Direito das organizações internacionais - Direito USP - Instituto OCW Br@sil - OCW Brasil

Nesta primeira aula do semestre, o Professor Alberto tratará de alguns exemplos de organizações internacionais (OI) com questões de ordem prática, atinentes ao cenário das relações internacionais. Depois desta contextualização, passará a abordar nas próximas aulas elementos característicos das OI, a fim de se possibilitar o estudo de uma teoria sobre tal tipo de organização.

1) Aproximação ao Mercosul – temática das questões tarifárias entre Brasil e Argentina. Mercosul surge pelo Tratado de Assunção de 1991. Quase quatro anos depois, os países membros decidiram configurar ao Mercosul um caráter institucional (de permanência de suas instituições), estabelecendo seus órgãos básicos. No seu tratado constitutivo já havia uma previsão da política a ser adotada. A grande novidade introduzida pelo Protocolo[1] de Ouro Preto foi a definição da Comissão de Comércio, a qual surgiu com uma missão específica: fixar uma tarifa externa comum (o que daria um caráter de união aduaneira, necessária para a verificação de uma área de livre comércio: abolição de tarifas comerciais praticadas entre países que mantém relações entre si, ou seja, relações interestatais). Além da abolição de tarifas, significa a adoção de uma política comercial (não confundir com política econômica) comum em relação a outros mercados, bem como em relação a importações de produtos e serviços de outros países, não-membros do bloco. É preciso que os governos não pertencentes ao bloco conformem-se com as decisões do mesmo. Tanto a política interna quanto externa desses Estados membros são adotadas no plano regional, tão somente.

2) Brasil – acordos TRIPs (Trade Related Intelectual Property Rights). Esse tipo de acordo surgiu mediante uma reivindicação de países desenvolvidos na Rodada Uruguai da Organização Mundial do Comércio (OMC). Tais acordos foram um importante passo para as legislações domésticas, uma vez que ensejaram certa uniformização da mesma, em relação aos diversas sistemas jurídicos estatais existentes. Havia, contudo, a fragilidade de saber quem iria fiscalizar a observação de tais acordos: não havia um sistema sancionatório eficaz. Não havia no cenário internacional, quanto ao comércio, um órgão desse tipo. A lei brasileira é um espelho fiel em relação ao que o País se comprometera durante a rodada Uruguai. O Brasil não pode, por decisão unilateral, suspender o patenteamento de produtos farmacêuticos. Essa medida não pode ser tomada em âmbito doméstico, uma vez que há previsão nos TRIPs de concessão ampla a produtos industriais de patentes. Anteriormente a esses TRIPs, não havia patenteamento desses produtos. Com a possibilidade, após a Rodada, de patentearem, houve um enorme aumento no preço dos farmacêuticos.

3) Legislação de defesa comercial – impedir o comércio desleal e evitar que um país sofra as conseqüências desfavoráveis em virtude da prática de subsídios, de dumping, do aumento súbito de importações, sem adotar qualquer providência para coibi-la. A previsão de tal tipo, mune o Estado de instrumentos para prevenção dessas conseqüências e para a adoção de políticas industriais.

4) Questão da segurança nas relações internacionais, atinente a conflitos de qualquer tipo, principalmente, entre Estados. Uma resolução do Conselho de Segurança (CS) da ONU, como as resoluções que estabelecem embargos econômicos / comerciais (exemplo célebre é o da África do Sul pela prática de discriminação racial – política de apartheid). Isso demonstra o papel importante que as OI têm atualmente. Vivemos num mundo de porosidades: vida doméstica do Estado e externa. No passado, podia-se estudar Direito sem se saber o que ocorria no âmbito das relações internacionais. Hoje, não é mais possível: quem quiser se especializar em carreira doméstica jamais poderá dispensar os conhecimentos obtidos em direito internacional. O curso de direito das OI cuidará do aparecimento, das características, da competência e dos desafios enfrentados pelas organizações internacionais.

Ordem de Vestefália (Westfalia) – de 1650 a 1950, aproximadamente.

Dominou durante o período acima, até o momento em que é influenciada, a ordem internacional, pelo aparecimento das OI. Os Estados percebem que precisavam de uma estrutura internacional nova que comportasse e respondesse as suas novas necessidades (oriundas de uma crescente interdependência de suas relações políticas, econômicas, sociais, culturais, jurídicas); as OI emergem nos mais variados assuntos da esfera internacional, a partir do início de sua criação pelos Estados soberanos.

Não é a Ordem de Westafalia mais suficiente para o mundo em que vivemos, o qual exige uma organização institucional mais complexa (não só mais o Estado é o centro de tudo; não se tem mais somente o Estado-nação como soberano na ordem internacional, conferindo-lhe, portanto, o caráter de ser o único ente apto a relacionar-se na esfera externa).

As Organizações Internacionais definem regras, que se constituem pólos de poder, os quais têm um destaque inconfundível e incontestável na formação da vida internacional contemporânea.

Há também um processo de sofisticação institucional em andamento: antes tomava-se como processo decisório a unanimidade formal para que se agisse (como, por exemplo, a maioria absoluta em alguma votação); hoje, contudo, prevê-se a necessidade de que haja consenso (preponderância, portanto, de um elemento mais material em relação a um aspecto de mera forma).

As OI trouxeram uma nova dinâmica para as relações internacionais (RI): as organizações internacionais aparecem com recursos de poder, que em princípio, só os Estados possuíam. A chamada diplomacia parlamentar faz com que haja uma diferenciação, inovando nessa dinâmica. Tal tipo de diplomacia muda o panorama de negociações: as conformações de interesses mudam conforme os temas analisados e discutidos. Este tipo diplomático introduz aspectos novos como a formação de alianças para garantir peso àqueles países menos expressivos, tanto em relação ao poder político, quanto econômico, refletidos em seu poder de negociação no panorama mundial. É importante observar que tais alianças mudam conforme os temas tratados. Assim sendo, é diferente a diplomacia parlamentar da diplomacia secreta, exercida durante a ordem vestefaliana com maior ênfase; este tipo era visto naquela ordem como o que seria o maior elemento de confronto entre os Estados, já que por seu caráter secreto trazia maior insegurança e instabilidade à cena internacional.

As OI adquiriram personalidade jurídica, e tornaram-se centro de imputações de obrigações e de direitos – têm, como finalidade, a persecução de interesses supraindividuais. O início das OI se dá com a interpretação dada pela Corte Internacional de Justiça (CIJ) sobre a Carta de 1946, a qual fundava a ONU. A interpretação dada era a de que a ONU seria um centro diferente, descolado dos países-membros, a que seriam imputáveis obrigações e direitos.

Organizações Não-Governamentais (ONGs) – participação no processo decisório, início da sociedade civil, como ativa no cenário internacional – questão de tais organizações possuírem legitimidade e efetividade para participação e transparência nos processos decisórios das OI. Efetividade e transparência: temas intimamente ligados à questão da legitimidade. Toda a questão da reforma do CS é uma discussão sobre a representatividade e sobre a legitimidade da ONU em um mundo em intensa e constante transformação.

Assim, sendo, há novos desafios a serem enfrentados pelas OI. Um bom exemplo seria o surgimento de novos atores no cenário internacional: indivíduos, empresas transnacionais, ONGs. Isso trouxe maior complexidade ao processo, o que implica numa revisão institucional, fortemente divulgada pela mídia. Outro aspecto é garantir a representatividade e a transparência das OIs, esses temas se ligam intimamente à questão da legitimidade (vide discussão sobre a formação vestfaliana do CS e a recente questão da substituição da Comissão de Direitos Humanos da ONU, por um Conselho de Direitos Humanos - com a transformação dessa ordem, a estrutura internacional do CS passa a ser questionada quanto à representatividade e à legitimidade, o que implica no questionamento do papel da própria ONU).

Desde a 2ª metade do século XVII houve a predominância da Ordem Internacional de Westfalia, que tem como eixo central de seu padrão o conceito de Estado-nação soberano. Soberania: face externa – independência em relação às demais unidades soberanas e face interna – supremacia em relação às demais fontes de poder. Ordem internacional: conjunto de relações entre Estados soberanos; é um sistema cuja principal unidade é o Estado, se observada uma concepção vestefaliana.

Durante os dois primeiros séculos dessa ordem, a maioria das relações era do tipo bilateral e o direito internacional era predominantemente consuetudinário[2]. A partir de então, os tratados começaram a se tornar mais importantes com a ordem de Westafalia.

Tratado de Westfalia: agrega tratados bilaterais. Por um longo período havia poucos Estados, o que ensejava poucos tratados bilaterais e as discussões eram feitas em conferências diplomáticas. De tempos em tempos, as principais nações se reuniam e deliberavam como agir em períodos de crise. Esse esquema foi-se mostrando insuficiente com o crescimento da interdependência, que pode ser simétrica ou assimétrica. Esta última consiste em relações recíprocas, nas quais um dos países predomina sobre o outro, ao contrário da interdependência simétrica.

Na segunda metade do século XIX aprofunda-se a consciência entre os Estados de que há uma interdependência entre eles, o que fica mais acentuado durante todo o século XX. Com a facilitação dos meios de transporte, as relações de interdependência aumentaram demasiadamente, de tal ordem que as conferências diplomáticas não bastavam.

Assim, era preciso dar um ar de permanência e estabilidade às conferências existentes. Dessa necessidade nasceram as OI que se transformaram em centros de poder. As primeiras OI surgiram para resolver problemas comuns, como a navegação dos Rios Reno e Danúbio. Além disso, tinham um caráter eminentemente técnico-administrativo.

A essa somam-se outras causas importantes que deram ensejo ao nascimento das OI, como o aspecto da segurança e proteção dos direitos. Um exemplo são os direitos dos trabalhadores, cuja crescente organização representa um conflito aberto de classes, que vai, aos poucos, se institucionalizando em sindicatos. Aqui se encontram os germes dos atos sociais da primeira metade do século XX (Constituição de Weimar e atos mexicanos). Surgimento da OIT: desigualdade social no plano interno e guerras no plano externo; os conflitos internos acabavam por precipitar os conflitos externos. Conexão do processo de consolidação dos atos sociais na esfera doméstica e os atos sociais no plano internacional.

OIT: atividade bastante significativa nas recomendações na esfera trabalhista. Representa um ponto de força na preocupação com os direitos sociais.

Outra causa para o surgimento das OI é a proteção de valores que só podem ser garantidos na esfera internacional. Valores estes, como por exemplo, o respeito e a observância aos tratados de Direitos Humanos (principalmente à Declaração de 1948).

As OI nascem como meras reuniões administrativas, sem personalidade jurídica e com o sistema de votação baseado na unanimidade; as características que podem ser observadas hoje, apresentam-se ao longo do século XX e eram inexistentes no século XIX.

O aparecimento das OI traz uma nova dinâmica para as relações internacionais em que o coeficiente de poder dos Estados não é a única determinante, pois as alianças entre os Estados passaram a ser muito significativas.

