1. Concepção de direito

 

a)      Direito em Bodenheimer[2]: A partir do positivismo sociológico, diz que direito é uma instituição racional com a finalidade de resolver problemas sociais. As forças do poder é que produzem o direito. O Estado é necessário para regular o poder e fazer justiça. Direito ideal é aquele que procura reduzir ao mínimo a possibilidade de abuso do poder, dos indivíduos e do governo. Ora, se é um instrumento regulador pode também fazer justiça e estabelecer uma  ordem onde impere a paz, a ética, a garantia dos direitos.  O direito é como “freio e contrapesos” nas relações.

b)     Direito em Radbruch[3]: A partir de uma concepção culturalista, diz que o direito é uma construção racional dos homens. O direito é o resultado de uma realidade cultural  fundado nos valores da coletividade. O direito é produto da vontade do Estado, este é uma instituição jurídica. O Estado deve produzir um direito justo.

2. Conceito de Justiça e de Estado[4]: Para o positivismo jurídico a questão da justiça parece não ser muito relevante, mas a sociedade exige que o direito procure a justiça. O direito sem o referencial da justiça e da temática moral se aprisiona no arbítrio. A questão do valor e do justo é nuclear no direito. A equidade é outra condição essencial no direito, sobretudo para as decisões do juiz. Platão entendia que a justiça é o predomínio da vontade do mais forte.

A filosofia é o exercício da razão buscando uma explicação lógica dos atos e fenômenos. No caso do direito, a filosofia contribui para buscar uma forma lógica de direito justo. Platão desejava a substituição  do Rei filósofo (Dioniso) por um sistema de leis. As origens do pensamento grego têm a ver com as origens do direito. Filosofia é uma forma de pensamento. Não é um conjunto de conhecimento, mas uma nova forma de pensar o direito. Pequenas cidades invadidas por pessoas de cultura palaciana, a 600 a. C., revolucionaram o pensamento humano em dois vetores: a) Rei sacerdote que ditava as regras, b) origem do direito na religião, através da explicação mítica. A filosofia grega procurou explicar os fenômenos observáveis da natureza. Quem é o ser primeiro? O pensamento é racional – sobre o empírico, portanto, científico. Neste aspecto o direito deixa de ser orientação dos reis, passando a se basear em regras e normas concretas (nasce a cultura cívica – democracia). O direito, em regra geral, é essencialmente público.

A partir dos anos 500 a.C. as questões das pessoas  passam a ser preocuparão do pensamento filosófico grego e, daí, o direito e justiça começam a se tornar realidade. Górgias dizia que “nada pode ser conhecido. Se puder ser conhecido, não pode ser transmitido. Se puder ser transmitido não pode ser compreendido. Depois, os sofistas buscas o fundamento no discurso para convencer e vencer as causas.  O direito, portanto, é uma forma de congregar, aglutinar necessidades comuns (liberdades) ao redor de um núcleo de valores chamado de justiça. Tanto Platão como Aristóteles apresentam a justiça como uma virtude social. Ora, virtude (virtus) é uma qualidade. Mas, qualidade em relação a quê?  Qualidade que cada ser tem para realizar sua finalidade própria. Mas, que finalidade seria? A felicidade. O que fez Sêneca escrever: E a prudência será a maior das virtudes. Quem possui a prudência guarda a temperança; quem é temperante é constante; quem é constante não se perturba; quem não se perturba, não tem tristeza e, quem não é triste, é feliz[5].

            Qual é a finalidade da sociedade? O bem comum.  Ora, não há como proteger o bem comum sem justiça. Assim sendo, a justiça se torna a principal virtude social. A justiça é constituída a cada caso – se realiza para corrigir desequilíbrios entre o excesso e a falta.  Uma teoria do direito exclusivamente empírica é, como cabeça de madeira na fábula de Fedro: uma cabeça que pode ser muito bonita, mas que não tem juízo. A Filosofia do direito, pois, se divide em: Ontologia jurídica (estudo do ser do direito, isto é, o conceito de direito); Epistemologia jurídica (conhecimento jurídico, lógica jurídica) e Axiologia jurídica ( valores e teoria da justiça).

