O sistema jurídico e o problema da justiça

Aristides Cimadon

Doutorando em Ciência Jurídica

1. Sistema Jurídico: considerações necessárias

a) Sobre o conceito operacional de sistema jurídico

Pode-se afirmar que um sistema, numa concepção geral e abstrata, é um todo construído por uma soma de partes, onde as relações entre si são determinadas por um conjunto de regras específicas de acordo com o tipo de sistema. Abrangentemente, essas partes são coerentes e logicamente solidárias entre si. O sistema pode ser aberto ou fechado. Aberto é aquele que permite interação com o meio ambiente ou permite a entrada de elementos novos sem a modificação de sua estrutura interna. O sistema fechado é completo porque contém uma regra que regula todos os casos. Como exemplo: Tudo o que não está proibido, está permitido.

O sistema jurídico é, em parte, aberto, mas também fechado, obscuro, burocrático, resistente às mudanças. Podemos afirmar, sem receio, que o sistema jurídico reproduz e mantém o status quo social, sobretudo por seu sistema judiciário.

Não se pode confundir sistema jurídico com sistema judiciário. Este é um complexo de estruturas, procedimentos e funções pelo qual se opera a aplicação das regras jurídicas. Está ligado ao Direito Processual. O sistema jurídico, na concepção da Filosofia do Direito, é o modo científico-jurídico de análise do direito. Trata-se, pois, do modo como o direito é descrito e interpretado, uma vez que a ciência jurídica é descritiva e a norma é prescritiva.

Miguel Reale diz que o sistema jurídico é tridimensional porque se compõe de um subsistema de normas, de um subsistema de valores e de um subsistema de fatos isomórficos entre si, isto é, os elementos diferentes se completam no mesmo sistema. Por isso, é um complexo ordenado de idéias científicas relativas ao direito. É considerado, também, como o conjunto de normas, regras e princípios de direito que regem o país.

Para tratar do problema da justiça e seu relacionamento com o sistema jurídico, é necessário que se compreenda, inicialmente, o que é a ciência jurídica e o direito. De acordo com Pasold, conceituar a ciência jurídica é uma operação delicada porque implica em correlacionar Direito e Ciência, sobretudo porque o direito pode ser objeto e objetivo de uma ou mais ciências.

b) Observações sobre o conceito operacional de Ciência Jurídica

De acordo com Pasold, há, pelos variados posicionamentos teórico-ideológicos, uma polêmica quando a existência de uma Ciência Jurídica ou de uma Ciência do Direito. Alguns estudiosos dizem que não existe uma Ciência do Direito. O direito é uma pseudo ciência. Ora, a ciência, para sua caracterização deve conter objeto próprio, método, linguagem e função. Se assim é, concorda-se que há uma Ciência Jurídica. O direito, como um conjunto de normas, é o objeto da Ciência Jurídica, que considera a realidade através da norma (método), põe regras (função) através de uma linguagem específica. Assim Pasold conceitua a ciência jurídica:

A Ciência Jurídica é a atividade de investigação que tem como objeto o Direito, como objetivo principal a descrição e/ou análise do direito ou da fração temática dele, acionada metodologia que se compatibiliza com o objeto e o objetivo e sob o compromisso da contribuição para a consecução da justiça.

Da conceituação acima descrita se depreende que a Ciência Jurídica, como atividade descritiva é uma ciência noramativa. Pode-se distinguir, pois, que o conceito de Ciência do Direito se entende preocupação com a dogmática jurídica em si, enquanto a Ciência Jurídica é compreendida, de modo lato, como a descrição do direito na sua amplitude, vinculando o seu objeto e objetivo com o compromisso da realização da justiça. Entende-se aqui, Ciência Jurídica e Ciência do Direito, como sinônimos. O que se deve distinguir é Ciência do Direito – orientada pelo valor da verdade, e a Política Jurídica – dirigida a outros valores, especialmente de justiça.

c) Conceito operacional de direito

De acordo com Pasold, o compromisso fundamental da Ciência do Direito e sua articulação primeira gira em torno de seu objeto que é o Direito visando a Justiça. Assim conceitua o seu objeto:

Direito é o elemento valorizador, qualificador e atribuidor de efeitos a um comportamento, com o objetivo de que seja assegurada adequadamente a organização das relações humanas e a justa convivência em Sociedade.

