e danos na mercadoria durante o transporte. Portanto, o vendedor contrata e paga o prêmio de seguro. O comprador deve observar que no termo CIP o vendedor é obrigado apenas a contratar o seguro pelo prêmio mínimo. O termo CIP pode ser usado em qualquer tipo de transporte, inclusive o intermodal.
Significa que o vendedor completa suas obrigações quando entrega a mercadoria, pronta para a exportação, em um ponto da fronteira indicado e definido da maneira mais precisa possível. A entrega da mercadoria ao comprador ocorre em um ponto anterior ao posto alfandegário do país limítrofe. A expressão fronteira pode ser usada para qualquer fronteira, inclusive a do país exportador. Entretanto, é de vital importância que a fronteira em questão seja definida de forma rigorosamente precisa, indicando sempre o ponto e o local no termo. Este termo é usualmente empregado quando a modalidade de transporte é rodoviária ou ferroviária, mas pode ser utilizado por qualquer tipo de transporte.
Significa que o vendedor completa suas obrigações quando a mercadoria é colocada à disposição do comprador no local indicado no país importador. O vendedor assume todos os riscos e custos, inclusive impostos, taxas e outros encargos incidentes na importação. Ao contrário do termo EXW, que representa o mínimo de obrigação para o vendedor, o DDP representa o máximo de obrigação para o vendedor.
Esse termo não deve ser utilizado quando o vendedor não está apto para, direta ou indiretamente, obter os documentos necessários à importação da mercadoria. Caso as partes considerem conveniente excluir das obrigações do vendedor os custos que são cobrados no momento da importação (como, por exemplo, a Taxa de Valor Agregado - TVA), isso deve ser explicitado acrescentando-se à descrição do termo as palavras "Delivered duty paid, VAT unpaid (...local de destino indicado)" Esse termo pode ser utilizado em qualquer modalidade de transporte.
Significa que o vendedor completa suas obrigações quando a mercadoria é entregue em local designado no país de importação. O vendedor assume todos os custos e riscos, exclusive impostos, taxas e demais encargos incidentes na importação, bem como custos e riscos do desembaraço de formalidades alfandegárias.
O comprador paga todos os custos adicionais e assume todos os riscos no caso de não haver providenciado os documentos necessários à importação na data determinada. Caso haja acordo entre as partes no sentido de o vendedor assumir o desembaraço de formalidades alfandegárias na importação, isso deve ser explicitado no contrato.
Caso as partes desejem incluir entre as obrigações do vendedor algumas taxas que são cobradas no momento da importação (como, por exemplo, a Taxa de Valor Agregado - TVA), isso deve ser explicitado acrescentando-se a expressão "Delivered duty unpaid, VAT paid (...local de destino indicado)". Esse termo pode usado em qualquer modalidade de transporte.
Significa que o vendedor completa suas obrigações quando coloca a mercadoria pronta para a importação, à disposição do comprador, no porto designado. O vendedor arca com todos os custos e riscos, inclusive impostos, taxas e demais encargos. Esse termo não deve ser utilizado quando o vendedor não está apto para, direta ou indiretamente, obter licenças ou outras formalidades necessárias para a importação.
Caso haja acordo entre as partes no sentido do comprador cuidar do processamento da importação, inclusive pagamento de tarifas, a expressão "duty paid" deve ser substituída por "duty unpaid".
Caso as partes desejem excluir do vendedor obrigações de taxas que são cobradas no momento da importação da mercadoria (como, por exemplo, a Taxa de Valor Agregado-TVA), isso deve ser deixado claro adicionando-se a expressão "Delivered ex quay, VAT unpaid (... name of port of destination)".
Esse termo só pode ser usado em transporte marítimo ou fluvial.