            2.1. Conceito de justiça:

            “A justiça é a primeira virtude dos sistemas sociais, assim como a verdade é a primeira virtude dos sistemas de conhecimento” (Rawls). Os conceitos variam a partir de teorias jurídicas diferentes. Podemos distinguir três níveis de conceitos de justiça:

a)      Justiça em sentido amplo: Vamos encontrá-lo em Aristóteles: a justiça como perfeição última do homem, fonte das demais virtudes (Deus é justo).  Ordem cósmica equilibrada em que o homem se comporta prudentemente em direção ao que é perfeito, procurando realizar seu fim último: a felicidade.  Tem sua expressão na deusa Thémis (deusa da justiça na Grécia). Também, encontra-se em Aristóteles a idéia de justiça como Dikhá(diqué), isto é, a justiça como virtude para o ser humano atingir a felicidade (justiça, temperança, prudência, fortaleza). Neste sentido a justiça é lei moral onde os princípios da proporcionalidade e da equidade são essenciais para sua concretização.[6] Este conceito geral de justiça se encontra na obra Ética a Nicômacos, uma espécie de fundamento da teoria da responsabilidade. O critério dessa justiça rege-se pelo princípio da desigualdade – coletividade e se afirma como superior ao indivíduo. Há portanto, uma lei moral, produto do diálogo, que orienta o critério do que é justo.

b)      Justiça no sentido particular: É a justiça do caso, da especificidade. Justiça tem a ver com a igualdade, a proporcionalidade e a equidade. Direito corrige a situação de desigualdade. A desigualdade aparece sob duas formas: 1) diferenças sociais (fortes/fracos; pobres/ricos); 2) comutativa (procura corrigir os casos específicos, através do juiz). A justiça particular é distributiva e corretiva. É corretiva enquanto comutativa e  judicial. A justiça no sentido estrito é compreendida como: cuique suum atribuere – dar a cada um o que é seu) de acordo com o que a lei diz. Justo é o que é legal. Não se discute se a lei é justa ou injusta, mas o comportamento é legal. Nessa concepção ocorrem duas conseqüências: 1) a existência de leis civis e 2)a existência de pactos. As palavras justo ou injusto, correto ou incorreto, somente têm sentido quando são aplicadas para caracterizar a decisão tomada pelo juiz ou por qualquer outra pessoa que deve aplicar um conjunto determinado de regras... Mas, quando aplicadas para caracterizar uma regra geral ou uma ordem, as palavras justo e injusto carecem de significado” (Rawls).[7]

 c)      Conceito intermédio de justiça: Este conceito tem raízes no pensamento de Aristóteles e desenvolvido por Habermas, Rawls e outros.  Nesse sentido, a justiça é  um critério de ordenação social. Refere-se à natureza da lei posta, isto é, à natureza do direito. A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, assim como a verdade é a primeira virtude dos sistemas de pensamento, diz Rawls. A justiça interfere nas concepções políticas e tem como critério fundamental a igualdade. A proporcionalidade e a equidade são princípios importantes para o cometimento da justiça. Hobbes atribuiu à força a condição da elaboração de pactos sociais e entendeu a norma como poder com finalidade de dar segurança coletiva e, portanto, condição de vida humana. Na concepção do Estado moderno, o homem se realiza como ser social, para além da segurança coletiva. Nesse sentido o poder é autoridade legitimada pelo povo  através da democracia e, consequentemente, o direito nasce dessas relações sociais coletivas e legítimas. Não é, simplesmente, força.

2.2. Conceito de Estado e Direito

O conceito de Estado tem origem nas idéias de Platão e Aristóteles, discutido na polis grega. O Estado é caracterizado pelos elementos: território, povo, governo e soberania. A norma jurídica é o componente essencial para a manutenção do Estado. Até a idade moderna, o homem construiu vários modelos de Estado: impérios e núcleos esfacelados como no feudalismo da idade média.