Portanto, à Ciência Jurídica cabe estudar o direito, entendido este como um conjunto de normas. A norma é aqui compreendida no sentido de Kelsen: um dever ser ou um conjunto de comandos que se distinguem em: a) princípios (a base que sustenta um comportamento) b) normas (conjunto, escrito ou não, de ordens); c) regras (o direito positivo consubstanciado em leis ou em toda a legislação).

Bobbio demonstra que o direito, para ser compreendido, deve ser considerado através de quatro critérios:

O primeiro é o critério formal pelo qual se acredita poder se definir o direito através de qualquer elemento estrutural das normas jurídicas. Assim, quanto a sua estrutura, as normas podem ser positivas ou negativas (fazer ou não fazer), categóricas ou hipotéticas (direito gera dever), gerais (abstratas) ou individuais (concretas).

O critério material indica o conteúdo da norma que regula a ação dos homens. A ordenação deve ser possível. Aquela norma que ordena uma ação impossível é inútil.

O terceiro critério refere-se ao sujeito que põe a norma, isto é, o poder soberano, acima do qual ninguém pode interferir. Este poder soberano mantém o monopólio da força e, como tal, deve exercer a força coercitiva (teoria da soberania). Se o poder soberano não pode exercer a força, então a norma torna-se ineficaz.

O quarto critério está relacionado ao sujeito ao qual a norma é destinada: o súdito e o juiz. O primeiro cumpre a norma jurídica porque está convicto ou crente na sua obrigatoriedade de cumprimento e sabe que, se violada, será aplicada a sanção específica. O juiz, no sistema, é aquele ao qual uma norma do ordenamento atribui o poder e o dever de estabelecer quem tem razão e quem não tem e de tornar possível uma sanção. O Juiz, no ato de sentenciar, produz uma norma específica, a partir da sua interpretação da norma geral.

Assim sendo, não há uma só norma, mas uma pluralidade de normas no sistema jurídico. Por isso, segundo o autor citado, é difícil definir o que se entende por direito. Há nele um sentido objetivo, mas, sua compreensão não pode prescindir dos elementos subjetivos de valor. Kelsen afirma que o sistema normativo não é, em si, um sistema lógico. O sistema jurídico é contraditório e antinômico, cabendo à Ciência Jurídica descrever e compreender a lógica da normatização. Há uma contradição inerente ao sistema normativo. Sua unidade não está na realidade jurídica, que possui contradições, mas no conhecimento jurídico.

Para Hart, o direito é um complexo contraditório entendido como um conjunto ou combinação de regras primárias (gerais) e secundárias (específicas). Para ele, a medula do sistema jurídico resulta na combinação das estruturas primárias de regras de obrigação com as de estrutura secundária de regras de reconhecimento. Neste emaranhado de elementos, o direito se constitui na linguagem e, portanto, a linguagem é o direito.

Num moderno sistema jurídico, em que existe uma variedade de fontes de direito, a regra de reconhecimento é correspondentemente mais complexa: os critérios para identificar o direito são múltiplos e comumente incluem uma constituição escrita, a aprovação por uma assembléia legislativa e precedentes judiciais. Na maior parte dos casos, estabelece-se uma solução para conflitos possíveis, através da ordenação destes critérios numa hierarquia de subordinação e primazia relativas".

Neste contexo, de acordo com o autor acima citado, o sistema jurídico se compõe de normas gerais e particulares. As regras gerais, os padrões e os princípios devem ser o grande e principal instrumento de controle social. Deste modo, não são as diretivas particulares que determinam as condutas da sociedade, mas a amplitude geral da norma. Assim sendo, a textura aberta, permite que os juizes construam normas específicas, através de um poder discricionário, autorizado pela própria lei.