Na ordem vestefaliana, os tratados de paz eram os resultados dos anseios pela paz e não havia ainda a concepção de uma organização para esse fim; a guerra era um meio considerado legítimo para a solução de controvérsias e tido como justo na Ordem Internacional da Cristandade[3]. Na primeira metade do século XX, esse estado de coisas se alterou porque a paz e a guerra não eram mais um tema a ser deixado ao mero arbítrio dos Estados (Luigi Ferrajoli chama as duas Guerras Mundiais do século XX como 2ª Guerra dos Trinta Anos, em alusão ao conflito que, após terminado, deu início à Ordem de Westfalia) como na ordem vestefaliana

As OI passam a ser espaços de solução de controvérsias, sejam elas administrativas ou judiciais.

Normas de adjudicação: contribuem para transformar as normas de ato internacional (regras de condutas primárias do ato internacional clássico). As OI cooperam para mudar este quadro, pois propiciam a criação de regras de mudança e regras de adjudicação. Nascem, no século XX, OI específicas com a finalidade de solucionar conflitos, como o GATT – OMC. Elas assinalam uma mudança sem precedentes no relacionamento entre os Estados, sendo tidas como pólos emanação de poder e de produção de normas.

Pólo de produção de normas: os Estados deixam de ser os únicos sujeitos responsáveis pela produção normativa. Esses novos fatores dão a dimensão do papel das OI na alteração do cenário mundial; com o decorrer do tempo a atuação das OI se dirige para uma multiplicação das áreas consideradas importantes para a vida internacional.

Poder regulamentar das OI: tido basicamente como sendo relativo à produção normativa.

Centros de imputação de atos e obrigações: as OI adquirem personalidade jurídica, fato que se consolida após a 2ª Guerra Mundial, com o estabelecimento da ONU e parecer consultivo da CIJ favorável à existência de personalidade jurídica desta organização universal.

Diplomacia parlamentar: exemplo – rodada do Uruguai que discutiu a questão relativa à propriedade intelectual e a questão da agricultura – acesso aos mercados através de um trade-off entre os países desenvolvidos e os em desenvolvimento. Exemplo: grupo de Cairnes: congrega grupo de países desenvolvidos e em desenvolvimento no interesse de liberalizar o comércio agrícola.

A diplomacia parlamentar cria uma nova dinâmica no interior das OI que as aproxima dos parlamentos internos dos Estados. Seu mecanismo de negociação atua de maneira muito similar ao mecanismo de funcionamento de um parlamento de um Estado; tratam-se de configurações de interesses ou de jogos de geometria variável, pois elas mudam conforme o tema em discussão, logo não há alianças definitivas.

As constituições das OI, suas cartas, assemelham-se às constituições nacionais com a sua estruturação em princípios básicos e mecanismos. Exemplo: Acordo que criou a OMC – princípio da não-discriminação (cláusula da nação mais favorecida), princípio da transparência. Esse constitucionalismo estabelece um horizonte de possibilidades em torno do qual os países analisam o posicionamento recíproco e definem diretrizes. As OI têm uma capacidade de supervisão sobre os assuntos domésticos, o que era impensável no passado. Globalização vertical; assuntos internacionais que se inserem no plano interno; Globalização horizontal: organização das relações entre Estados. As OI podem se inserir também na globalização vertical, quer pelos tratados celebrados em seu âmbito, quer por exigir uma atuação das OIs que verifique a compatibilidade do posicionamento adotado pelos Estados e seu plano interno. Exemplo: globalização vertical fixação de alíquotas no Mercosul que se refletem em cada membro, individualmente (regional); acordo TRIPs na OMC (universal).

Supervisão das OI sobre as políticas externas, financeiras, econômicas, educacionais, etc. dos Estados.

A ONU verifica se o comportamento de seus membros é adequado aos princípios da organização. O FMI tem como uma das funções estabelecer paridades entre as moedas nacionais; se um país quer estabelecer paridades, deve consultar o Fundo; em geral, os acordos com o Fundo obrigam os países a não estabelecer barreiras ao comércio internacional (política condicionante). A OMC dispõem de um sistema de notificações que estabelece o grau de publicidade e transparência das políticas comerciais.

A supervisão exercida pelas OI pode ser instrumento importante para permitir aos outros membros conhecer o grau de comprometimento dos Estados nas obrigações assumidas. Exemplo: controle da observância dos direitos humanos na ONU – atualmente, mais enfatizado com a criação do Conselho de Direitos Humanos em substituição à antiga Comissão de Direitos Humanos.

As OIs deram origem a uma espécie de tensão valorativa que trouxe à tona o problema da vinculação (linkages); em que medida seria possível estabelecer um grau de comprometimento que permitam a implementação dos valores que as OI visam a resguardar e difundir. Exemplo: caso dos hormônios na carne bovina dos EUA e Canadá, embargada pela UE – sanção da UE por violar a rodada do Uruguai – este caso evidencia o tema da proteção à saúde em relação ao comércio.

Proteção ao meio-ambiente presente no preâmbulo do acordo da OMC através da menção ao desenvolvimento sustentável. Deve a OMC se preocupar com a proteção do meio-ambiente? Certas ONGs condenam a OMC pela pouca proteção ou por não considerá-la devidamente. Ver interpretação do artigo 20 do GATT que permite a suspensão da liberalização do comércio em virtude de certas proteções, como proteção à vida humana, aos animais, ao ambiente, etc. Exemplo: discussão da relação entre OMC e atos humanos na relação entre comércio internacional e atos trabalhistas.

As OI cumprem diferentes papéis ou funções: elas podem ter sido criadas para desempenhar uma determinada função, mas efetivamente acaba cumprindo outras. Exemplo; a Sociedade das Nações foi criada para atuar sobre o problema da guerra e da paz, mas acabou atuando em outros temas, não relacionados diretamente com este.

As OI atuam para evitar as falhas de mercado, as falhas dos governos e prover os meios necessários (bens públicos). Exemplo: OMC tenta coibir o dumping (falha de mercado). A provisão de bens públicos é feita pelas organizações econômicas ou não. Elas têm um papel de destaque na introdução de regras de conhecimento que dão origem a regras de finalidade, pela instituição de princípios que devem ser seguidos uniformemente. Com as OIs há uma previsão de um telos, que é um fim a ser perseguido de forma homogênea e serve de parâmetro para a análise da atuação dos Estados.

Outro papel das OI é alterar o padrão de justiciabilidade, o que é algo muito novo. Elas constituem mecanismos (softs ou hards) que as possibilitam controlar o efetivo cumprimento das regras instituídas. Há uma mudança sem precedentes do padrão das relações internacionais com a atribuição de poderes normativo e supervisional às OIs.

DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP) E O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPR)

A imagem do DIP como um direito de subordinação é cada vez mais contestada pela transformação progressiva da esfera pública moderna. As esferas governamentais são cada vez mais dependentes do apoio das organizações das esferas privadas. O Direito Público passa a ser cada vez mais um direito pactuado, em que o governo atua como um garante das obrigações. Ainda a noção de DIP como subordinação é utilizada como distinção nos manuais de DIP, ao tratarem do DIP e do DIPR.

Paz de Westfália: é emblemática porque assinala uma nova conformação das relações internacionais, substituindo a ordem da cristandade que vigorava anteriormente. Grotius é um autor vestefaliano, e via o DIP como um conceito fundado na noção de bem-estar, de bem-comum.

Nenhum projeto individual pode ser concebido sem que haja a possibilidade de que haja a interferência de terceiros. Pacto de sujeição: indivíduos abdicam de seus direitos para transferi-los ao Estado. O pacto de sujeição demonstra que o direito e a moral são produtos de uma convenção e que o estado de natureza seria a anarquia e seus significados. Para Hobbes, a ordem somente é possível quando há a centralização do poder. As relações internacionais seriam comparáveis com aqueles que antecedem o estado de natureza; a guerra de todos contra todos é permanente e os momentos de paz são interrupções desse estado de natureza entre os Estados. A obediência aos Tratados somente se justifica nessa concepção se a obediência estiver em harmonia com a busca do interessa nacional.

A ordem descentralizada não é igual à ordem doméstica. Esta não tem os mesmos atributos que aquela ainda que a ordem internacional esteja envolta num quadro de descentralização de poder.

Seria tal ordem padrão previsível de determinação de relações internacionais e que permite a gestão internacional por um determinado tempo. A noção de ordem evoca a noção de totalidade, de um conjunto de elementos; não é uma relação qualquer entre elementos, mas uma relação ordenada. A ordem comporta um repertório, este é representado por um conjunto de elementos, mas é composta igualmente por uma estrutura. Esta define os modos de relacionamentos aceitáveis entre os elementos constitutivos de um determinado sistema. As regras entre os elementos constitutivos do sistema, podem ser regras empíricas, regras lógicas e axiológicas. A ordem contempla uma margem de variação das relações entre os elementos, margem essa que nos é dada pelas regras dos elementos estruturais. A substituição de uma ordem por outra ocorre no momento em que relações novas acabam por abalar as regras baseadas em relações de estruturas diversas.

Aplicação do conceito anterior à transição da Ordem da Cristandade para a de Westfalia.

A soberania é o centro das relações – rebelião do Estado, com uma face que olha pro interior, a qual evoca uma supremacia do Estado, não submetida a nenhuma outra organização. A ordem internacional, portanto, assim concebida, pode existir a despeito de haver um poder centralizado.

Noção de governança: delineia-se, sobretudo, na década de 80, por obra da ciência política norte-americana. Não é semelhante a governo; enquanto este, no interior dos Estados, pressupõem a centralização do poder para o seu exercício, a governança é intrinsecamente mais fácil e se ajusta a uma realidade internacional de descentralização de poder. Assim, sendo, o surgimento das OI, dotadas de personalidade jurídica, pode ser visto como uma visão prática do que pode ser caracterizado como governança, nesse contexto dado. Retira-se do caráter de competência do Estado a discussão e regularização de certas matérias que, originariamente, numa ordem vestefaliana, lhe pertenceriam. Há, portanto, uma limitação da soberania externa, como observado por Luigi Ferrajoli ao analisar a formação da Organização das Nações Unidas. A governança, portanto, tem uma conexão direta com o conceito de ordem.

Uma das funções básicas da ordem, interna ou externa, é regular o uso da força. No interior dos estados, a sua figura representa a centralização da coação política do poder (Max Weber). Na esfera internacional, isso não há (teoria hobbesiana do estado de natureza predominar nas relações interestatais).