 É todavia, com Hobbes que nasce o conceito de Estado absoluto : O Rei é a lei, o Estado é o Direito). Para proteção da sociedade privada, os conceitos de Locke, Rousseau, Montesquieu e os iluministas, criaram o Estado moderno, liberal,[8] dando origem ao Estado constitucional, oriundo das revoluções burguesas do século XVIII e XIX. Com a tripartição dos poderes é fortalecido o direito público, como tentativa de proteção do cidadão. A idéia de Estado mínimo é implantada nos Estados Unidos, sendo que as finalidades essenciais são: ordem interna; segurança externa, cuidado com o sistema monetário. A idéia de Estado mínimo é: quanto maior o Estado, menor sua intervenção. Concentra energia em setores específicos, deixando à sociedade civil a organização e solução dos problemas de ordem local.

      O Estado, como exercício do poder político: absoluto, liberal, social. Enquanto história política: medieval, moderno, contemporâneo. 

      Apontamentos nas aulas do Prof. Dr. Luiz Cademartori[9], mostram qual é o papel da lei no Estado Constitucional. Citando Zagrebelsky[10], mostra que o Estado constitucional é um Estado legislativo que valoriza o positivismo, a partir do século XVIII. O único ordenamento válido é o direito positivo, isto é, o direito passa a ser a medida de todos os poderes (Estado absoluto). No Estado legislativo a constituição é medida das outras leis, isto é, o ordenamento jurídico não pode contraditar a norma máxima, que é a Constituição.

      Gradativamente a Constituição passa de um instrumento regulador da feitura das outras leis para exercer papel importante  na regulação do direito enquanto relações sociais (garantias e princípios). A lei tem generalidade (aplicação para todos – o Estado trabalha com a premissa da igualdade social) e abstração (generalidade no tempo) enquanto produz a segurança jurídica.

      Os princípios são normas programáticas que, de modo geral, não tem força e eficácia. Para Hart[11], o fundamento d realidade está na regra de reconhecimento = um conjunto de práticas de direito que os agentes produzem e a comunidade aceita. Dworkin[12] diz que os princípios são regras de reconhecimento. Norma é gênero e este tem suas espécies: a) regras (lei e atos normativos), b) princípios (normas gerais).  Quando há colisão – deve-se, a solução, ser buscada segundo a hierarquia, cronologia e especificidade. No caso da colisão de princípios, a prevalência da adequação  onde prevalecem os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

      O princípio da razoabilidade nasce no modelo inglês da ponderação entre o que está na norma em contraponto com os valores sociais (bom senso). O princípio da proporcionalidade também nasce na Alemanha, como limitação do poder de polícia. Proporcionalidade é adequação à necessidade dos valores decorrentes dos direitos fundamentais.

      O Direito é linguagem. Isto é, sintaxe (relação entre signos); semântica (relação entre signo e objeto) e pragmática (relação entre signo e o contexto onde ele circula). Então, o direito carrega em si o princípio da universalidade. A sua validade, prima facie,  está na justificação. Exemplo: N1- toda promessa deve ser cumprida. N2 – sempre que você puder levar vantagem, quebra a promessa. N3 – Deve-se ajudar alguém necessitado. N4 – Promessas desprezíveis podem ser descumpridas para ajudar um necessitado.

      Os princípios podem ser considerados as principais fontes de cometimento de justiça no julgamento. Exemplos: 1 – Em Santa Catarina, uma mulher solicitou ao juiz para fazer aborto, com 5 meses de gravidez, porque seu filho, após exames, estava certo que nasceria  sem cérebro. O Juiz, embora a lei brasileira admitisse o aborto somente em casos de estupro e perigo de morte da mãe, atendendo o princípio da dignidade humana, autorizou. 2 – No Espírito Santo, um senhor, após o casamento, percebendo que sua mulher não era virgem, atendendo o que determina a lei, pediu anulação do casamento. O Juiz concedeu.