Significa que o vendedor completa suas obrigações quando a mercadoria é entregue ao comprador a bordo do navio, sem ainda estar desembaraçada para a importação, no porto de destino. Este termo só pode ser usado no transporte marítimo e fluvial
Significa que o vendedor limita-se a colocar a mercadoria à disposição do comprador no local de origem convencionado e nos prazos estabelecidos. O vendedor não se responsabiliza pelo embarque da mercadoria ou pelo desembaraço para exportação, a menos que tenha sido firmado algum acordo em contrário. O comprador assume todos os custos e riscos envolvidos no transporte da mercadoria do local de origem ao de destino. O "Ex works" representa o item de obrigação mínima para o vendedor e não deve ser usado quando o comprador não está apto a, direta ou indiretamente, cumprir as formalidades de exportação. O termo "Ex...." é sempre seguido da indicação do local de entrega da mercadoria: ex-warehouse (ex-armazém), ex-factory (ex-fábrica), ex-mine (ex-mina), ex plantation (ex-plantação).
Significa que o vendedor encerra suas obrigações no momento em que a mercadoria for colocada ao longo do navio transportador, no cais ou em embarcações utilizadas para carregamento da mercadoria, no porto de embarque designado. O termo FAS exige que o comprador providencie todos os documentos necessários para a exportação e, portanto, não deve ser utilizado quando o comprador não está apto para, direta ou indiretamente, desempenhar tais funções. Este termo só pode ser utilizado no transporte marítimo ou fluvial.
Significa que o vendedor completa suas obrigações quando entrega a mercadoria, pronta para a exportação, aos cuidados do transportador, no ponto ou local designado. Caso o comprador não indique o ponto de entrega, o vendedor pode escolher o local onde a mercadoria será entregue aos cuidados do transportador. Quando, conforme as práticas comerciais, a assistência do vendedor é requerida na elaboração do contrato com o transportador, o vendedor pode agir, por conta e risco do comprador. Esse termo pode ser utilizado por qualquer modalidade de transporte, inclusive o intermodal.
Transportador significa qualquer pessoa que, em um contrato de transporte, se encarregue do transporte por ferrovia, rodovia, mar, ar, vias fluviais ou uma combinação de tais modalidades. Caso o comprador instrua o vendedor a entregar a carga para uma pessoa, por exemplo: agente de frete, que não é transportador o vendedor considera completa sua obrigação de entrega da mercadoria quando esta é entregue à custódia dessa pessoa.
Terminal de transporte significa um terminal ferroviário, estação de frete, um pátio ou terminal de transporte etc.
Container inclui qualquer equipamento para unitização de carga, como, por exemplo, qualquer tipo de container.
Significa que o vendedor encerra suas obrigações quando a mercadoria transpõe a amurada do navio no porto de embarque indicado. Isto significa que o comprador assume todas as responsabilidades a partir do momento em que a mercadoria é colocada a bordo do navio (no convés ou porão). O vendedor tem que preparar a carga para a exportação. Este termo só pode ser utilizado no transporte marítimo ou fluvial.
De acordo com Venosa (2001, p.479), Leasing é um contrato de arrendamento mercantil, cuja operação envolve 3 participantes: o fabricante, o intermediário e o arrendatário. Desenvolve-se em 5 fases: 1 – preparatória – a proposta do arrendatário à empresa de leasing ou vice-versa; 2 – essencial – constituída pelo acordo de vontade entre as partes; 3 – complementar - a empresa de leasing compra o bem ou equipamento ajustado com o arrendatário; 4 – arrendamento - a empresa de leasing entrega o bem ou equipamento ao arrendatário; 5 – tríplice opção do usuário - ao fim do contrato de arrendamento, o arrendatário poderá: continuar com o arrendamento; dá-lo por terminado, devolvendo-o; adquiri-lo, compensando as parcelas pagas.