O dado importante aqui a ser observado é que uma OI, como a ONU, foi e continua a ser um veículo para se lidar com o tema do uso da força na medida em que ela retira dos Estados a faculdade de definir quais são as hipóteses em que a violência pode ser legitimamente empregada. Há aqui um avanço notório do que se sucedia desde o século XVII, até a 2ª Guerra Mundial. Isso pelo fato de que o Direito Internacional (DIN), nesse período, procurava definir tal direito pelo da guerra justa, quanto ao emprego da força, e agora há a preocupação da formação de um corpo de normas que distingue as zonas bélicas das civis, institui regras de tratamento e dignidade de civis e militares perseguidos, ou feridos (Convenções de Viena e Protocolos Adicionais de 1967). A guerra é ainda permitida como forma de resolução de conflitos, mas vedada pela ONU: art. 4º da Carta da ONU; o art. 2º estabelece princípios de não intervenção reserva ao CS a faculdade exclusiva para o uso da força art. 7º.

Primeira função importante para a observância da ordem e da governança: papel da OI como instrumento de controle da violência.

Uma segunda função importante é que as OI possibilitam o adensamento da cooperação internacional. Tal cooperação se dá pela utilização do direito internacional de cooperação, o qual justapõem interesses para os mais diversos fins.

Direito Internacional de Existência e o Direito Internacional de Cooperação.

O primeiro estabelece o dever de respeitar as normas de um governo estrangeiro em relação a sua população: respeito a soberania externa. O que demonstra uma das características da Ordem Internacional de Westfalia. Já o Direito Internacional de Cooperação não é produto exclusivo do século XX; encontra-se em gênese desde o advento da ordem vestefaliana. Cria ele opções para a mudança da agenda internacional. A agenda internacional clássica é composta por temas políticos e estratégicos. A nova agenda que surge no século XX já tem uma multiplicidade de 3 de temas, como a proteção do meio ambiente, comércio e agricultura, e direitos humanos. Para lograr objetivos tão vastos era imprescindível que os Estados pensassem em uma nova forma de organização de interesses, semelhante ao que as sociedades privadas se organizavam no direito interno. O contrato social de Ascarelli foi pensado num contrato plurilateral, diferente de um de compra e venda, por exemplo; enquanto este contrapõem interesses, aquele justapõem os mesmos. Isto permite falar em um regime jurídico diferente às relações bilaterais – regime jurídico entre contrato e sociedade. As OI criam um espaço para a cooperação ao qual se agrega ao elemento da diplomacia parlamentar.

Terceira função das OI para a governança e ordem internacionais : as OIs são instituições que criam espaços institucionais. As instituições são importantes para o direito privado e público no âmbito interno dos Estados e não o são menos no DIP. A idéia de objetividade das instituições, de organização permanente, que suplanta os fins individuais e imediatos, têm sido apontadas como características da instituições. Elas servem para rotilizar as ações (expressão de um famoso cientista político argentino), ou seja, registrá-las, reduzi-las a termo (escrito), conferindo, portanto, um caráter de maior perenidade.

As OI regulam as ações dos Estados que delas pertencerem, separando assim os seus Estados-mebros dos não-membros; seus poderes irradiam para os Estados membros.

As OI precisam ter como um tema decisivo seus mecanismos de tomada de decisões – necessidade de se afastar a questão de não ser as OI meios de se obter decisões apropriadas à ordem internacional.

CRIAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA OI: SUJEITOS DE DIREITO E ANALOGIA A PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO

Noção kantiana - o homem é visto como um fim em si e não como um meio. Como um fim em si, o homem deve ter seus direitos consagrados e sua dignidade reconhecida. Isso é característica do juspositivismo do século XIX: todo homem é visto como sujeito de direito e suscetível de capacidade. Capacidade: na teoria moderna, é elemento para atribuição de responsabilidade. Capacidade pode ser conferida mesmo que os indivíduos não venham a exercer seus direitos, simplesmente porque são sujeitos de direito.

Noção de personalidade jurídica (pj), enquanto extensão da capacidade: define direitos e obrigações. Na construção jurídica moderna algumas tentativas foram feitas para se perceber a importância do conceito de personalidade jurídica como um conceito chave para o jurista. Não é senão um ato de ficção atribuir capacidades a entes coletivos, pois somente ao homem é capaz de se estabelecer capacidade, pois ele possui vontade.

Tulio Ascarelli concebe a personalidade jurídica como um centro de imputação de direitos e obrigações. Tal centro distingue os indivíduos dos entes coletivos, aos quais podem ser conferidos direitos e obrigações, e que, por esta razão, são sujeitos jurídicos independentes. Se pensarmos no desenvolvimento das S.A. modernas, o fator da personalidade jurídica, sem o conceito capitalista, certamente não teria ocorrido. A atribuição de pj data da final da Idade Média (Banca de San Giorgio, Renascimento italiano). As pj de S.A. estabeleceram uma diferença entre o patrimônio dos acionistas e o da empresa e subscreveram o patrimônio investido destes nas ações da empresa. Há uma separação entre o patrimônio de cada um destes entes com a criação das pj.

A menção destas sociedades é necessária, pois há um ponto muito estreito de contato entre a personalidade jurídica internacional e as associações societárias. O contrato social serve para aglutinar esforços e recursos que serão postos em torno de uma finalidade comum. Ele é diverso do contrato de compra e venda típico em que as duas partes comparem e estabelecem deveres e direitos em face de uma a outra. O contrato de sociedade, para Ascarelli, é plurilateral. Além de ele reunir mais de duas partes, a sua principal peculiaridade está na criação de um regime jurídico. O contrato social dá origem a uma instituição. As sociedades anônimas (S.A.) modernas têm uma faceta institucional, pois o seu estatuto social serve como um guia constitutivo do seu funcionamento, organiza as relações internas e, logo, define as relações orgânicas. Mas as S.A. são instituições porque adquirem estabilidade, tornam-se algo separado da figura de seus criadores, que têm um fim a realizar e perseguir. Nestas S.A. a separação radical inicialmente estabelecida entre a figura dos acionistas e a da sociedade foi esmaecida pela desconsideração da pj, obra dos tribunais ingleses (disregard of legal entity) do final do século XIX, progressivamente adota pelos tribunais do civil law. Não pode haver uma confusão entre o patrimônio societário e o de seus acionistas. Todas as vezes em que esta confusão se manifestar é permitido aos tribunais “levantar o véu”, descondiderar as pj, para atingir a figura dos acionistas. A confusão patrimonial configura-se em que os acionistas fazem com que a pj torne-se uma longa manus, uma extensão para a garantia do interesse individual. Isto tudo é significativo para o tema da pj no plano internacional.

As OI repetem no plano externo o que ocorreu com as S.A. do ponto de vista interno. Aquelas são produto da vontade dos Estados, foram criadas através de contratos semelhantes àqueles constitutivos das S.A. (melhor dizendo, tratados constitutivos). Há uma reunião de interesses para a realização de uma finalidade comum. O tratado constitutivo dá surgimento a um ente que, muito embora semelhante à vontade dos Estados, a vontade da OI é diferente: há a formação de uma vontade decisória peculiar daquela vontade dos Estados membros. Cria uma estrutura orgânica (órgãos diretores, órgãos de fiscalização e mecanismos de solução de controvérsias), na qual todos os membros participam. Percebemos assim a analogia entre as pjs das S.A. e a criação das OIs, enquanto a pj destas.

Antes, ressaltar o fato de que as OI são sujeitos de direitos e obrigações. São, para usar a expressão clássica de Ascarelli, centros de imputação dos direitos, diferentes dos dos Estados. A relevância teórica está no fato de que as OI também são agora sujeitos de direito, ao lado dos Estados. A importância prática repousa no fato de que as OI exercem direitos e obrigações de forma independente dos Estados, ainda que originárias da vontade estatal.

As antigas OI não se referiam à pj interna que as OI detém no interior dos Estados. A definição de direitos e obrigações que tais OI exerciam eram produtos dos acordos de sede: celebrados entre a organização e o Estado hospedeiro. O artigo 104 da Carta da ONU atribui a ela personalidade jurídica de direito interno: apesar disso, ela celebrou com a Suíça, em 1946, um acordo de sede definidor de seus direitos e obrigações. O artigo 9º do Estatuto do FMI prevê quais os direitos e obrigações que o Fundo exerce no plano doméstico. O acordo de sede da ONU com a sociedade foi importante devido ao caráter lacunar deste referido acordo, pois não tinha uma previsão suficiente. As OI detém internamente o direito de contratar, de adquirir bens imóveis ou móveis e de estar em juízo. Basicamente o conteúdo da pj das OI no plano interno se resume ao direito de contratar, de adquirir bens e de estar em juízo. Qual é, portanto, o conteúdo externo de tal pj?

A construção da pj das OI sob o âmbito externo teve como um dos principais artífices a questão do caso Bernadot, decidido pela CIJ, em 1949, parecer consultivo em que a ONU consultou a CIJ sobre a possibilidade de oferecer proteção diplomática a um membro seu, assassinado na Palestina. A CIJ analisou o pleito formulado pela ONU e concluiu que a ONU é detentora de pj internacional. Este leading case foi posteriormente confirmado em manifestações sucessivas da CIJ. Em 1950, ao se manifestar sobre o Sudoeste Africano, a presença ilegal da África do Sul no sudoeste africano, a CIJ voltou a ressaltar a pj da ONU, o mesmo se repetindo em 1954 quando a corte abordou o tema dos efeitos das decisões do tribunal administrativo da ONU; certas despesas de 62, a corte se pronunciou sobre esta questão, coisa que se voltou a verificar em 1971, quando a corte manifestou sobre a presença continuada da África do Sul na Namíbia. A consolidação da pj no âmbito internacional é, portanto, obra pretoriana. A Suprema Corte dos EUA utilizou-se da teoria do implied powers: poderes da União em relação ao dos Estados. Tudo que o fosse necessário para a realização das finalidades da União, deveria ser visto como seu poder implícito, tal teoria significa: a despeito da fixação constitucional, a União tem poder para atingir tais finalidades previstas.

A CIJ utilizou este raciocínio na esfera internacional: a ONU tem os poderes necessários para a realização de suas finalidades. E é justamente a carta constitutiva da ONU que fez com que a CIJ considerasse, a partir da teoria dos poderes implícitos, que as OI detém pj e que tal pj possibilita a realização das funções para as quais tal org foi criada.

No plano comunitário, a Corte Européia utilizou idêntico raciocínio para definir a pj das entidades da comunidade européia. As OIs, ao terem pj, estão habilitadas para a realização de múltiplas atividades. O conteúdo da pj, das OI se consubstancia, portanto, em uma multiplicidade de direitos e de obrigações. Em primeiro lugar, as OI podem celebrar tratados. Esta era uma prerrogativa que incumbia antes somente aos Estados e que agora, em virtude da pj das OIs, é reconhecido. Em segundo lugar as OIs podem exercer a proteção diplomática de seus agentes; tal proteção era antes atributo exclusivo dos Estados. Em terceiro lugar, as OIs podem solucionar os mecanismos de solução de controvérsias; os organismos da ONU podem pedir à CIJ providências, sob a forma de parecer consultivo, a despeito de certas questões. As OI podem ser responsabilizadas pelos atos que praticam, figurando assim, quer como pólo ativo, quer como pólo passivo. O direito de legação também é reconhecido ao dizer que elas enviam representantes seus a outras OI ou a outros Estados. Estas são atribuições típicas das OI. Na próxima aula: terminar esta concepção e demonstrará como algumas OI acabaram por exercer competências no plano pessoal, que são similares ao dos Estados nacionais, no caso de Cambodja e outros.