De acordo com comentários explicativos do Prof. Dr. José Alcibíades de Oliveira Júnior, a linguagem determina a lógica jurídica porque é a associação entre o verbo e o ato ou fato jurídico. Neste sentido, o direito está envolto na concepção lingüística e, portanto, não há como ficar indignado quando o juiz ou os tribunais sentenciam contrariamente ao entendimento do advogado. Não há uma única interpretação da norma.

Parece necessário compreender que a Ciência é um conjunto de teorias. Desta maneira, a Ciência do Direito descreve seu objeto através de variadas teorias. Historicamente, o direito foi criado e recriado através da proposição jusnaturalista, cuja crença estava na verdade revelada do direito divino e sobrenatural. Três grandes períodos teóricos orientaram os entendimentos do objeto da ciência jurídica:

O Jusnaturalismo, cuja orientação se preocupou com o direito revelado, de ordem divina e, por isso, centrando as normas no soberano como instrumento do ser supremo. Esta teoria compreende três grande fases:

A antigüidade que busca explicar as coisas pelo milagre da racionalidade, destacando-se, neste sentido, os pré-socráticos (busca da explicação da origem do ser primeiro e da matéria (Tales de Mileto, Anaxímenes, Pitágoras, Demócrito, Heráclito, Parmênides, entre outros); os sofistas (Sócrates, Platão e Aristóteles); os estóicos (o ideal da Apathéia como lei universal). Para estes últimos, cuja expressão máxima é Zenão de Cítio, a virtude consiste em uma vontade que está sempre de acordo com a natureza.

A idade média, com as grandes influências da igreja católica, tendo as diretrizes estáticas de Santo Agostinho e a orientação prática de Santo Tomás de Aquino. A idade média foi a fase de grande expressão jusnaturalista porque a crença no direito revelado se fez positivista.

A idade moderna, cujo advir científico procurou objetivar os princípios do justo e do injusto. O advento das grandes descobertas procuram mostrar a verdade como objetividade. Descartes é o expoente d racionalidade logico-científica, enquanto Bacon é o profeta da verdade empírica. Hobbes, Mostesquieu, Rousseau e os precursores da Revolução Francesa constróem os princípios da organização do Estado liberal moderno, positivando princípios jusnaturalistas que, posteriormente ficaram sintetizados nas orientações dos juízos sintéticos apriori de Kant e Savigny.

O positivismo jurídico, cujo ideal prático reside na verdade comprovada pela objetividade científica, se subdivide em positivismo sociológico e positivismo jurídico. O primeiro adveio da teoria de Augusto Comte, que pretendeu realizar por meio da ciência uma reforma social, sustentando ser a Sociologia a única via capaz de reformular a sociedade. Por isso, a Ciência do Direito deve ser dirigidos pelos ditames dos princípios sociológicos orientados por Durkheim. O positivismo jurídico pretende guiar-se pela objetividade científica e na pretensa neutralidade da ciência. Lombroso e Garofalo são estudiosos positivistas do direito penal. Mas, há uma plêiade de estudiosos do positivismo jurídico, que procuram explicar o mundo jurídico através de três etapas.

A primeira, transforma a ciência num círculo ao redor do objeto, isto é, a constatação empírica dos comportamentos e seu enquadramento legal. Há uma preocupação empírica que se revela na verdade objetiva. É um período transcendental, cujo expoente é Kelsen, com sua Teoria Pura do Direito. Para Kelsen,

"a pureza da ciência do direito reside muito mais na separação da ciência do direito da política que na distinção entre conhecimento normativo da ciência do direito e o conhecimento causal da ciência natural. Portanto, a Teoria Pura do Direito, não é teoria de um direito puro como alguns críticos têm afirmado, às vezes. Um direito puro poderia significar um direito reto – e um direito reto significa um direito justo. Mas a Teoria Pura do Direito não quer e nem pode ser uma teoria do direito reto ou justo, pois não pretende dar resposta à pergunta: o que é justo?"