Existem os seguintes tipos de leasing:
Leasing Financeiro: forma mais comum e o verdadeiro modelo básico de leasing, pressupondo 3 participantes: o fabricante, o arrendatário e o intermediário (empresa financeira especializada neste tipo de operação)
Leasing Operacional: operação de arrendamento contratada diretamente com o fabricante; utilizado para produtos de boa aceitação no mercado e que se tornam obsoletos em pouco tempo;
Lease Back: quase um leasing financeiro, distinguindo-se pelo fato que é o próprio arrendatário que vende os bens e equipamentos, mudando seu título jurídico em relação a estes bens, passando de proprietário a arrendatário;
Dummy Corporation: sociedade entre os investidores e arrendatários, que emitem debêntures, com as quais obtém numerário para a aquisição de bens, os quais são dados em locação ao arrendatário.
De acordo com Venosa (2001, p.473), factoring liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias. Esse contrato assemelha-se ao desconto bancário, repousando na sua substância a mobilização de créditos de uma empresa. Tipos de Factoring:
Conventional Factoiring – a empresa negocia seus créditos cedendo-os à outra, que se incumbirá de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos;
Maturity Factoring – no caso da empresa que cede seus créditos e recebe o valor pactuado somente no vencimento.
Em qualquer caso a empresa que adquiriu os créditos é obrigada a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento do devedor da empresa cedente.
Factor: é a empresa que se incumbe de cobrar os créditos; tem as seguintes funções:
• Garantia – fica obrigada ao pagamento do crédito devido;
• Gestão de crédito – examina os créditos, providencia sua cobrança e incumbe-se da contabilidade e do faturamento;
• Financiamento – quando adianta os recursos referentes aos créditos cedidos.
De acordo com Venosa (2001, p.464), o contrato de franchising atua no campo da distribuição e venda de bens e serviços. É a operação pela qual um comerciante, titular de um marca, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O beneficiário da operação (franquiado) assume integralmente o financiamento de sua atividade e remunera o seu co-contratante (franqueador) com uma porcentagem calculada sobre o volume dos negócios ou mediante um valor fixo, pago de uma só vez ou em parcelas. Esse contrato repousa na cláusula de exclusividade, garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da atividade. Ele atua mais como forma de dominação do mercado e inclusive dos distribuidores, do que como simples técnica nova de venda.
São características desse contrato: 1) A importância da marca; 2) Caráter continuado da operação; 3) Independência formal do beneficiário (preso à idéia de transferência de know-how); 4) Contrato bilateral, consensual, oneroso, indeterminado; 5) Objeto: cessão do uso da marca; 6) Exclusividade ou delimitação territorial.
É um contrato que permite associação de capitais de 2 ou mais empresas com o objetivo de colaboração e aproveitamento dos recursos, conhecimentos tecnológicos e demais vantagens, tudo isto sem a necessidade de estabelecimento formal de uma nova sociedade.
Geralmente, ocorre quando da necessidade de empresas que isoladamente não teriam condições de empreender um grande projeto e, com a união alcançada podem realizá-lo, sem perder a autonomia, ou sujeitar-se a outra empresa do mesmo porte ou maior.
É uma forma de empresas nacionais conseguirem, por meio de alianças com empresas internacionais, participar do comércio exterior em condições competitivas.
De acordo com Venosa (2001, p.460), nos usos e costumes mercantis a expressão “contrato de licença” é utilizada como abreviação dos contratos de licença para o uso de patentes de invenção, de modelos e similares. Fundamentalmente, pelo contrato de licença, o titular de uma patente de invenção, o licenciante ou licenciador, autoriza outrem, o licenciado, a usa-la ou explora-la empresarialmente, sem transferir a sua titularidade.
Esse contrato possui as seguintes características: o licenciante, titular de patente, desenho ou modelo industrial, concede ao licenciado, por tempo determinado ou indeterminado, autorização para utilização, sob exclusiva responsabilidade deste, segundo a forma convencionada, mediante o pagamento de um preço.