Retomada da aula anterior: comparação entre a personalidade jurídica de direito interno e a das OIs.

Direitos e obrigações dos acionistas de uma S.A. não se confundem com os da empresa, em virtude da personalidade jurídica. O mesmo pode ser dito em relação às OIs. Significa dizer que o Estado membro de tal OI não detém mais o monopólio do exercício de tais direitos e obrigações.

As OIs detém personalidade jurídica de direito internacional. O reconhecimento deste fato é recente e ocorreu graças ao parecer consultivo feito pela CIJ, após pedido da ONU de querer proteger um agente seu, assassinado na Palestina (caso do Conde Bernadotte).

A CIJ indicou um fato de grande importância para as relações internacionais, servindo de um divisor de águas: as OIs passaram a gozar de personalidade jurídica internacional. O conceito de pj da ONU foi estendido, ao passar do tempo, às demais OIs.

Na última aula, foi também falado sobre o conteúdo da pj das OIs: conjunto de direitos e obrigações. As OIs podem celebrar tratados; a celebração de tratados sempre foi algo reconhecido único e exclusivamente aos Estados. Porém, com a mudança dos cenários internacional, este direito é estendido às OIs. Elas também podem acionar os mecanismos de solução de controvérsias; podem configurar nos pólos passivos e ativos das relações jurídicas internacionais.

Tal direito era exclusivo do Estado. Só estes poderiam receber e enviar representantes a outros Estados. Este atributo não é mais exclusividade dos Estados, podendo ser atribuição das OI. Estas podem, portanto, exercer o direito de legação, enviando representantes seus a um Estado estrangeiro. O Ato instituidor das OI é à semelhança do contrato de constituição das pj de direito interno o principal instrumento a fixar os seus direitos e obrigações e a limitar a competência por ela exercida.

Esta idéia é extremamente relevante para as OI: a sua carta constitutiva fixa as competências e delimita os poderes exercidos pelos seus dirigentes. Com relação às prerrogativas e privilégios, estes funcionários não podem exercer instruções diretas de seu Estado patrial e agir em interesse de indivíduos nacionais. O estabelecimento de privilégios e prerrogativas demonstra a necessidade de um corpo burocrático e específico que não esteja relacionado a um Estado específico. Dois casos célebres, um na década de 60 e outro na de 70. O primeiro caso envolveu o Banco Mundial. O CS da ONU, condenando as discriminações da África do Sul e de Portugal em relação às suas colônias, recomendou que as organizações pertencentes à chamada família ONU não fizessem empréstimos aos mesmos. Em relação à África do Sul, Resolução nº 418, o CS decreta embargos econômicos impostos a este país. Mesmo assim, ela toma empréstimos do FMI. Vale lembrar que ambos (Banco Mundial e FMI) disseram que não estão subordinados à ONU, de acordo com suas cartas constitutivas.

O feixe de competências das cartas constitutivas das OI reúne competências tanto materiais quanto territoriais, análogas aos dos Estado-nação.

O ato instituidor das OI tem semelhança com o contrato plurilateral: justaposição de interesses e perseguição de uma finalidade comum. Tal ato instituidor das OI é um embrião de atos materiais, para que ele se efetive. O ato instituidor é uma ato jurídico e internacional; jurídico porque cria, extingue e limita direitos e internacional porque é um ato que dá vida a uma finalidade comum. Neste campo, o ato instituidor se reveste tanto na forma de tratado, quanto na forma de costume. É regulado pela Convenção de Viena dos Tratados. É reguladora dos direitos e obrigações decorrentes do ato instituidor. Serve de grande baliza para que quaisquer conflitos sejam resolvidos com base na mesma convenção.

O artigo 31 de tal convenção fala sobre a interpretação dos tratados, a qual deve ser feita de boa-fé, de acordo com o significado originários das palavras, estipulando ainda algumas regras sobre a interpretação. O contexto deve ser levado em conta: quando foi celebrado, o seu preâmbulo e os seus anexos. É ainda preciso fazer referência aos acordos interpretativos que as partes venham a celebrar sobre o tratado. Tais acordos podem vir a contar com a participação de todos os integrantes do tratado ou de algumas partes. Para que estes acordos possam servir como elementos úteis de interpretação, é preciso que ele seja aceito pelas demais partes. Ainda que ele não contenha o mesmo número de partes que o tratado original, ele deve conter algo de uma futura adesão das partes não aderentes.

Duas são as teses: a tese pactista e a tese constitucionalista. Para a pactista, o ato instituidor é um mero pacto, simples tratado que requer a conjugação de outros atos jurídicos e materiais para lhe conferir validade (como, por exemplo, a ratificação do tratado pelos Estados signatários do mesmo). A constitucionalista vê no ato instituidor uma grande civilitude em relação às Constituições nacionais, ou seja, entende tal ato instituidor como sendo algo transcendental à própria noção de Estado. A tese constitucionalista tem mais capacidade de explicar o ato instituidor.

Modificações do ato instituidor: podem brotar da vontade dos membros da OI, ou do ambiente e circunstâncias em que a OI se insere. Tais modificações podem se referir a alguns aspectos menores da OI, ou ao todo. Uma vez ocorridas, interferem na sistemática individualizada da OI. São tidas como modificações aquelas que interferem como um todo na OI, mas que não levam a sua desfiguração completa. Vias de alteração do ato instituidor: modificação do ato instituidor por um procedimento por ele regulado, ou por um outro acordo.

Durante a primeira fase do curso, estudamos o surgimento das organizações e suas principais características. Agora continuaremos a analisar alguns aspectos das organizações. Com a globalização, as organizações internacionais começam a enfrentar desafios.

A globalização é um fenômeno marcado pela compressão do espaço e do tempo. É um aumento sem precedentes das interações sociais, que confere a esse fenômeno uma natureza eminentemente social (mais do que econômica, política).

A intensificação das relações sociais significa que na globalização há uma dialética, um processo contraditório, em que os acontecimentos locais são influenciados por certos eventos. Assim, certos eventos são capazes de moldar acontecimentos em um determinado ponto do planeta e, ao mesmo tempo, são por eles moldados. A globalização apresenta tanto uma tendência ao universal quanto ao particular determinado. Há uma tendência centrípeta e outra centrífuga (há tanto elementos que visam a fortalecer a especificidade quanto aqueles que visam a fortalecer o universal). Pode-se perceber essa “contradição” tanto no plano econômico quanto no social e jurídico.

Assim as empresas transacionais representam o efeito da globalização no plano econômico. Elas agem em plano internacional. Há uma política comum que deve reger as empresas onde quer que elas estejam situadas, que se expressa pelas cláusulas gerais de contratos. O surgimento e a organização dessas empresas correspondem a um efeito econômico da globalização, mas têm repercussões também nos campos jurídico e social.

Nesse sentido, já estudamos a massificação dos contratos no direito civil. O movimento codificar concebeu o contrato como uma instituição jurídica regida por dois grandes princípios: da autonomia das partes e da liberdade contratual.

A liberdade contratual é a idéia de que as partes podem escolher o contrato que mais se encaixa aos seus interesses. A autonomia se refere à possibilidade de as partes inserirem nos contratos aquilo que, em seu conteúdo, é de seu interesse.

Com o advento da macro-empresa e, posteriormente, com as transnacionais, começou-se a se questionar esses dois valores. Essas empresas não mais permitem a discussão das cláusulas contratuais, pois isso enseja uma elevação dos custos. Por isso, é preciso prever uma política contratual comum, que irá se expressar em cláusulas gerais de contrato que se repetirão, de maneira uniforme em todas as contratações. Essas cláusulas servem para definir a responsabilidade dos agentes que participam da contratação. Além isso, são uma manifestação da gerência e da racionalização da gestão.

Os contratos massificados foram uma restrição, quer à autonomia das partes, quer à liberdade contratual. Essa restrição transparece, sobretudo, pelo fato de que não mais as partes podem, conjuntamente, definir o conteúdo dos contratos. Ademais, não é mais dada a possibilidade de a parte escolher com quem quer contratar e por qual tipo de contrato.

Outro efeito da globalização é o de que os contratos tendem, cada vez mais, a se tornar "contratos cativos", relações contratuais que se estendem por lapsos temporais extremamente demorados, que relacionam de um lado o consumidor e de outro o fornecedor. São exemplos os contratos bancários, previdenciários, educacionais - o consumidor se prende a uma relação contratual que se estende por um tempo demasiado longo. O contrato não consegue prever, com minúcias, tudo o que irá acontecer ao longo dos tempos. Ele é muito mais um mecanismo para instituir como as partes deverão se comportar no caso de conflitos nesta relação contratual.

É possível, ainda, perceber a atuação da globalização em outras dimensões. Se, de um lado, ela consagrou movimentos separatistas ao redor do mundo (Québec, movimento basco - ETA, etc.), também trouxe uma tendência de se pensar conceitos que não se regem pelo princípio partitivo da soberania. Assim, a idéia do patrimônio comum da humanidade (oriundo da Conveção de Montego Bay, de 1982, sobre Direito do Mar[4]), que instituiu que nenhum país é dono desses patrimônios, sendo de propriedade de todo o mundo.

A globalização atual apresenta, destarte, um ineditismo em relação a todas as demais formas de globalização que ocorreram no passado. O mundo, desde a Antiguidade, conheceu épocas de globalização. Assim, e.g., no Império Romano (com a conquista de territórios), no colonialismo ou no neocolonialismo, etc. Mas nada disso se compara à globalização hodierna. Isso porque ela foi responsável pela retirada das restrições espaciais e temporais para as relações humanas.

A globalização é um evento que repercute na economia, na política e no direito. A evolução dos meios de comunicação não é um processo novo. Desde o século XIX, a melhoria dos meios de transportes proporcionou uma redução do custo das viagens e impulsionou os transportes de mercadorias. Mas ele se intensifica após a 2ª Guerra Mundial (2ª GM). Com a evolução da microeletrônica, deu-se uma das principais condições para que todo o desenvolvimento da informática e da telemática se processasse. E foi esse desenvolvimento que permitiu o surgimento da sociedade em rede, que interliga pessoas, empresas em diferentes sociedades do mundo.

Essa evolução tem um impacto social porque intensificou as relações humanas; cultural, porque trouxe nova cultura com a Internet; político, porque as empresas e ONGs podem divulgar suas idéias na rede mundial.