Como se vê, os juizes, nos julgamentos, nem sempre consideram os princípios como forma de corrigir injustiças da lei, de acordo com os valores sociais. Bobbio[13] diz que há várias dimensões de princípios: 1º - direito de liberdade; 2º - direitos sociais; 3º- direitos difusos.

      2.3. Direito e Razão

      Sobre as aulas de Direito e Razão, do prof. Dr. Moacyr Motta da Silva, pode-se registrar:

O Direito pode ser interpretado, conceituado e definido como um fenômeno sociológico, antropológico, cultual, psicológico. As coisas são prováveis, isto é, igual ou desigual por prováveis argumentações. O Direito pressupõe a moral e a ética. Aquela como tudo o que é relativo aos bons costumes (bom X certo). A ética enquanto parte da Filosofia que se ocupa do estudo da moralidade, seus problemas e juízos morais e dos princípios ideais do comportamento humano (bem, mal). A ética estuda o comportamento disciplinado por normas.

      Afirma que as argumentações em sala de aula devem estar fundamentadas numa teoria. Não podem estar soltar ou desconcertadas de um raciocínio lógico. “O professor vai ser rigoroso, porque é preciso ser rigoroso”. Obs. Na primeira apresentação do seminário, fiz uma observação sobre os autores ASSIER – ANDRIEU, Louis[14] e LÉVY - BRUHL[15], fundamentado na teoria marxista. Os autores, como o professor, afirmavam que a principal fonte do direito reside nas relações dos valores sociais. Discordavam afirmando que as fontes das normas, sobretudo as positivadas, estão nas relações de produção, tendo os valores econômicos como determinantes. Dizia eu que o direito nasce da racionalidade de determinados grupos no comando do governo, no sentido de manutenção de interesses dominantes. Onde nasce o direito? Não das relações das classes pobres, mas das relações econômicas. A quem serve o direito? Às classes que fazem brotar o direito.

Não mencionando a teoria que estava fundamentando minha argumentação, levei uma m... do professor (deprimente). Afirmou que minhas argumentações eram despropositadas. Contudo, penso que os autores, bem como o professor, continuam equivocados. O Direito positivo, infelizmente, continua nascendo das classes detentoras do poder. Os valores sociais que orientam o surgimento do direito contam, somente, na medida em que auxiliar essas classes se manterem no poder.  

O seminário orientado pelo professor Motta, possibilitou analisar, além dos autores acima mencionados, as obras de Platão[16], Aristóteles[17], Radbruch[18], Bonheimer[19], Habermas[20], Calera[21], Kant [22] e Hegel[23]. Todos sob o ponto de vista da razão do direito.

A filosofia auxilia a análise do direito e construir a ciência jurídica. Enquanto a ciência busca a verdade, a filosofia busca a probabilidade ou explicação daquilo que não é demonstrável, comprovável empiricamente. Ora, a argumentação exige que toda proposição articulada contenha sua demonstração teórica. Ex: “O homem é a medida de todas as coisas” (Platão). Qual é a concepção de homem? Porque é medida de tudo? O direito é exatamente assim: um explicação articulada da ação comportamental. Se a explicação é culturalista, então o conjunto de crenças e valores sociais, morais e éticos da sociedade devem fundamental a argumentação.

O Direito é um fenômeno político jurídico e político. Daí porque o direito pode ser explicado como fenômeno sociológico, racional, antropológico, econômico, psicológico, moral, fenomenológico. Platão prevê uma sociedade de classes natural e o Estado está acima dos cidadãos.  Sua finalidade é o bem coletivo cujos instrumentos fundamentais são: a educação e a lei. Explica a educação pelo mito da caverna, em que o homem sai do estado primitivo para a lucidez da razão. O Estado é um bem espiritual, um organismo ético transcendental. Pela educação o homem se torna virtuoso.  As classes sociais são os filósofos e os guardiões, que devem receber educação especial, cada um de acordo com suas finalidades. Os governantes devem ser os filósofos, únicos a perceber a excelência moral. O poder é prático e deve ser exercido pelos melhores na sociedade.  A organização do Estado ideal prevê a propriedade privada somente para os operários. A administração deve ser ordenada: Aristocracia; tecnocracia; oligarquia; tirania; democracia.  A finalidade do Estado é a felicidade do povo, a promoção da justiça e da cidade justa.