A licença pode abranger todo o âmbito permitido pela invenção, desenho ou modelo industrial ou apenas restringir-se a parte deles. O direito pode ser concedido com ou sem exclusividade, limitando-se também geograficamente a determinada área. O licenciante não se responsabiliza pela produção e comercialização dos produtos ou serviços licenciados. Responde, porém, perante o licenciador, se fizer mau uso da patente ou desenho, trazendo prejuízos para a credibilidade do produto ou serviço.
Extinto o contrato de licença, o licenciado fica inibido de prosseguir no uso da patente. No entanto, nos contratos por prazo indeterminado, deve ser concedido prazo razoável a ele, para que liquide os estoques e cumpra os contratos pendentes. Não pode o licenciado, por exemplo, uma vez notificado da resilição contratual, aumentar desmedidamente a produção para guarnecer-se de estoque para após a extinção da licença. As distorções, como em todo contrato, devem ser examinadas sob o prisma da boa-fé. A conduta de má-fé sempre acarretará indenização de perdas e danos.
De acordo com Venosa (2001, p.461), a dicção inglesa refere-se à expressão Know how to do it, saber como faze-lo, sendo aceita sem restrições nos negócios empresariais internacionais. Refere-se à perícia e habilidade técnicas mais ou menos complexas necessárias para dominar determinado método de produção de bens e serviços. O conhecimento que se transfere não é unicamente tecnológico, mas também de cunho de técnica comercial. Por isso, há que se convir que no contrato de franchising também existe transferência de know-how.
Sob tal prisma, conceitua-se esse negócio como o contrato pelo qual uma parte, o cedente, obriga-se a fornecer a outra, o cessionário, informação e assessoria, fruto de estudo, investigação ou experiência, para aplicação de conhecimentos técnicos necessários, a fim de obter produto ou serviço.
As características do contrato de licença também se aplicam ao contrato de Know-how, o qual, no entanto, é mais abrangente.
De acordo com Venosa (2001, p.447), é o contrato pactuado entre a empresa exportadora estrangeira e as pessoas físicas ou jurídicas nos países importadores, que recebem a denominação de representantes comerciais, que INTERMEDIARÃO as operações mercantis internacionais de compra e venda de produtos e serviços.
Nesse contrato os representantes comerciais podem ser assalariados, recebendo uma remuneração fixa, mais comissão pelas vendas ou trabalharem por conta própria, que é o mais usual no país, percebendo somente comissão sobre as vendas.
Além disso, esse contrato pode assumir os seguintes procedimentos:
• Sole Agent – assume as obrigações pelas vendas efetuadas;
• Del Credere – assume as responsabilidades pelas vendas efetuadas;
• Consignação – só pagarão a mercadoria importada após a efetiva venda.
Tanto o exportador como o importador devem evitar os riscos de natureza comercial a que estão sujeitas as transações internacionais. Ao remeter a mercadoria ao exterior, o exportador deve tomar precauções para receber o pagamento. Por sua vez, o importador necessita de segurança quanto ao devido recebimento da mercadoria, nas condições acertadas com o exportador. Definir com clareza a forma de pagamento que deverá ser observada em uma operação de exportação é de fundamental relevância para ambas as partes. Assim, a escolha da modalidade de pagamento deve atender simultaneamente aos interesses do exportador e do importador.
As principais modalidades de pagamento no comércio exterior são: pagamento antecipado, cobrança documentária e Carta de Crédito ou Crédito Documentário. Abaixo é apresentada uma descrição rápida de cada uma dessas modalidades. Essas informações foram obtidas no manual de orientações ao exportador do SEBRAE-RS.
Nesta modalidade o importador paga ao exportador antes do envio da mercadoria. Trata-se da opção mais interessante para o exportador, que recebe antecipadamente o pagamento. O risco é assumido pelo importador, que pode não receber a mercadoria ou recebê-la em condições não acordadas anteriormente com o exportador. Embora o Pagamento Antecipado não seja procedimento muito adotado, pode ocorrer quando houver relação de confiança entre as empresas envolvidas. Pode ainda ser utilizado entre matrizes e filiais, e também pela empresa importadora que procura garantir-se quanto a possíveis oscilações futuras de preço.