A segunda etapa é compreendida como período analítico maduro, ou uma espécie de neopositivismo, em que Bobbio é o grande orientador. Para Bobbio, não há ordenamento composto de uma só norma. Mas, direito, no sentido objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma. Este sistema é complexo, ilógico, lacunoso e antinômico. Sendo o ordenamento composto de várias normas surgem os problemas conexos das relações das normas entre si. Se as normas constituem uma unidade há que se discutir sua hierarquia. Contudo, se o ordenamento constitui além de uma unidade também um sistema há que se discutir o problema das antinomias jurídicas. Todo ordenamento jurídico unitário e sistemático pretende ser completo e, neste sentido, se discute o problema das lacunas do direito.

A terceira etapa pode ser caracterizada pelo positivismo suave de Hart, cuja visão científica está carregada de subjetivismo lingüístico. Nesta fase, há uma predominância da racionalidade sobre o sujeito e a valoração da linguagem como forma para resolver o problema entre o sujeito e o objeto. A grande e maior preocupação é com o rigor.

Pós – positivismo onde Dworkin, Alexy, MacCornick e Rawls mostram uma tendência da ciência jurídica abdicar da estrita objetividade científica, atribuindo aos princípios do direito uma valoração predominante e enaltecendo a produção da norma através dos juizes. Hoje, há uma tendência em dar importância à política do direito como forma de traduzir a norma num instrumento de justiça.

O problema da Justiça

De acordo com Kelsen, a justiça é um valor absoluto muito além do conhecimento racional. O sistema jurídico está relacionado ao positivismo jurídico e, como tal, é relativo. Isto quer dizer que quando se levanta a questão do valor de um direito positivo, ou uma questão de justiça, o justo ou injusto está relacionado com determinado valor supremo e, desta maneira, subjetivo.

Nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por nenhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres – de Platão a Kant – meditaram tão profundamente. E no entanto, ela continua até hoje sem resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrar[a uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor ( Kelsen, p.25).

Não raramente os leigos do direito confundem direito e justiça, moral e direito, justiça e ética e moral ou direito e ética. Diversos teóricos esforçaram-se para demonstrar a distinção entre direito, moral e justiça. Ninguém como Rawls e Kelsen descreveram tão bem o problema da justiça.

Rawls mostra que a justiça é uma virtude das instituições sociais, assim como a verdade é a grande virtude do pensamento. Para ele a justiça está relacionada com o bem estar social e sua conexão depende com o sistema jurídico, com a moral e com a ética. Pergunta-se: que princípios de justiça deveriam regular uma sociedade bem ordenada? Sua tese fundamental é que a justiça reside na equidade. Ora, a equidade pressupõe a igualdade. Diz:

O ideal moral da justiça como equidade está mais profundamente incorporado nos princípios fundamentais da teoria ética. Isso é típico das concepções do direito natural (a tradição contratualista) em comparação com a teoria da utilidade ( Rawls, p. 35).

Rawls apresenta dois princípios de justiça sobre os quais acredita haver consenso:

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.

Como se pode ver, sua formulação de justiça pressupõe que a estrutura social seja organizada de tal modo que permite liberdades igualitárias. Todavia não existem critérios de justiça. Assim, existem casos em que "uma liberdade menor deve ser considerada aceitável para aqueles cidadãos com a liberdade menor"(p. 274-275).

Rawls entende que o utilitarismo impede o ideal de justiça e provoca desigualdades econômicas promotoras da falta de liberdade. Compreende que o contrato é o instrumento promotor da justiça. Mas observa que os direito e liberdades básicas são inalienáveis, e desta sua característica decorre o fato de ser a Constituição o instrumento que fixa não apenas as restrições garantidoras desses direitos e liberdades, mas também sua prioridade.

O grande problema de justiça num sistema jurídico liberal, que privilegia as liberdades, é resolver a seguinte questão: Onde há liberdade, pode-se afirmar que também prepondera a igualdade? Sabendo da impossibilidade afirmativa, a Revolução Francesa, para unir liberdade e igualdade, construiu um terceiro pilar chamado de fraternidade, construindo, assim, um triângulo possível.