A lei é uma necessidade para organização da cidade justa. Deve regular todos os aspectos da vida humana e fazer com que cada parte da alma cumpra sua função social: Razão (filósofos); coragem (guardiões); sentidos (operários). A lei tem função educativa, exercida pelo hábito. Não tem valor apenas por ser lei, mas enquanto promove a justiça.

Aristóteles, na sua obra Ética a Nicômacos, proclama o Direito como forma de promoção da justiça. Esta é definida no sentido que acima foi conceituada. De modo geral é Bem supremo ( Thémis e Dikha). Thémis significa a virtude e Dikha a lei moral. E de modo particular no sentido de justiça legal , distributiva e comutativa: jus cuique atribuere. O Direito tem como finalidade a promoção da justiça e esta a felicidade. À ciência política cabe os atos legislativos e a razão é o primado da ação humana. A lei tem função educativa: fazer o bem.

A proporcionalidade e a equidade são os principais critérios de justiça.  O injusto é o ilegal, enquanto desobediência à lei, e o iníquo. Este é uma deficiência moral, por isso o iníquo é ilegal. A justiça carrega em seu bojo o princípio da igualdade como função mediadora.  Neste sentido, o juiz não pode desprezar a equidade como equilíbrio e meio termo para corrigir possíveis injustiças da lei. A virtude é o meio termo. 

De acordo com o professor Dr. Osvaldo Ferreira de Mello, a experiência jurídica se dá na produção (legislativo, judiciário e executivo); na interpretação  e na aplicação do Direito.  As características da norma jurídica são: coercibilidade, exigibilidade e generalidade (erga omnes). A norma jurídica primária é o enunciado e a secundária é a sanção. A história do Direito revela que ele, em si, não é lógico.  História é o registro ordenado dos fatos, numa determinada época. A característica de um fato histórico se denota pela documentação, o que distingue a história da lenda.

 

A  história do Direito distingue três grandes períodos: a) Era antiga (primórdios até o século V – queda do Império Romano); b) Era medieval (dois períodos – o primeiro do século V ao X e o segundo do século X ao XV); c) Era moderna (dois períodos) o primeiro do século XV ao século XVIII e o segundo da Revolução Francesa em diante).

 

Somos impregnados, historicamente, por clichês. A idade média, no primeiro período, acabou com a cultura helênica. A invasão dos bárbaros semeou um novo modo de agir, organizar e pensar, mesmo que não tivessem destruído os monumentos e feitos dos romanos. A partir do século X começou-se a preparar a renascença. O que é que renasce? A cultura grega com a redescoberta das idéias de Platão, Sócrates, Aristóteles e outros. Com a renascença volta-se a estudar o direito romano. O século XVIII tem sido um período brilhante.  Há a descoberta da Química, da Física além da revolução industrial. O iluminismo (idéias liberais) dita os procedimentos políticos e intelectuais, que resultou uma nova relação social. Rousseau, Voltaire, Robespierre, Montesquieu são os expoentes intelectuais que criam a estrutura do Estado moderno. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão é a marca de nova Era.

 

A partir daqui começam os valores do direito subjetivo. O Estado, com a divisão dos poderes orienta uma nova produção jurídica. Antes penalista, agora com ênfase democrática. Há uma positivação do direito natural que inicia com o nome de Direitos Humanos. Daí a idéia de supremacia dos  princípios do direito sobre as regras jurídicas. Os princípios estão vinculados aos direitos humanos (Direito Natural). Até o Estado moderno, a produção jurídica estava voltada para regular as atividades humanas em benefício  do poder  dominante e soberano. Agora a produção jurídica se volta à paz social e garantia das liberdades individuais e da propriedade. De acordo com Marx, o direito do Estado Moderno não deixou de ser  um regulador das atividades humanas em benefício da elite. Apenas mudou de estratégias.