Tão logo a mercadoria seja embarcada, o exportador deverá encaminhar ao importador os documentos originais de exportação, para que este possa desembaraçá-la no ponto de destino, bem como fornecer cópias desses documentos ao banco responsável pela contratação do câmbio.
A Cobrança Documentária é regida pelas Uniform Rules for Collections (Regras Uniformes para Cobranças) da Câmara de Comércio Internacional – CCI. Esse conjunto de regras é também conhecido como URC-522 ou Brochura-522. Nesta modalidade de cobrança, o exportador envia a mercadoria ao país de destino e entrega os documentos de embarque e a letra de câmbio (conhecida igualmente por "cambial" ou "saque") ao banco negociador do câmbio no Brasil, denominado "banco remetente", que por sua vez os encaminha, por meio de carta-cobrança, ao seu banco correspondente no exterior, denominado "banco cobrador".
O banco cobrador entrega os documentos ao importador, mediante pagamento ou aceite do saque. De posse dos documentos, o importador pode desembaraçar a mercadoria importada. Em alguns casos, o exportador envia diretamente ao importador os documentos para a liberação da mercadoria, e cabe ao banco cobrador apresentar a letra de câmbio para recebimento do pagamento ou aceite. Nesta hipótese, se o importador recusar-se a apor o seu "aceite" na letra de câmbio, o exportador não terá base legal para acioná-lo judicialmente.
Se a venda é à vista, o importador efetua o pagamento ao banco cobrador e recebe a documentação para desembaraço da mercadoria.
Se a venda é a prazo, o banco entrega os documentos ao importador contra aceite. O importador efetuará o pagamento no vencimento do saque e, caso não o faça, estará sujeito a sanções legais.
São os seguintes os documentos a serem encaminhados juntamente com a carta-cobrança: 1) fatura comercial; 2) conhecimento de embarque; 3) certificado de origem, se necessário; 4) packing list (romaneio); 5) apólice de seguro internacional; e 4) outros certificados, quando exigidos pelo importador.
A cobrança a prazo é o procedimento mais usual nas exportações. O prazo de pagamento pode ser contado a partir da data da emissão da letra de câmbio, do aceite do importador ou do embarque da mercadoria. A receita de uma venda a prazo pode ser antecipada pelo exportador, por meio do desconto do saque, com o aceite do importador, em um banco. Isto pode ser feito com ou sem direito de regresso (with recourse ou without recourse). No primeiro caso, o exportador será o responsável perante o banco, se o importador não cumprir a promessa de pagamento; no segundo, o risco passa a ser do próprio banco.
Todos esses procedimentos de cobrança e remessa de documentos implicam despesas, como comissões dos bancos intervenientes, gastos com comunicação e impostos. Em geral, estes custos são assumidos pelo exportador. Caso contrário, é aconselhável que seja definido antecipadamente quem os assumirá.
Esta modalidade tem seus procedimentos definidos pelas Regras e Usos Uniformes sobre Créditos Documentários da Câmara de Comércio Internacional (CCI), conhecidas como Brochura-500 (UCP-500), em vigor desde janeiro de 1994.
A Carta de Crédito é emitida por um banco, denominado "banco emissor", na praça do importador, a seu pedido, e representa um compromisso de pagamento do banco ao exportador da mercadoria. Na Carta de Crédito, são especificados o valor, beneficiário (exportador), documentação exigida, prazo, portos de destino e de embarque, descrição da mercadoria, quantidades e outros dados referentes à operação de exportação.