É Kelsen, contudo, que mais profundamente trata do problema da justiça. Ele não formulou um teoria da justiça, como fez Rawls, mas teceu uma análise séria e complexa sobre a ilusão da justiça. Afirma:

Quando Jesus de Nazaré, no julgamento perante o pretor romano, admitiu ser rei, disse ele: Nasci e vim a este mundo para testemunho da verdade. Ao que Pilatos perguntou: O que é a verdade? Cético, o romano obviamente não esperava resposta a esse pergunta, e o Santo também não a deu. Dar testemunho da verdade não era o essencial em sua missão como rei messiânico. Ele nascera para dar testemunho da justiça, aquela justiça que Ele desejava concretizar no reino de Deus. E, por essa justiça, morreu na cruz ( Kelsen, p. 1).

Para o autor mencionado, a justiça é uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social. Como virtude do homem, a justiça encontra-se em segundo plano, pois um homem é justo quando seu comportamento corresponde a uma ordem dada como justa. Mas, o que significa uma ordem justa? Para Kelsen, existe uma íntima relação entre justiça e felicidade. Ora, se assim é, a felicidade é uma característica intimamente subjetiva e, portanto, uma ordem social justa é impossível.

Kelsen parece extrair de Bentham a idéia de que "justiça é proporcionar a maior felicidade possível ao maior número possível de pessoas. Felicidade existe individual e coletivamente na medida em que as necessidades dos homens são satisfeitas.

A Justiça, portanto, é um problema e não se confunde com o direito. Mas, cabe à política jurídica promover leis cujo compromisso seja a justiça. Se atentarmos para as idéias de Platão, a justiça é o problema central de toda a filosofia Jurídica. Para ele, a justiça pertence ao mundo das idéias.

Aristóteles apresentou, para resolver o problema da justiça, a fórmula do "mesotes". Para ele justo é o que é injusto segundo a moral e o direito positivo. Portanto a justiça consiste na virtude do meio entre os dois extremos. Assim, a virtude da honestidade é o meio termo entre o defeito da desonestidade.

Para o cristianismo a justiça é uma qualidade essencial de Deus e, portanto, não pode ser comparada à justiça dos homens. A Justiça dos homens é diferente da justiça divina. Deus é a justiça absoluta. As sagradas escrituras mostram a contrariedade da justiça dos homens, buscando a perfeição com a orientação divina. Veja-se como exemplos:

A relação sexual de um homem com sua meia-irmã é absolutamente proibida e um grande pecado (Levítico, 18,9;20,17 e Deuteronômio 27,22) Entretanto, Sara, mulher de Abraão, é sua meia-irmã, filha do pai dele, embora não de sua mãe (Gêneses 20,12).

"Não tomarás como esposa a irmã de tua mulher nem farás dela rival de sua irmã, e não terás relações com ela enquanto a outra for viva". Todavia, Jacó casou-se com duas irmãs, Raquel e Lia, as filhas de Labão.

O Código de Deutoronômio que se apresenta como um ato de legislação divina contem a seguinte regra: "quando um homem tomar uma mulher e casar-se com ela, se acontecer que ela não agrade, porque encontrou nela alguma indecência, poderá escrever-lhe um ato de divórcio e, colocando-o em sua mão, pode despedi-la de sua casa. E, quando ela deixar sua casa, poderá casar-se com outro Homem". Mas quando os fariseus perguntaram a Jesus se era legítimo um homem divorciar-se de sua esposa, Jesus respondeu que marido e mulher "tornar-se-ão um, de modo que não mais sejam dois, mas um. O que Deus uniu, portanto, que o homem não separe".

Sobre a justiça como responsabilidade coletiva encontra-se em êxodo 20,5 e seguintes: "sou um Deus zeloso que pune os filhos pelos pecados dos pais, até a terceira ou quarta geração... Mas, no Deuteronômio 24, 16 está escrito: "os pais não devem ser mortos com seus filhos nem os filhos com seus pais. Cada um deve ser morto pelo seu próprio pecado.

A doutrina de Jesus não é uma solução ao problema da justiça, nem uma técnica para regulação das relações humanas, pois implica em abandonar o desejo de justiça tal como concebido pelo homem.