 

2.4. As fontes da produção jurídica no dogmatismo

 

Dogmatismo  Entrada  >>>>>>>>>>>>>>>>> Processo  >>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>Saída Todo sistema tem limites – é fechado

 

A Política Jurídica pode modernizar a dogmática. Para discutir as fontes do Direito há necessidade de se interrogar: para quê o Direito? A sociedade é pois a grande fonte do Direito. Poderíamos, pois distinguir três fontes importantes da produção jurídica:

a)      Histórica: costumes ao longo do tempo – até o século IV ou V – a partir do século X escrevia-se o costume; os movimentos culturais e os movimentos sociais.

b)      Formais: normas escritas (leis, decretos, jurisprudência); princípios.

c)      Ideológicas: fundamentos nas crenças que inspiram a doutrina, a consciência de classe dominante e o sistema de idéias.

A cultura é a fonte inspiradora do Direito. O que é a cultura? Tudo o que o homem acresce à natureza. As fontes do direito que não nascem da cultura são espúrias. As grandes teorias jurídicas são inspiração ideológica  do pensamento cultural humano. Assim, o utilitarismo, por exemplo, surge como uma crítica ao exegetismo. Baseia-se numa cultura ética hedonista cujo ideal de felicidade é o prazer. Que tipo de política jurídica poderia levar a produção jurídica proporcionar um ideal de felicidade? O sistema jurídico pode ser instrumento de felicidade humana?

O iluminismo, movimento filosófico do século XVIII,  foi pautado pelas transformações tecnológicas influenciadas pelo Emperismo científico  de Francis Bacon e o racionalismo de Descartes. As teorias criaram novas relações de produção. Ao mesmo tempo em que as explicações são certas, comprovadas, a ordem social necessita de uma nova organização. O conceito de homem está subjacente a todas as teorias. Assim, para Hobbes e Machiavel o homem era entendido como um ser de má índole, cujo sistema jurídico deveria cercear para que não fosse destrutivo. Para Rousseu, o homem é naturalmente bom, mas o sistema social o corrompe pela aprendizagem.  De qualquer modo, tanto para uma como para outra concepção o ser humano necessita da sociedade organizada para viver. Nela o Direito é um instrumento imprescindível. O Iluminismo se fundamentou em três grandes pressupostos: liberdade, igualdade e fraternidade.  Mas, como compreender liberdade e igualdade? Não são antagônicos? À medida em que se promove a liberdade não se estaria acelerando as diferenças individuais? O Iluminismo criou o Estado Constitucional liberal, idealizado pela tripartição de poderes.

O positivismo jurídico é uma conseqüência do Iluminismo. A ideologia positivista objetiva a ordem, a paz, a segurança e a proteção da sociedade burguesa. É fruto da inspiração científica. O ideal de justiça  jusnaturalista se consubstancia no positivismo  e no método normativista (exegético). A garantia da justiça está fundada na norma. E a Política Jurídica para estar na regulação do comportamento humano, pela norma  válida e eficaz, mesmo que não seja justa. O positivismo faz uma separação entre direito e justiça. o Direito é ciência e, portanto, objetividade. A Justiça é Filosofia.

Mas, o Direito positivo não é estático. É dinâmico e renovador. Seu objeto é a norma. Fora dela não há direito. Por isso é frio e protetor da ordem, mesmo que em prejuízo do ser humano. Ideologicamente, supõe que a ordem e a paz sejam a condição primeira da felicidade. Esse direito que privilegia a norma, tem uma ética?  Tem uma moral? Aqui, é preciso distinguir ética[24] de moral.  Assim, a razão[25] do positivismo jurídico é  o controle da conduta humana na sociedade pela norma escrita. Sua racionalidade[26] jurídica é a produção da norma pelo legislativo, embora o executivo e o judiciário também produzam a norma.