No âmbito jurídico, a grande prova de seu impacto nos é dada pelos chamados “contratos eletrônicos”, que incorporaram as características dos contratos de massa e cativos. Tais contratos tornaram muito mais acentuados os riscos do consumidor, pois este não conhece o fornecedor, se submete a um contrato determinado e a campanhas publicitárias maciças. A própria celebração dos contratos, por meio da assinatura digital, criou discussões no mundo jurídico. Ademais, a moeda vai se tornando cada vez mais desmaterializada, perdendo seu aspecto físico. Ilustração desse fato é o surgimento das ações de S.A.[5]

2. Passagem do modelo fordista de organização industrial para o modelo da especialização flexível

O modelo de Henry Ford baseia-se na organização de trabalhadores e é característica dominante da indústria da primeira metade do século XX. É concomitante com o modelo de consumo de massa. A intenção não é atender a finalidades específicas, mas produzir bens em larga quantidade para o atendimento da maioria dos consumidores.

Nesse modelo, os trabalhadores são organizados na linha de montagem e desempenham tarefas específicas, à semelhança de um organismo, em que cada um é responsável por uma etapa. Os trabalhadores são semi-especializados.

É nesse contexto que surgem os sindicatos. Mas essa idéia entra em crise na segunda metade do século XX, com o surgimento do modelo da especialização flexível. Ele possui uma nota diferenciadora, porque não mais se organiza para a produção de bens em série para os mercados de massa, mas passa a ser possível a reconversão das plantas industriais, para o atendimento de atividades específicas, diferenciadas e muito distintas.

Não é por acaso que diversos tipos de bens podem ser produzidos sem que isso implique o aumento considerável dos custos. Esse novo modelo conta com trabalhadores não mais semi-especializados, mas especializados que realizam múltiplas tarefas. No âmbito jurídico, os chamados “contratos relacionais”[6] são decorrência deste modelo.

A sociedade industrial se caracteriza pela substituição da energia humana pela energia mecânica. Ela transforma a natureza sem ter uma visão clara da finitude dos recursos naturais.

Os bens, aqui, são produzidos em larga quantidade. Isso se modifica completamente com as sociedades pós-industriais. A indústria não deixa de produzir, mas o comércio de serviços passa a crescer muito mais do que o de bens. Assim, medicina, advocacia, transportes são expressões do comércio de serviços que marcam essa segunda fase. Nesse sentido, vemos a preocupação da comunidade internacional com a celebração, na Rodada do Uruguai, do acordo sobre comércio de serviços (em oposição ao GATT, que regula o comércio de bens, quanto à aplicação de alíquotas tarifárias nas relações comerciais entre os Estados signatários de tal acordo).

O comércio de serviços não tem a mesma dimensão física que o comércio de bens, exatamente porque ele está disperso nos países. As formas de sua proteção são diferentes das do comércio de bens. Aqui, a proteção se dá por meio da restrição da prestação de serviços pelo servidor estrangeiro. Vemos, aqui, a grande diferença, pois antes o que prevalecia era o domínio sobre a produção; hoje, prevalece o domínio sobre a informação. Nesse sentido, quanto mais educado for um povo, maior é a probabilidade de superação da pobreza.

É um fenômeno que remonta ao final da década de 70 ao início da década de 90. Ocorre simultaneamente aos efeitos que sucederam à erosão do regime de Bretton Woods. Rompeu-se a paridade fixa entre o ouro e o dólar, instalando-se uma crise nas economias internacionais no câmbio de taxas flutuantes. Foi um processo em que os países reduziram as regras incidentes sobre o controle financeiro e de controle internacional sobre suas economias. Há uma busca intensa dos governos para investimentos externos em seu país. Esses fluxos de capital geram enorme preocupação sobre os efeitos que podem surtir nas economias nacionais.

5. Manifestação das empresas transacionais como pólos de produção do direito e do poder.

Tais empresas são conhecidas de há muito, desde o século XVII. Mas a dimensão de seu poderio só se tornou um fato inédito na realidade internacional na segunda metade do século XX. São agentes do direito mundial, ou de uma lex mercatoria. Configuram uma rede de relações com consumidores, fornecedores, mas, principalmente, relações entre si. Nessas relações, procuram afastar a aplicação do direito nacional.

Normalmente, inserem-se cláusulas de arbitragem, que afastam o judiciário nacional da solução de qualquer controvérsia em relação aos problemas com os contratos internacionais. Isso porque essas empresas temem a falta de especialização e extrema morosidade dos judiciários nacionais, que provocam incertezas que elas procurar evitar. Esses são típicos atos confirmadores da nova lex mercatoria.

Todas essas características repercutem no funcionamento das organizações internacionais, pois elas foram concebidas como eminentemente estatais. Mas, em uma era em que há um relacionamento complexo entre o mundo estatal e o não-estatal, não é possível pensar o funcionamento das organizações sem analisar esse fenômeno. Por isso, os desafios enfrentados pelas organizações internacionais podem ser institucionais, participatórios, regulatórios, decisórios e sancionatórios, e serão descritos nas próximas aulas.

O desafio participatório diz respeito a quem tem direito de participar das organizações e de seu processo de deliberação. Assim, é a análise sobre quem são os membros das organizações internacionais e sobre se a participação desses membros é suficiente para dar respostas adequadas aos desafios das organizações.

A noção dos membros nos remete à discussão de seus elementos característicos. Em primeiro lugar, são membros os sujeitos de direito internacional. Como vimos nas aulas anteriores, os Estados são os grandes sujeitos das relações internacionais, e, como tal, exercem direitos e deveres na esfera internacional. Por isso, a primeira condição para que alguém seja membro de uma organização é que seja sujeito de direito internacional - atribuição que é específica de Estados. É muito raro uma organização internacional participar como sujeito de uma outra, pois os Estados são os grandes interessados na instituição de vínculos de natureza associativa para a satisfação de interesses comuns.

A segunda condição é a de que o membro tenha condição de sujeito ativo na comunidade internacional. Não basta a condição de portador de direitos e obrigações - é preciso que esses direitos e obrigações possam ser exercidos em um âmbito específico, determinado pelo tratado constitutivo da organização.

O terceiro requisito é a existência de um vínculo associativo, que é verdadeiramente responsável pelo surgimento da organização. Ele está presente no ato instituidor, que congrega Estados diferentes para a realização de fins comuns. A participação nesse vínculo é, pois, requisitos para que um Estado se torne membro de uma organização.

A quarta condição é que os membros da OI tenham, em função do vínculo associativo, direitos e deveres específicos. Os Estados, enquanto sujeitos de direito internacional, são portadores de direitos e deveres; mas, ao atuarem na esfera própria das organizações internacionais, detêm direitos e deveres que não são repetíveis em outras esferas de ação. Esses direitos e deveres só existem enquanto o Estado é membro da organização. Os demais direitos subsistem, mas criam-se novos.

O quinto requisito é aquele que se refere a uma participação constitutiva na organização internacional, que quer dizer que o Estado interfere quer na criação da organização, quer no desenvolvimento normal das suas atividades. O Estado coopera, contribui e age para a realização das suas finalidades. Para isso, ele participa dos seus órgãos representativos e de seu processo de deliberação.

Definição de membro de OI: Membro de uma organização internacional é, assim, um sujeito ativo que, por força do vínculo associativo, assume direitos e deveres próprios.

Essa condição de membro não se confunde com os funcionários das organizações, que têm direitos e deveres funcionais e não pessoais, na medida em que decorrem de um estatuto próprio que rege a sua atividade profissional. O membro também não se confunde com as entidades consultoras, que são convidadas esporadicamente a se manifestar a propósito de algum tema que seja do interesse da organização. Pode surgir a necessidade de se ouvir a manifestação de especialistas em um determinado ramo de atividade para o processo de deliberação. Quando uma entidade é consultada, ela não participa da organização enquanto membro, mas como um terceiro convidado para opinar sobre um assunto, mas que não pode interferir predominantemente em seu processo deliberativo.

Não se deve confundir também o membro com seus observadores; estes são representantes de Estados, ou de movimentos, que são convidados a participar na qualidade de observadores, assistindo às reuniões e se informando acerca dos assuntos debatidos. Há uma série de exemplos na ONU (e.g., quando a Organização para Libertação da Palestina foi convidada, ou movimentos de proteção aos direitos humanos, etc).

- membro de pleno direito: é aquele que exerce, sem quaisquer restrições, todos os direitos e obrigações decorrentes do vínculo associativo. Não há, em princípio, nenhuma restrição à sua capacidade de atuação na organização.

- membro associado: participa do processo de deliberação em alguns níveis, mas não pode, via de regra, participar das votações, das deliberações assembleares e das decisões em matéria financeira. Há uma clara diferença com os membros de pleno direito (que atuam sem quaisquer restrições). Os membros associados têm limitações evidentes no que tange a sua participação.

- membros parciais: apenas participam dos órgãos subsidiários da OI. Não participam das deliberações assembleares, ou dos órgãos centrais. Sua participação só é aceita em caráter subsidiário, nos órgãos que desempenham função essencial à organização.

- membros originários: aqueles que desde o primeiro momento participaram das discussões e do momento constitutivo da OI. São os criadores da organização. Pode-se, porém, atribuir a condição de membro originário ao Estado que não tenha participado de seu surgimento, mas que tenha tomado a deliberação de participar da organização, desde que o tratado constitutivo preveja isso.

- membros em via sucessiva ou derivada: ingressam em instante posterior, e devem se submeter a um regime especial de admissão, que é regulado pelo ato instituidor. O ato pode definir regras com diferentes teores. Pode, e.g., estabelecer que o ingresso na organização resultará de um convite da própria OI, para o qual a manifestação de vontade do aderente é essencial. Ou pode especificar que o ingresso na organização dependerá apenas da manifestação de vontade do Estado postulante. Nessa condição, o Estado pode manifestar seu interesse em ingressar, sem convite. Ele pode, também, especificar que os membros da OI receberão informações do postulante (para ver se ele se adequa à organização). Pode também prever que haverá um comitê de admissibilidade, ou que a Secretaria regulará a admissão. Pode, ainda, estipular qual será o procedimento de deliberação para a aceitação do Estado, e também qual o órgão encarregado de tomar a decisão final.

Normalmente, cabe à Assembléia Geral a responsabilidade de admitir um Estado ou não na OI. Variam os critérios para a deliberação. As organizações regionais, normalmente, adotam o critério da unanimidade (assim, e.g., como ocorre no Mercosul). É mais comum, entretanto, a adoção do critério da maioria simples; assim, a OMS. Outra modalidade de critério é o da maioria de 3/4; assim, a OPEP. Também é possível a adoção do critério de 4/5; assim, a Organização Internacional da Aviação Civil.

A regra, no entanto, é a maioria qualificada de 2/3. Assim, a OMC, que usa esse critério e regula um regime de exceção. Para o ingresso de um membro, é preciso que se travem longas e demoradas discussões. O aderente precisa demonstrar que vai adequar a sua política comercial aos ditames da OMC. Na basta a manifestação formal da intenção de integrar a organização. Mais do que isso: é preciso o compromisso formal de que o Estado adotará uma política comercial inteiramente compatível com o teor dos acordos nela abrangidos. Depois disso, há o escrutínio, e os membros se manifestam sobre o ingresso, e se 2/3 aprovaram, o Estado é aceito. Mas o membro deve concordar com a totalidade dos acordos comerciais realizados - ele não pode, assim, apenas concordar com alguns acordos, deve ser com todos.