Uma vez efetuado o embarque da mercadoria, o exportador entrega os documentos a um banco de sua praça, denominado "banco avisador", que, via de regra, é o mesmo banco com o qual negociou o câmbio. Este, após a conferência dos documentos requeridos na carta de crédito, efetua o pagamento ao exportador e encaminha os documentos ao banco emissor no exterior. O banco emissor entrega os documentos ao importador que, assim, poderá efetivar o desembaraço da mercadoria. O recebimento do pagamento pelo exportador depende apenas do cumprimento das condições estabelecidas na carta de crédito.
O pagamento por Carta de Crédito envolve, por conseguinte: 1) o importador que, após as negociações iniciais com o exportador, solicita a abertura da carta de crédito; 2) o banco emissor da carta de crédito, responsável pelo pagamento ou pelo aceite da letra de câmbio; 3) o banco avisador, que informa o exportador sobre a abertura de crédito, confere a documentação apresentada pelo exportador e efetua o pagamento ou aceite da letra de câmbio; e 4) o exportador.
É importante notar que as instituições financeiras trabalham com documentos e não com mercadorias. Por exemplo, o banco confere os dados do Conhecimento de Embarque para verificar se as mercadorias estão de acordo com a descrição contida no crédito documentário. Se o Conhecimento de Embarque for fraudado, não haverá responsabilidade do banco.
A Carta de Crédito deve explicitar as formas de pagamento, ou seja, se se trata de pagamento:
- à vista (se a documentação estiver em ordem, o exportador recebe o pagamento de imediato);
- por aceite de letra de câmbio (o banco sacado dará o "aceite" e devolverá a letra de câmbio ao exportador, que poderá negociar o seu desconto na rede bancária);
- por diferimento (pagamento efetuado na data designada na Carta de Crédito); e
- por negociação (negociação da Carta de Crédito com um banco).
No caso do pagamento por negociação, a carta pode ser restrita ou irrestrita. Na primeira, a designação do banco avisador é determinada e especificada na Carta de Crédito pelo banco emissor. Na carta irrestrita, o banco avisador é de livre escolha do exportador. Evidentemente, a segunda alternativa aumenta o poder de negociação do exportador com os bancos. A negociação concretiza-se quando o banco avisador confirma que os documentos apresentados pelo exportador estão de acordo com as exigências da Carta de Crédito e os envia ao banco emissor, que, por sua vez, efetua o reembolso ao banco avisador.
A Carta de Crédito é em geral de caráter irrevogável, exceto quando dela constar expressamente que é revogável. O seu cancelamento ou sua modificação será permitido apenas com a prévia anuência do exportador. A grande vantagem de uma Carta de Crédito irrevogável é que o pagamento ou aceite da letra de câmbio são garantidos pelo banco emissor.
A Carta de Crédito também pode ser transferível, isto é, o exportador poderá transferir o valor ou parte do crédito para outros beneficiários. Para tanto, a Carta de Crédito deve ser declarada "transferível", de modo expresso. A omissão desta declaração implica automaticamente o caráter intransferível da Carta de Crédito.
O exportador deve verificar antecipadamente todas as exigências da Carta de Crédito para evitar discrepâncias com a documentação em seu poder. Havendo discrepâncias, o exportador deve contatar o importador antes do embarque da mercadoria, para solicitar emendas à Carta de Crédito e evitar, assim, que o banco avisador, no país do exportador, notifique a divergência ao banco emissor. Neste caso, a garantia de pagamento "firme e irrevogável", dada pelo banco emissor, ficará temporariamente suspensa. Isto significa que a forma de pagamento por Carta de Crédito se transforma em Cobrança Documentária. De todo modo, o banco avisador deve notificar o exportador de que os documentos não estão de acordo com as exigências, com indicação das discrepâncias, dentro do prazo de sete dias úteis.
Os exportadores devem, portanto, estar atentos para a necessidade de certificados emitidos por agências ou empresas especializadas, para a data de emissão dos documentos, documentos de embarque e de seguro, se for o caso.
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