Pontes de Miranda dizia que a “ciência positiva do Direito é a sistematização dos conhecimentos positivos das relações sociais, como função do desenvolvimento geral das investigações científicas em todos os ramos”. Durkheim dizia que o positivismo impregnou todas as áreas. Ele foi, não apenas uma tendência científica, mas esteve ligado à necessidade de proteção da sociedade burguesa.  É a continuidade da tradição jusnaturalista. Isto é, o dogma do Jusnaturalismo se consolida na norma escrita.

O Socialismo Jurídico é uma tentativa de reduzir o Direito aos fatos sociais. Resultado da consciência grupal. O Direito deve estabelecer regras para coletividade.  O socialismo é um positivismo ou uma reação contra ele? O Direito emergente marginal estaria orientado pelo Sociologismo Jurídico? Do ponto de vista da política jurídica, o que pretende e qual é o método do Sociologismo?  O que se percebe é que o Sociologismo e o Culturalismo não são renovação do Positivismo. O Sociologismo se envolve, hoje, com o Direito ligado aos movimento sociais: Direito achado na rua.

O Culturalismo Jurídico enfatiza os valores do Direito pertencentes à cultura. A cultura não é   expressão do ser, mas do dever ser. Este significa o ideal  ou os objetos valiosos. A valorização do Direito é positiva – isto é, o direito se consubstancia numa fonte de valor positivado. Os valores têm hierarquia. Segundo Max Sheller os valores são muito individuais... por isso se torna complexo demais positivar os valores. Maslow diz que  os valores nascem das necessidades individuais e coletivas. Miguel Reale é o jurista brasileiro que baseia sua teoria no Culturalismo dizendo que o Direito se fundamenta na tridimensionalidade: fato, valor, norma.  A norma seria o resultado da relação fato e valor.

 

2.5. Produção da norma

Estamos falando da norma jurídica. Nem toda norma é jurídica. De acordo com o Professor Dr. José Chofre Sirvan, da Universidade de Alicante, a norma jurídica tem exigibilidade, sanção e coercibilidade. Norma jurídica tem natureza própria. A sanção não responde à natureza da norma. Há sanções independentes. O Direito nasce no instante que alguém deixa de cumprir a norma jurídica. É do direito de exigibilidade. Daqui nasce a teoria do Direito substantivo (conteúdo) e adjetivo (garantia de exigir o Direito – processualística).

A legitimidade, por sua vez, se refere à existência de uma fonte de autorização.   Tem relação com a validade. Esta, por sua vez, depende da fonte produtora do Direito e de sua hierarquia.  Uma lei posterior derroga a anterior? Nem sempre. Se estiver no mesmo nível sim, caso contrário, não. A lei derroga princípios? No direito positivo, sim. Contudo, os princípios gerais do direito devem ser o norte para a criação da norma.

O conteúdo que dá materialidade à norma jurídica está relacionado com  problemas de valor (ideologia, subjetividade, racionalidade). O sistema jurídico é um conjunto de normas validamente estruturado – um conjunto de normas eficazes. A lei pode ser irracional quando: a) não produz efeitos desejados; b) não produz efeitos; c) produz efeitos indesejáveis. A função da dogmática jurídica é decidibilidade e segurança jurídica.

 

A norma tem como finalidade determinar uma conduta. O direito é que tem fins de Justiça Social, Paz Social, Igualdade e Liberdade. As aspirações sociais são os fundamentos ou ideais para a criação da norma justa. Porém, quem orienta as aspirações sociais? As ideologias? As necessidades ou a formação da consciência da servidão voluntária?  É preciso, pois, discernir qual é a diferença entre a consciência jurídica e a consciência social. As aspirações que orientam a formação jurídica deveriam estar fundamentadas na consciência da superação das grandes necessidades. A consciência da sociedade não é dela...

Somente onde se distingue conceitualmente o direito vigente do direito devido se poderá medir um pelo outro e afirmar, dado o caso, que lies existentes são injustas sendo, por isso, necessária sua transformação.

 

Itajaí, dezembro de 2002.

 

Aristides Cimadon

Doutorando em Ciência Jurídica