É necessário, ainda, quanto à classificação dos tipos de membros de uma OI, pensar, sob ponto de vista da sucessão dos direitos e obrigações dos Estados, em algumas situações, em que há a formação de um novo Estado pela dissolução de Estados precedentes:

1. Dois Estados formam um terceiro: se os dois eram membros, o terceiro é automaticamente membro. Mas, se um era e outro não, não se pode atribuir a este Estado, automaticamente, a condição de membro da OI.

2. Estado Federal, estados de recente independência, Estados em que existe uma separação territorial: há um surgimento de um novo Estado mas à continuidade de um anterior. Nessas três hipóteses, o Estado não é de iure membro da OI simplesmente porque o Estado ao qual ele se integrava anterior o era. Para se tornar membro, deve seguir o procedimento de aceitação.

Ainda, a suspensão e a cessação do vínculo associativo são duas hipóteses que têm características diversas:

- suspensão: caracteriza-se pela não manifestação em caráter temporário dos direitos e obrigações dos membros

- cessação: o vínculo pode se romper por manifestação de vontade do membro ou por decisão de algum órgão competente da OI.

Nesse sentido, a organização pode decidir que não é mais desejável a permanência de um membro em seus quadros. Assim, e.g., como uma sanção pela infração de direitos e obrigações previstos.

A expulsão é um direito que tem a ver com a defesa, pela OI, de sua ordem jurídica. Mas ela (e também a suspensão) pode derivar de um ato de vontade do próprio Estado em duas situações:

1. quando o ato instituidor da OI claramente reconhece o direito de retirada. Esse fato precisa ser levado ao pleno conhecimento dos demais membros e, por isso, deve ter no mínimo 12 meses de antecedência;

2. mas esse direito também é reconhecido quando ocorre uma alteração substancial do ato instituidor que modifique suas competências e seus objetos. Isso é previsto pela Convenção de Viena sobre tratados. Por isso, ele não precisa estar no ato instituidor necessariamente.

A)AUTONOMIA: a OI deve respeitar a vontade dos Estados. Ela só pode interferir em seus propósitos;

D)EFETUAR O CONTROLE DAS ATIVIDADES DA OI, PRINCIPALMENTE EM MATÉRIA ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA;

A) DEVER POSITIVO DE COOPERAR, PRINCIPALMENTE EM TERMOS FINANCEIROS, PARA A MANUTENÇÃO DA OI;

B) DE NÃO ATUAR COM VISTAS A AGIR PARA, DE ALGUM MODO, NÃO SE OBTER OS FINS PREVISTOS PELA OI. Não pode se comprometer com quaisquer atos que possam importar no rompimento do ato instituidor.

O desafio participatóro é proposto na medida em que as organizações internacionais contam com a participação dos Estados primordialmente. Mas um dos problemas que a globalização enseja é o desejo de a sociedade civil participar da tomada de decisões das organizações internacionais. Com efeito, as decisões das organizações afetam as pessoas, onde quer que elas estejam. Além disso, a resolução dos grandes problemas atuais passa, necessariamente, pela união das OI com a sociedade civil e com os Estados.

Art. 13 do Entendimento de solução de controvérsias da OMC: recurso a especialistas para a solução de um determinado conflito quando isso for necessário. Essa determinação veio com a idéia do amicus curie (amigos da Corte). Essa é, portanto, uma questão muito importante para esse desafio das organizações internacionais: de enfrentarem uma realidade diversa, múltipla, em que a sua legitimidade está em constante desafio, com a necessidade de participação da sociedade civil

19/05/2006 – 9ª Aula. Complementação das Anotações de Luiz Bandini com as de Renata Bulgueroni e Lúcio Fleury Filho.

Na aula passada, vimos como o desafio participatório se apresenta nas organizações internacionais. Refletimos sobre a natureza de seus membros e frisamos que um de seus desafios se relaciona justamente a quem deve participar da organização, e quem pode figurar como membro.

- intervenções que se processam no âmbito do sistema de solução de controvérsias. Aqui a menção feita aos “amigos da Corte”, figura que não se encontra expressamente prevista no entendimento de solução de controvérsias da OMC, mas o órgão de apelação, com base no já citado art. 13, tem reconhecido a possibilidade de se recorrer a painéis de especialistas que não figuram no âmbito de solução de controvérsias propriamente dito. A atuação dos especialistas - amigos da Corte - é importante para o trato de questões mais técnicas, e adquire relevo no processo de solução de controvérsias. da OMC.

- quem deve ser efetivamente membro das organizações internacionais. Desde o início do curso salientou-se que a condição de membro das organizações se restringe exclusivamente aos Estados. O problema está em saber se com a transformação das relações internacionais, com o advento do transnacionalismo e a participação crescente de novos atores (ONGs e empresas transnacionais) é possível manter restrita aos Estados a participação nas organizações internacionais, ou se se deve promover reformas a fim de promover a inserção dos novos atores do cenário internacional, como forma até de melhor tratar temas atuais, como o meio-ambiente, e.g.

A idéia é de se saber como elaborar um novo esquema de funcionamento das organizações internacionais que não crie sobrecarga de demandas e não afete sua eficiência, tudo isso combinado à legitimidade - esta a nova dimensão a ser tratada (o embate do equilíbrio entre efetividade e legitimidade).

O desafio participatório, assim, terá que lidar com as questões da eficácia e da efetividade, em cenário internacional em que os novos atores clamam por participação ampliada.

Desafios decisório e regulatório.

Ganham tais desafios expressão particular quando analisados sob o enfoque da OMC. Isso porque é ela instituição paradigmática, em que muitos dos problemas vivenciados pelas organizações internacionais fazem-se presentes com especial relevância. Salientou-se que são as organizações internacionais instituições, e como tal cumprem papel quanto à rotinização de comportamentos (criam padrões de comportamentos). São, pois, maneiras pelas quais as idéias ganham durabilidade ao longo do tempo. A durabilidade se comprova por estrutura posta a serviço de seus objetivos fundantes.

A OMC, por paradigmática, deve ser estudada. Para tanto, deve-se retroceder ao estudo do seu acordo constitutivo (GATT). Os três grandes pilares da ordem internacional são: FMI, Banco Mundial e acordo geral de comércio. Cada um deles combate as dificuldades surgidas no pós-II GM. Uma dessas dificuldades visava a coibir que problemas na balança de comércio dos Estados alcançassem dimensão global. Em Bretton Woods, em 1944, criou-se, diante desse problema, o FMI.

Problema outro, porém, havia: superar o aumento da pobreza decorrente do conflito mundial. Era preciso criar uma instituição complementar ao FMI. A estabilidade das balanças de pagamentos devia ser complementada pela oferta de recursos para países em desenvolvimento para que realizassem projetos de infra-estrutura sem precisar reconhecer à iniciativa privada - o que lhes possibilitaria transpor o patamar do subdesenvolvimento. Daí o Banco Mundial.

Restava, porém, completar ainda o sistema com uma terceira instituição, que cuidasse especificamente das restrições de caráter tarifário que impediam o fluxo do comércio internacional. Durante a guerra houve o uso das moedas nacionais de forma competitiva (desvalorizavam-se as moedas como forma de aumentar a competitividade dos produtos nacionais no meio externo). A isso se aliavam práticas abusivas. Reforma, pois, fazia-se necessária, sob pena de não se poder criar condições para boa realização das transações internacionais. Daí o terceiro pilar da ordem econômica internacional projetada para o pós-guerra: a Organização Internacional do Comércio (OIC).

Jamais, porém, entrou em funcionamento a OIC, tendo em vista que os EUA se recusaram a ratificar seu tratado constitutivo, temendo haver restrição excessiva a seu governo quanto à realização de sua política externa.

Daí decidiram os países realizar acordo provisório - o acordo geral de comércio e tarifas (GATT) -, com a função de liberalizar o comércio internacional. Isso se deu em 1947, e não precisava esse acordo ser ratificado pelos EUA. Foi esse acordo o grande propulsor do comércio internacional no pós-guerra.

Ao fim da Rodada Uruguai, em 1994, a comparação com o cenário internacional de 1947 permitia mostrar quão expressiva foi a liberalização (que se deu por etapas) realizada (com redução de tarifas). Foi na Rodada Uruguai, então, que se criou a OMC. As rodadas anteriores visavam inicialmente à redução de tarifas de produtos industrializados. Posteriormente - e isso engloba também a rodada Uruguai, além da de Tóquio - é que outros temas também foram tratados (e.g., antidumping, etc.).

O destaque da Rodada Uruguai, em contraposição às outras, se deu, contudo, não só pela abrangência dos assuntos tratados, mas também porque nela (que foi de 1986 a 1994) se decidiu criar a OMC.

O GATT, quando constituído, tinha 23 partes contratantes. Não era organização internacional de direito, mas se tornou OI de fato, posteriormente, graças à habilidade dos seus sucessivos administradores. Motivado pelo princípio da não-discriminação, o GATT, na década 80, entrou em processo de declínio, devido a acontecimentos peculiares à realidade internacional do período, tais como os dois choques do petróleo (1973 e 1979), a mudança da configuração do poder econômico mundial com o desenvolvimento europeu motivado em grande parte pela comunidade econômica européia, e pelo despontar de países industrializados na Ásia e na América Latina, além obviamente do crescimento do Japão.

Com o princípio da não-discriminação e a conseqüente perda de legitimidade do GATT em relação aos inúmeros países não-membros (os quais tinham crescente destaque no cenário internacional), há enfraquecimento da instituição. O ingresso de novos membros trouxe à tona o tema então inovador da proteção dos interesses dos países em desenvolvimento (até então o intuito era tão-somente regular a relação entre os países desenvolvidos).

O comércio internacional em desenvolvimento causava também, nessa fase, novo cenário, além de que o desenvolvimento econômico tornava necessária a análise dos direitos de propriedade intelectual (tema que foi até debatido na rodada Uruguai).

O desenvolvimento de outros países que não aqueles membros iniciais do GATT, e a conseqüente pretensão de entrada na instituição, e o advento, pelo ingresso desses novos participantes, de novos temas, aos quais o GATT não estava preparado, tudo isso levou à necessidade de rediscutir a instituição. Daí a rodada Uruguai, no decorrer da qual o embate entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento acabou por fazer premente a necessidade de novo acordo global.

O Professor Amaral menciona a necessidade de o GATT deixar de ser OI de fato para se tornar OI de direito - tal como deveria ter ocorrido em Bretton Woods caso os EUA não tivessem se recusado a assinar o tratado constitutivo da OMC.

Em 1994 foi celebrado o ato constitutivo de criação da OMC, a qual começa a funcionar em 1995, reunindo mais de 100 países (hoje possui quase 150 membros). Enquanto o GATT tinha partes contratantes, a OMC tem membros, já que é OI de direito (não só de fato).