Diante dos problemas acima, podemos resolvê-los observando que as contradições são aparentes porque um dever ser normativo, através da história, fora sendo reformado por importantes valores da vida do povo. Assim, Jesus põe um novo dever ser quando trata do casamento. Para Kelsen, o problema da justiça tem relações com os valores aceitos e vividos por determinado grupo social. Mesmo assim, não existem critérios neutralmente objetivos para determinar se algo é justo ou injusto.

O fato de certos valores serem aceitos por todos dentro de uma determinada sociedade é perfeitamente compatível com o caráter subjetivo e relativo dos juízos que mantêm esses valores, nem por isso é prova de que esse juízo seja correto, objetivamente válido. O critério de justiça, assim como o de verdade, não é de modo algum a freqüência com que surgem os juízos de realidade ou de valor"(Kelsen, 2001, p. 08).

Ainda,

O ponto de partida do raciocínio de Kelsen é que "a justiça absoluta não é cognoscível pela razão humana"; consequentemente, para ele o ideal de justiça absoluta é irracional, ou subjetivo, segundo a terminologia mais aceitável, usada em alguns de seus textos em inglês. [ ...] ...a justiça: todo juízo de valor é irracional porque baseado na fé e não na razão; nesta base, pois, é impossível indicar cientificamente – ou seja, racionalmente – um valor como preferível a outro; portanto, uma teoria científica da justiça deve limitar-se a enumerar os possíveis valores de justiça, sem apresentar um deles como preferível ao outro.

Como se vê, os juízos de valor incidem sobre as normas. Assim, o direito positivo, como tal, não tem valor de justiça. Kelsen diferencia, contudo, dois tipos de normas de justiça: um tipo metafísico e um tipo racional. Partindo-se de uma reflexão sobre o tipo racional, verifica-se que a racionalidade humana, segundo Kelsen, levou a construir fórmulas vazias de justiça. Eis algumas:

"A fórmula do suum cuique – conceder a cada um aquilo que é seu". Segundo alguns estudiosos está fórmula é de Ulpiano, mas para outros é um princípio de valor dos gregos. Esta fórmula pressupõe uma normatização que determine o que é de cada um. Então, neste caso, o valor de justiça reside somente na identificação do que o ordenamento jurídico reza.

"A regra de ouro – não faças aos outros o que queres que te façam". Se tomada ao pé da letra, esta regra leva a resultados que são pretendidos por aqueles que dela se servem. E, portanto, pode ser excluída toda punição do malfeitor, porque nenhum malfeitor deseja ser punido ( Kelsen, p.19). Também, ninguém gosta de ser censurado. Logo, toda censura é injusta. Alguns gostam de ser enganados, outros tantos não gostam da verdade. Daí, se aplicada a racionalidade da regra e que tipo de justiça ela produz?

"O imperativo categórico de Kant – age sempre de tal modo que a máxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal". Neste caso, esta não é, propriamente, uma norma de justiça, mas um princípio geral de moral. O que Kant deseja é que cada um aja de conformidade com a lei. Mas, o problema é saber qual o significado imperativo da lei, uma vez que pode ser interpretada subjetivamente. É possível aceitar que aquilo que nos propomos a nós próprios se transforme em regra universal?

"Faz o bem e evita o mal"(Tomas de Aquino). Como norma de justiça: "os homens devem ser vem tratados, e não maltratados". "Como tratar bem os homens pode significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados, segundo uma norma que se pressupõe como justa, e não tal como eles desejam ser tratados, também esta fórmula é em si completamente vazia" (Kelsen, p. 28).

O costume como constitutivo do valor justiça - a norma de justiça: "devemos tratar outrem tal como os membros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos outros". Até que ponto os costumes se orientam para valores de promoção humana ou de rapina? Esta norma coloca o costume acima do sistema jurídico.