- ratione personae: a OMC tem muito mais membros do que o GATT tinha partes contratantes (23 partes);

- ratione materiae: alargamento considerável também. Enquanto o GATT se restringia à redução das tarifas incidentes sobre produtos industrializados, o espectro de abrangência da OMC é bem maior - não só ampliou os acordos de comércio de bens (e.g. acordo sobre agricultura), como também levou a acordos sobre o comércio de serviços e propriedade intelectual, dentre outros acordos também importantes.

A estrutura institucional da OMC é peculiar. O órgão máximo é representado pela Conferência Ministerial, que se reúne pelo menos a cada dois anos, reunindo os ministros das relações exteriores dos membros. É o órgão verdadeiramente deliberativo da OMC - o grande palco de negociação de novas regras do comércio internacional.

Abaixo vêm: conselho geral, órgão de solução de controvérsias e mecanismos de revisão das políticas comerciais. Têm a mesma composição, mas diferentes funções:

- o de Solução de Controvérsias visa a resolver conflitos, decidir pela instauração de painéis, etc.

- Mecanismo de Revisão de Políticas Comerciais visa a examinar a compatibilidade da política comercial de um país com as regras da OMC.

OMC como paradigma de Organização Internacional que enfrenta os desafios propostos pela Globalização hodierna.

O desafio decisório que se propõe às organizações internacionais, e que aparece nitidamente na OMC, surge quando se analisam suas regras para a tomada de decisões. A OMC é OI que prevê critérios para o processo de deliberação (maioria qualificada - 2/3 ou 3/4).

A peculiaridade do processo decisório está não na previsão de regras formais para a deliberação por maioria qualificada, mas na tomada de decisões por consenso - este é o critério normalmente utilizado para a adoção de novas regras quando um Estado, mesmo que não manifeste explicitamente seu apoio, silenciar sobre nova medida, tacitamente consente em sua adoção. O consenso significa obstáculo: é preciso que todos os Estados estejam de acordo para que determinada regra possa valer - o que é muito complicado tendo em vista que a OMC reúne a quase totalidade dos Estados. A vantagem é que com a obtenção do consenso há maior grau de comprometimento com as regras adotadas.

Vigora na OMC o princípio do single undertaking: só se adota regra quando há acordo sobre a totalidade das regras de execução. Isso pode ser ilustrada pelas atuais discussões da rodada Doha. Somente com concordância sobre tudo o que é objeto de negociação é que se pode concluir a rodada.

Há, pois, singularidade evidente no processo decisório. Singularidade também há no órgão de solução de controvérsias. Este deve avalizar medidas tomadas por outros órgãos, só não o fazendo se não houver unanimidade quanto à não-avalização. Existe, portanto, especificidade no âmbito da OMC quanto ao processo decisório. Isso traz obstáculos, mas, ao mesmo tempo, assegura maior legitimidade aos tratados negociados nas rodadas de liberalização comercial.

Veremos na próxima aula outra singularidade da OMC, que aponta a terceiro desafio: o desafio regulatório (como as organizações internacionais podem regular questões que relacionem o público e o privado, e diferentes organizações que atuam em campos conexos).

26/05/2006 - 10ª Aula. Anotações transcritas de Renata Bulgueroni e Lúcio Fleury Filho.

Na aula passada, analisamos a OMC, em que existem procedimentos para a tomada de decisões com base na maioria qualificada (2/3 ou 3/4, dependendo da deliberação), mas também o consenso pode ser utilizado.

Para complementar o estudo sobre como o desafio decisório se apresenta, utilizaremos um exemplo regional. Com a análise da OMC, vimos como isso se dá em uma organização de nível mundial. Vejamos, pois, o que ocorre com o Mercosul.

O Mercosul é uma organização internacional após a celebração do protocolo de Ouro Preto, em 1994. Constitui-se a partir do Tratado de Assunção, celebrado em 23 de março de 1991. Ele só foi possível quando da mudança de relacionamento entre Brasil e Argentina. Na década de 70, esses dois países lutaram pela hegemonia nacional. Houve, inclusive, uma preocupação com a questão nuclear. E isso só foi passível de solução em 1990. Assim:

Verifica-se, portanto, que se instaurou um esquema de cooperação mútua entre Brasil e Argentina. E, para a formação do bloco econômico, eles resolveram incluir dois novos parceiros: o Uruguai e o Paraguai. Assim, em 1991, foi celebrado o Tratado de Assunção, criando o Mercado Comum do Sul.

O Mercosul veio à luz dentro de um conceito mundial muito específico. Com efeito, nas décadas de 70 e 80, os países latino-americanos foram governados por regimes militares, o que dificultava a formação dos blocos, uma vez que era impedida a comunicação entre cidadãos e Estados. Por isso, era necessário que se regularizasse essas relações, o que só ocorre no final dos anos 80. No plano mundial, já havia uma tendência de formação de acordos de integração de comércio, alguns com densidade jurídica bastante consolidada, outros nem tanto (e.g., Nafta).

O Mercosul surgiu com o propósito de criação de um mercado comum. Mas esse propósito contrasta com as finalidades do Tratado de Assunção, cujas regras tinham muito mais em mente a criação de uma união aduaneira.

Observação importante: área de livre comércio - abolição das restrições alfandegárias e não alfandegárias entre os Estados partes; união aduaneira - caracteriza-se pela existência de uma política comercial comum adotada em relação aos Estados não-parte, e que se expressa por uma tarifa externa que todos os países aplicam em relação aos demais, que não fazem parte do bloco; mercado comum - livre circulação das pessoas e dos bens de produção.

O mercado comum foi o que aconteceu com a criação de uma comunidade econômica européia. No âmbito sul-americano, a meta não possuía as condições adequadas para sua realização - tudo levava a crer que somente seria possível se criar uma união aduaneira. Destarte, o Mercosul nasceu simplesmente como um tratado e não como uma organização internacional. Esse tratado previa um sistema deliberativo, baseado no conselho do mercado comum (presidentes dos países) e o grupo do mercado comum (ministros de relações exteriores). O conselho tinha função eminentemente decisória e o grupo, executiva.

Em dezembro de 1991, foi concluído o Protocolo de Solução de Controvérsias, para resolver as contendas nascidas da interpretação do Tratado de Assunção. Mas faltava criar uma estrutura institucional para o bloco. Esse esquema era provisório, delimitado a um determinado tempo. Por isso, em 1994, os países resolveram transformar o bloco em uma organização internacional de direito, que ganhou personalidade jurídica e, dessa forma, passou a poder celebrar tratados com terceiros. Antes, não existia a possibilidade de o Mercosul tratar com OI - eram os Estados-parte que individualmente assim procediam. Desde 1994, o bloco passou a ter competência para celebrar esses tratados, que vinculam todos os seus membros. Conforme ocorreu com a OMC (antes, GATT), o Mercosul possuía partes; agora, possui membros, pois é organização internacional de direito.

O Protocolo de Ouro Preto instituiu a Comissão de Comércio, que tem a função de administrar a tarifa externa comum imposta aos produtos provenientes de terceiros mercados. Ainda, a partir de 1994, tem início o aprofundamento da integração com a realização da união aduaneira, mas uma série de produtos ficou inicialmente excluída da tarifa externa comum. Os países membros elaboraram listas específicas desses produtos. O que é preciso observar, aqui, é que qualquer decisão tomada no Mercosul requer a aceitação de todos os membros.

Agora, o Mercosul também conta com a participa da Venezuela. Vigora, aqui, o princípio da unanimidade decisória, já que o Mercosul não tem caráter universal, supranacional, mas intergovernamental. Isso significa que não foi criada uma instância decisória, cujas decisões vinculam diretamente os Estados. Essa intergovernabilidade tem um problema: a concordância de todos os membros é requisito prévio para a tomada de deliberações - e isso é difícil de ser conseguido. Não há, como na Europa, um sistema de maioria qualificada (conforma a natureza de algumas matérias, mais rigorosa ou não). Mas a deliberação por uma maioria qualificada no Mercosul sempre foi contestada pelos países menores, como Paraguai e Uruguai. O peso do Brasil seria muito grande.

Pensemos no caso da ONU, que procurou superar as dificuldades em termos de procedimentos decisórios que tinha a Liga das Nações. Com efeito, seu sistema decisório foi uma das causas do fracasso da Sociedade (unanimidade). Por isso, a ONU foi mais sábia ao prever um sistema decisório em que a desigualdade do voto na Assembléia contrasta com a do Conselho de Segurança. Na AG, todos os membros têm voto. No CS, somente os membros permanentes têm direito de veto. O sistema decisório do CS hoje está profundamente modificado, pela mudança do mapa mundial, em que há inúmeros países que pleiteiam a participação no CS como membros permanentes. Ainda, esse sistema de veto não traz um sistema de equilíbrio com o voto na AG.

Desafio institucional

Com relação ao desafio institucional, é necessário salientar que as organizações internacionais enfrentam, nesse campo, o grande problema do relacionamento de caráter transversal dos temas internacionais (como, e.g., a proteção do meio-ambiente ou da propriedade intelectual).

Assim, e.g., a proteção do meio-ambiente tem uma dimensão local, nacional, regional e mundial, e todas estão intrinsecamente relacionadas. Pesemos na dimensão regional. Há um acordo que foi adicionado ao acordo original de livre comércio da América do Norte, sobre o meio-ambiente. Ainda, várias medidas foram tomadas na Europa. No âmbito mundial também a ONU tem sido um nascedouro de importantes acordos e tratados sobre meio-ambiente.

Mas existe uma transversalidade desse tema, na medida em que ele já entrou nas discussões da OMC. Muitos são os acordos que se referem à proteção do meio-ambiente. É muito difícil tratar desse assunto por uma organização sozinha. Quando o assunto é transversal, é preciso que ele passe por todas as organizações, para que elas possam lidar com um tema tão complexo. Outro grande tema é o da proteção da propriedade intelectual. Após a 2ª GM, houve a necessidade de se superar o regime de tratados específicos sobre o assunto. E se decidiu criar uma OI específica para isso, que estimula uma harmonização para as regras internacionais sobre o tema – Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI). Mas ela não tem capacidade sancionatória para fazer valer essas regras.

O acordo TRIPs é o acordo que estabelece uma regulamentação mundial da propriedade intelectual. Mas é preciso mostrar que a OMC já celebrou um acordo de cooperação com a OMPI - a indicar a clara transversalidade desse tema, que remonta à atuação de mais de uma OI. O mesmo se dá com a atuação da OMC e do FMI, para o equilíbrio da balança internacional. Busca-se permitir a cooperação do FMI dando pareceres em que se discutem soluções para a balança de pagamentos. Destarte, a governança global deve enfrentar essa transversalidade.

Desafio regulatório

Os temas do direito internacional clássico eram os temas do direito de coexistência - política, estratégia, questões militares. O século XX ampliou de forma vertiginosa esses temas; o direito internacional passou a se preocupar com questões econômicas, de trabalho, de saúde, de meio-ambiente, etc. Com isso, as organizações internacionais ganharam nova feição. Antes, eram monofuncionais - e.g., organização para propiciar a navegabilidade nos Rios Reno e Danúbio[7] - e agora são multifuncionais - assim, e.g., a ONU não lida só com assuntos da paz, mas dos direitos humanos.

As organizações internacionais passam a exercer uma multiplicidade de papéis - e o insucesso de um não leva ao insucesso de outro necessariamente, e não se pode julgar uma OI pela incapacidade de atingir uma de suas finalidades.

PREPARAÇÃO PARA O EXERCÍCIO PRÁTICO – SIMULAÇÃO DA REUNIÃO DO COMITÊ DA ASSEMBLÉIA GERAL SOBRE REFORMA DA ONU

Comparação entre as regras do Conselho de Segurança (CS) e da Assembléia Geral (AG) – preparação para o seminário (simulação da AG). Parar para pensar a razão dos procedimentos entre os dois: CS e AG – ponto para a prova!

AG debate os temas mais ou menos do mesmo modo que o CS: cada país tem o direito à palavra, mas o que tem sido feito, há uma sessão na AG em que os países colocam formalmente sua posição para o público. Não é uma discussão acerca dos temas, as reuniões da AG – as decisões, na prática são tomadas antes. Para sabermos como são essas discussões, ler o texto de cada um dos discursos dos países. Mas essa série de discursos é filtrado em uma linguagem diplomática, sendo apresentado não como um debate, mas como palestras. Significativo foi que na reforma do CS, foi-se pedido que houvesse o reconhecimento do direito de réplica, o que não é algo normal nem na AG e nem no CS.

O relatório, “In larger freedom: towards development, security and human rights for all”[8], do atual Secretário-Geral (SG) da ONU, Koffin Annan, exemplifica bem o debate sobre a necessidade de reforma da ONU, assim como a discussão acerca da institucionalização do Conselho de Direitos Humanos na mesma organização.

Duas propostas de resolução para reforma do CS: países africanos (Gana e Nigéria) e do Brasil, Índia e Alemanha, além da proposta genuinamente brasileira, de 2004. Delegações para a simulação: Brasil, Alemanha, Índia e Japão; EUA, UK, França, China e Rússia; Argentina, Itália, Paquistão.

OS DESAFIOS, PROPRIAMENTE DITOS, QUE A GLOBALIDADE IMPÕEM ÀS OI (Continuação da Aula Anterior)

A eficácia da norma internacional quanto à sanção prevista naquela. A sanção é uma conseqüência do ilícito; ela é uma conseqüência que a norma jurídica prevê para uma conduta considerada como ilícita. No pensamento jurídico ocidental há duas correntes para considerarmos o ilícito: a primeira refere-se ao jusnaturalismo, como referência a um desvalor de comportamento. Ilícitos nada mais são do que comportamentos tidos como desvaliosos, que merecem pena ou punição. A posição oposta é a defendida pelo positivismo: o ilícito é o resultado de uma figuração jurídica. Ele decorre de uma previsão normativa e ele é o efeito natural da existência de uma pena para um comportamento qualquer. Assim, o que é ilícito hoje, poderá não sê-lo amanhã – exemplo: adultério. A ordem jurídica estabelece o regramento da sociedade mediante o uso da força. A sanção é vital para o Direito: ela é a conseqüência atribuída a uma conduta, precisa ser regulada pela norma, não existe fora desta e somente pode ser contemplada nos termos estabelecidos pelo Direito.

O Direito interno e o Direito Internacional conhecem dois tipos de sanção: a pena e a multa, de um lado, e a sua execução de outro. A pena não visa a restaurar uma situação anteriormente existente; seu objetivo é a punição de um comportamento socialmente indesejado. A execução é um mecanismo pelo qual o direito é restaurado na sua integralidade. A sanção no Direito Privado possui uma natureza peculiar, muito embora, a pena própria do Direito Penal, possa ser utilizada pelo Privado para a obtenção de certos fins previamente estabelecidos.

O Direito Internacional também prevê esses dois tipos de sanções. Estado centralizado: cabe a um órgão superior a execução da sanção de modo incontestável. Não podem os indivíduos o fazerem. Cabe aqui uma distinção a fazer entre o Estado moderno, o direito que dele brota e as sociedades primitivas. A vendeta era um mecanismo pelo qual os indivíduos, de acordo com seus interesses, aplicavam o direito, quando lhes fosse conveniente. Com o advento do Estado moderno, este assumiu a titularidade de imposição da sanção. No DIN não há um órgão central que possa impor a sanção e controlar a legalidade destas. Não obstante, o DIN possui sanções. É um profundo equívoco sustentar que a sanção é somente típica do direito interno. Há as guerras e retaliações como formas de sanções, além das penas estabelecidas pelo estatuto do Tribunal Penal Internacional (crimes que estão sob sua competência: crime de guerra, crimes de genocídio e crimes de agressão). Ele atribui a aplicação de multas e de penas, inclusive a perpétua.

É necessário lembrar que a descentralização do poder na esfera externa possa gerar conseqüências problemáticas. Contudo, o advento das OI fez com que houvesse uma maior centralidade na aplicação de sanções: artigo 7º da Carta da ONU – CS. Há assim a supressão da força dos Estados para que estes atinjam interesses particulares, de acordo com seus interesses. Exercício da legítima defesa, apesar de parecer uma exceção, é limitado às previsões da Carta: sem excesso e que respeite o que foi previsto na Carta. Esta centralização, no entanto, é parcial; apesar de a Carta da ONU ter assegurado ao CS uma função primordial à promoção da paz e da estabilidade mundial, tem havido desafios para tanto. O CS não possui um aparato coercitivo análogo ao disposto pelos Estados nacionais, acionável a qualquer momento pelo CS, para questões conflitantes internacionais. Ele depende da boa vontade dos Estados para custear quaisquer operações de caráter militar. Se esta é uma dificuldade com qual p CS se depara, a execução de sanções, no que diz respeito ao uso da força, tem, na esfera internacional um custo muito elevado.

No plano econômico, as sanções possuem particularidades que não podem ser esquecidas. A OMC procurou remediar uma das deficiências do GATT: inexistência de punição ao violadores do acordo.

A sanção, no plano econômico, permite induzir a uma mudança do Estado quanto à desobediência. Há diversos especialistas que vêem críticas na questão da sanção como um uma interrupção do comércio internacional, atravancando ainda mais sua economia. Tal interrupção pode ter efeitos muito danosos, porque faz cessar a importação de bens de capital de que toda a economia necessita. Ou a interrupção de insumos necessários à produção nacional. Essa sanção não atinge apenas a parte bilateral, como possui um efeito sistêmico. No momento em que esses Estados elevem tarifas, como sinônimo de retaliação, eles criam uma consciência de que sua indústria nacional será privilegiada e que gerará uma

Distinção entre estas e a UE. A UE é um conjunto de relações cooperativas, composto por três pilares: um comunitário; um intergovernamental, em que há um relacionamento informado pela diplomacia clássica na área da política externa e da segurança comum; e um terceiro na área da cooperação judiciária internacional. As comunidades européias surgiram da comunidade econômica européia da energia atômica, da de carvão e do aço

As Comunidades Européias, assim como a ONU e a OMC espelhem os desafios trazidos pela globalização em relação às organizações internacionais.

As Comunidades Européias não são uma organização monotemática ou monofuncional. São uma complexidade de temas. No que diz respeito ao desafio institucional, as comunidades européias não dispensam o apoio de outras OI. No plano do desafio sancionatório, o problema está em encontrar as sanções adequadas para um tipo de integração específica e particular, em que houve a superação do estágio da integração da intergovernabilidade para o da supranacionalidade.

O quadro que atualmente possuímos em termos da atuação da OI mostra que elas são, ao mesmo tempo, essenciais para a governança global, e ao mesmo tempo se confrontam com desafios que precisam ser superados para que esse papel seja superado com êxito. Devemos ter em vista o aspecto macro que as organizações internacionais têm. O funcionamento das OI está presente da definição da advocacia, da atuação jurisdicional do estado, enfim, em todos os aspectos da esfera doméstica. Vivemos em uma era de complexidades[9].

Por todos os desafios expostos acima e suas particularidades não é mais possível, portanto, pensar que a existência interna dos Estados, que a vida das populações internas, não dependa mais das OI.

[1] Protocolo como “atualização” do conteúdo do Tratado.

[2] Antes de Westfalia.

[3] Esta sendo como antecessora da Ordem de Westfalia: na Cristandade organiza-se a sociedade transnacional, quanto as suas relações, através de uma visão do mundo cristão, submetendo os Estados aos mandos tanto do Imperador, quanto do Papa. Este era tido como árbitro supremo e inapelável dos conflitos estabelecidos entre os Príncipes cristãos.

[4] Tal convenção estabeleceu os fundos (leitos mais profundos) marinhos como sendo patrimônios comuns da humanidade; além disso, regulamentou a polêmica questão acerca da delimitação e definição da plataforma continental.

[5] O que pode levar à como sendo uma das causas da volatilidade do capital.

[6] O modelo de “especialização flexível” possui, como características principais: oferecer um produto ao mercado com tecnologia, ou qualidade, ou apoiado em um serviço singulares. Para tanto, há a necessidade de flexibilidade dos termos contratuais (por exemplo, adoção de cláusulas abertas ou “open-end terms”), a fim de garantir um atendimento à demanda de maneira ininterrupta, a partir da concepção de que, caso necessário, as circunstâncias contratuais possam ser rapidamente alteradas, sem que, para isso, haja a necessidade da celebração de novo contrato. Assim, de acordo com a obra de Ronaldo Porto Macedo Júnior, “Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor”, na página 127, “a especialização flexível oferece 1) a redução do trabalho envolvido (‘work-in-progress’), à medida que o trabalho qualificado e a inovação tecnológica aumentam a produtividade e diminuem o número de trabalhadores diretamente envolvidos nas tarefas produtivas; 2) a redução do ‘lead time’, isto é, tempo requerido desde o início da produção até o seu final (...); 3) a redução do trabalho direto; 4) a geração de um produto final de alta qualidade”. Vale lembrar que o contrato relacional é marcado pelas características de solidariedade, permanência e cooperação, a fim de caracterizar-lhe devidamente (Isto leva-nos a perceber que o contrato passa a compreender uma relação que se protrai no tempo, adquirindo um caráter processual e não mais monástico). Para uma análise mais direcionada, vide a seguinte obra: MACEDO Jr., R. P. Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor. 1. ed. São Paulo. Max Limonad. 1998.

[7] Tidas como Organizações Internacionais meramente de caráter administrativo.

[8] Disponível no sítio: http://www.un.org/largerfreedom/contents.htm

[9] Parágrafo extraído das anotações desta aula feitas por Renata Orsi Bulgueroni.