A célebre teoria da mesotes: a virtude consiste no meio termo. "Mas o que é demais ou de menos do bom – como se costuma dizer -, ou seja, daquilo que devemos? [ ...] Aristóteles ensina: a conduta reta é o meio termo entre praticar a injustiça e sofrer a injustiça. Neste caso, a formula: "a virtude é o meio termo entre dois vícios não tem sentido sequer como uma metáfora, pois a injustiça que praticamos e a injustiça que suportamos não são de forma alguma dois vícios ou males mas uma mesma injustiça, aquela que um pratica e que , portanto, um outro sofre"(Kelsen, p.31).

O princípio retributivo como forma de justiça. A norma de justiça: "o bem paga-se com o bem e o mal com o mal (pena)". "Na medida em que o direito é uma ordem estatuidora de sanções e as sanções consistem na aplicação coativa de um mal como reação contra um ilícito, o direito – todo o direito – corresponde ao princípio da retribuição"(Kelsen, p.32). Ora, essa regra pressupõe, também, uma ordem normativa que diga o que é bom e o que mau. Por essa norma, o bem deveria ser premiado e bem castigado. Mas o sistema jurídico impõe o "bem" dever e o ilícito devendo ser punido. É constume, dentro do princípio retributivo uma aplicação do princípio da igualdade como norma de justiça. Ora, nenhum homem é igual a outro.

Princípio da equivalência entre a prestação e a contraprestação como norma de justiça. "Se alguém realiza um trabalho ou fornece uma mercadoria, deve receber o salário correspondente ao valor do trabalho ou o preço correspondente ao valor da mercadoria, isto é, o salário justo, o preço justo"(Kelsen, p. 38). Ora quem determina o salário e o preço?

Princípio da justiça comunista formulado por Marx: "a igual prestação de trabalho cabe igual salário, isto é, cabe igual participação no produto do trabalho". Essa pretensa igualdade jurídica é, na verdade um direito desigual. A Isonomia não favorece a justiça, considerando-se que os homens são diferentes, com habilidades diferentes e, portanto, trabalham diferentemente. O princípio de justiça deveria ser inverso: "cada um segundo as suas capacidades, a cada um segundo as suas necessidades"( Kelsen, p.41).

As normas de justiça do tipo metafísico também levam a algumas fórmulas vazias:

A Idéia de Platão que o bem contém, em si, a concepção de justiça. Platão entende que a justiça pertence ao mundo das idéias e, portanto, não pode ser compreendida para razão humana. Ora, o que é o bem? Todo ato humano, ao ser realizado, o homem deseja um bem. Por exemplo, ao matar alguém, quer para si um bem: preservar a vida, livrar-se de ameaças, castigar...

Justiça e amor a Deus como orientação para seguir justiça divina. Neste sentido, a justiça absoluta reside em Deus e, portanto, os homens jamais poderiam pensar num ideal de sociedade justa.

A justiça como ideal de felicidade. Se assim é, então a justiça é momentânea e extremamente parcial.

Considerações Finais

Como se viu, a justiça está ligada aos valores e, como tal, são subjetivos. Não existem critérios jurídicos objetivos que orientam para uma norma justa. Os valores vivenciados podem orientar a Política Jurídica no sentido de promulgar regras justas. O compromisso do sistema jurídico deve ser com a justiça. Entretanto, o sistema jurídica, como se viu, pode existir, independentemente da norma justa. Parece que Kelsen orienta a todos para seguir o que podemos denominar de "estado de direito": seguir a regra é o principal critério de justiça.

Diz Kelsen:

Iniciei este ensaio com a questão: o que é justiça? Agora, ao final, estou absolutamente ciente de não tê-la respondido. A meu favor, como desculpa, está o fato de que me encontro nesse sentido em ótima companhia. Seria mais do que presunção fazer meus leitores acreditarem que eu conseguiria aquilo em que fracassaram os maiores pensadores. De fato, não sei e não posso dizer o que seja justiça, a justiça absoluta, esse belo sonho da humanidade".

"Devo satisfazer-me com uma justiça relativa, e só posso declarar o que significa justiça para mim:" uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa mais importante em minha vida, trata-se daquela justiça sob cuja proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. É a justiça da liberdade, da paz, da democracia, da tolerância".

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